Sentencia 6151 de agosto 12 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

CONTRATO SOLEMNE POR VOLUNTAD DE LAS PARTES

LA EXIGENCIA DE SOLEMNIDAD DEBE APARECER INEQUÍVOCAMENTE EXTERIORIZADA

EXTRACTOS «2. Ciertamente, como lo admite el impugnante, un contrato consensual puede transformarse en solemne por manifestación inequívoca de las partes, siempre y cuando se dejen a salvo el orden público y las buenas costumbres, como con mayor razón ocurre en el presente caso, si se tiene en cuenta lo previsto por el artículo 1858 del Código Civil, porque la ejecución de la obra a él aplicable, debidamente especificada, corría por cuenta del contratista, quien entre otras cosas debía suministrar los materiales y demás, por el sistema de precios fijos, recibiendo en dinero la debida contraprestación, evento en el cual, según voces del artículo 2053, ibídem, el contrato ofrecido se entendía como de compraventa.

Precisamente, la primera norma citada contempla, al lado del artículo 1857, inciso 2º del mismo ordenamiento, una excepción a la regla general acerca del carácter consensual de los contratos de compraventa, según el cual la venta de cosas distintas a bienes raíces, servidumbres y de una sucesión hereditaria, no se “reputa perfecta ante la ley”, si las partes han estipulado, para ese propósito, otorgar “escritura pública o privada”. Se trata en este caso de la denominada compraventa solemne por voluntad de las partes, es decir, lo “mismo que ocurre cuando el contrato es solemne por disposición directa de la ley; sólo que en la hipótesis lo es por voluntad de las partes, quienes han querido que el contrato “no produzca ningún efecto civil” sin la observancia de la formalidad especial de otorgarse el instrumento (art. 1500)” (1) .

(1) Sentencia 16 de octubre de 1980.

La práctica negocial demuestra que en no pocas ocasiones los contratos no surgen a la vida jurídica de un momento a otro, sino que suelen estar precedidos de ciertas etapas en que las partes discuten y consideran distintos aspectos del negocio en ciernes de celebración, itinerario que bien puede culminar con el advenimiento de un proyecto de negocio jurídico que alguien somete a otra persona o a personas indeterminadas (oferta), para su aceptación o rechazo. Mas, si el destinatario o destinatarios deciden aceptar la propuesta negocial, en forma pura y simple, desde entonces el contrato surgiría a la vida jurídica, si es de aquellos que para su perfeccionamiento no requiere cumplir ninguna solemnidad. Esto no acaecería, como lo tiene dicho la Corte, “si se trata de un contrato solemne, pues en este caso, la existencia de éste sólo se inicia “desde que se cumple la formalidad externa que la ley exige para su perfección”, conforme lo tiene sentado la jurisprudencia desde antiguo (Sent. Cas. Civil, 11 de octubre de 1929, G. J. Tomo XXXVII, pág. 283), la que conserva todo su vigor. De manera pues que, si lo ofrecido y aceptado es la celebración futura de un contrato solemne, a la aceptación habrá de seguir la promesa de contrato con el lleno de los requisitos legales, si así lo quieren las partes, o, si lo prefieren, la celebración directa del contrato a que se refiere la oferta” (2) , directriz que, por supuesto, sólo tendría aplicación en los eventos de haberse establecido la formalidad como requisito ad sustantiam actus, mas no como presupuesto ad probationem.

(3) G.J. Tomo CCXXXIV, págs. 361-362, sentencia de 8 de marzo de 1995.

3. Ahora, si la voluntad adicional en ese sentido debe ser precisa (la exigencia de la solemnidad para perfeccionar el contrato debe aparecer inequívocamente exteriorizada en el itinerario prenegocial y aún concomitantemente con el proyecto del negocio jurídico que alguien sometió a otro u otros para su aceptación o rechazo), es obvio que en caso de aceptación, todos los actos, tratos o conversaciones preliminares llevados a cabo con el fin de perfeccionar el acuerdo de voluntades, en un momento dado resultarían trascendentales, no sólo para desentrañar la verdadera intención de las partes, sino para ver cuales fueron las reglas de juego, inclusive jurídicas, a las que se iban a someter, conductas que, desde luego, cobrarían mayor relieve si después de ocurrida la propuesta, así como su aceptación por el destinatario, aparecen ratificadas de modo expreso o tácito.

Así ocurre, por ejemplo, en los contratos que se gestan por el sistema del concurso, donde además de contener el aviso o la invitación las pautas del concurso, generalmente se señalan las características del negocio jurídico proyectado, así como las reglas fundamentales a las cuales quedaría vinculado quien lo convoca, si es que el anuncio o la invitación no constituye una auténtica oferta en los términos indicados en los artículos 845, 846 y 860 del Código de Comercio, pues si lo es, el proponente, anunciante, quedaría vinculado contractualmente si se produce la aceptación por alguno de los llamados a participar en su realización. Con todo, sea que el anuncio o la invitación contenga una verdadera propuesta o simplemente sea una convocatoria a formularla, no queda duda que en caso de participación, ese solo hecho entrañaría la emisión de una declaración de voluntad, en cuanto conllevaría la aceptación por parte de los concurrentes de las reglas de juego contenidas en el anuncio o invitación a las que igualmente quedarían vinculados».

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

NATURALEZA JURÍDICA

EXTRACTOS: «En esta parte de la impugnación sentenciador y recurrente coinciden en que el negocio proyectado no nació a la vida jurídica, razón por la cual la discrepancia, como ya quedó dicho, se concreta a definir el tipo de reglas que gobiernan la responsabilidad civil en el ámbito de la fase precontractual, pues en sentir del impugnante el tribunal aplicó indebidamente normas de la responsabilidad contractual cuando oficiosamente dio cabida a la excepción del disentimiento mutuo, propia de los negocios jurídicos bilaterales válidamente celebrados, no obstante estar frente a una situación de “responsabilidad precontractual”, como lo es la dada en torno a la previsión del artículo 863 del Código de Comercio, necesariamente atribuible al régimen de responsabilidad por culpa aquiliana.

3. Como con claridad lo expone la doctrina nacional, en el proceso de formación del consentimiento y por consiguiente de perfeccionamiento del contrato, es posible identificar dos estadios jurídicos o dos situaciones en las que las voluntades no se manifiestan simultáneamente, cada una de ellas con un tratamiento particular. Se trata, de un lado, de la oferta, que en los términos del artículo 846 del Código de Comercio resulta obligatoria en cuanto se considera irrevocable y por consiguiente, como lo declara expresamente el texto legal citado, “una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario”. De manera que el oferente se estima obligado frente al destinatario que haya tenido conocimiento de la policitación, aunque no haya sido aceptada, porque lo que se quiere significar es que la oferta como acto unilateral se instituye en fuente obligacional y que en el evento del retracto injusto se está frente a un acto ilegal que compromete la responsabilidad.

La otra fase o situación jurídica a la cual se hizo referencia antes, es aquella que aparece circunstanciada por los tratos previos al negocio, o sea la etapa preliminar, de tratativas, antelada al ajuste perfecto o acabado del contrato mismo. En torno a ella se averigua en el evento del rompimiento si se incurre o no en responsabilidad cuando del mismo surge algún daño, y de haberla por la clase de ella, es decir, si extracontractual o contractual.

A decir verdad, la primera parte de la pregunta no ha generado mayor dubitación en el sector doctrinario. Específicamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no ha dudado en admitir la responsabilidad civil del precontratante que injustamente desiste de su voluntad negocial, cuando esa conducta, como ya se dijo, deriva un daño para el otro sujeto del proyectado negocio, porque en su opinión, de conformidad con el artículo 863 del Código de Comercio, cuando se está frente a tratos destinados a la celebración de un negocio, “en el evento en que una de ellas obre de mala fe en la actuación prenegocial o que, obrando de buena fe, lo haga con culpa en el comportamiento negocial debido, creando así dolosa o culposamente expectativas o ventajas que conducen o sostienen la fase negocial, incurre en responsabilidad por los perjuicios ocasionados” (1) .

(1) G.J. Nº2439, páginas 304 y ss. sentencia de 27 de junio de 1990

Tratándose del tipo de responsabilidad la doctrina se halla dividida, porque hay quienes consideran definitiva y absolutamente que el régimen es el correspondiente a la responsabilidad extracontractual, en tanto que otros bajo ciertas consideraciones le otorgan el tratamiento de la contractual. Por ejemplo Renato Scognamiglio en la Teoría general del contrato, luego de acudir al principio general que impone un comportamiento de buena fe, explica que “En cuanto a la entidad y la naturaleza de la responsabilidad consiguiente a la violación de los citados deberes, no pudiendo sostenerse que haya un incumplimiento del contrato, que no alcanzó a tener existencia, se considera, según una opinión de sobra aceptable, y a la cual adherimos, que la responsabilidad refleja en esos casos únicamente el llamado interés negativo, o sean las consecuencias dañinas (gastos, pérdidas de otros negocios, etc.) de la falta de celebración del acuerdo. Asumida esta posición, el tema de la naturaleza contractual o aquiliana de la responsabilidad en las negociaciones preliminares queda relegado a un plano fundamentalmente teórico. En la duda, creemos que debe propenderse por la responsabilidad aquiliana, considerando que en tales hipótesis se responde por la transgresión de los mencionados deberes genéricos de conducta, que ciertamente no se pueden equiparar a obligaciones en sentido propio” (pág. 121). En igual sentido se pronuncian Francesco Messineo en la Doctrina general del contrato y últimamente Christian Larroumet en la Teoría general del contrato (T. I). Mazeaud y Tunc, también habían opinado de modo similar.

Entre quienes admiten la eventualidad de que el daño in contrahendo, es decir, el que se presenta con ocasión de la formación del contrato, pueda ser considerado como contractual, se encuentra Adriano de Cupis, quien luego de sentar como axioma que el daño considerado según el hecho que lo produce “se distingue en contractual y extracontractual y que bajo esta consideración no puede existir otra clase de daño”, concluye que el daño in contrahendo, “no es una excepción a esta proposición, pues unas veces será daño extracontractual y otras deberá considerarse como daño contractual”, siendo esta definición una “cuestión de hecho”, que debe determinarse “en cada caso concreto” (2) . La teoría contractualista, según comentario de De Cupis, quien a su vez hace cita de Baudry Lacantinerie, también fue expuesta por Ihering, bajo el entendido de que cuando se entra en una relación de negocios con otro para llegar a la conclusión de un contrato, “en estos meros tratos que integran los preliminares de un contrato principal se inyecta un pacto tácito de responsabilidad con el que se asume el riesgo de responder del daño que pueda causarse in contrahendo”. Bajo similar criterio Benatti se ubica en la línea contractualista, puesto que “al iniciarse las negociaciones se establece entre las partes una relación jurídica, que si bien no es relación propiamente contractual, es ya una relación de confianza que supone recíprocas obligaciones con un contenido positivo”.

(2) El daño, páginas 165 y ss.

En las oportunidades en que la Corte ha tratado el punto, ha optado por la teoría extracontractualista. Así lo expuso en la sentencia de 11 de mayo de 1970 cuando anotó:

“Así entendida la responsabilidad contractual, su denominación tradicional resulta impropia, como quiera que el vínculo obligatorio que ella presupone puede emanar de fuentes distintas de los contratos. Pero, en todo caso, el concepto de la misma circunscribe el campo de su operancia, cual es el de la ejecución de las obligaciones. Con otras palabras, cuando de ella se trata, el punto de partida de la valoración jurídica pertinente se encuentra en el momento en que la obligación ya nacida se ha hecho exigible y debe ser ejecutada. Más aún, en nuestro sistema la responsabilidad contractual sólo comienza, en punto de obligaciones positivas, cuando el deudor está en mora de cumplir (art. 1615). Infiérese de lo dicho que son cuestiones ajenas a esta especie de la responsabilidad aquellas que tocan con situaciones que se hayan presentado antes o al tiempo de formación de la obligación cuyo incumplimiento ellas sancionan, v. gr., la cuestión tocante con la conducta observada por las partes en la etapa precontractual, el dolo o la culpa in contrahendo en que ellas hubieran incurrido entonces, etc., temas estos que encuadran en las regulaciones propias de la responsabilidad extracontractual o aquiliana” (3) .

(3) G.J. Nos. 2326, 2327 y 2328, página 124.

Posteriormente en sentencia de 28 de junio de 1989, reiteró la tesis diciendo:

“ ... durante el decurso de tales actos, tratos o conversaciones las partes están ligadas por unas reglas jurídicas tendientes a asegurar una cierta protección contra la mala fe o la ligereza de su contraparte, pues no pueden considerarse vinculadas por un contrato hasta que no se haya producido el consentimiento respectivo; por ello, los mecanismos de la responsabilidad extracontractual pueden ser utilizados para impedir que una parte abuse de su libertad para concluir o no el contrato proyectado, en daño de aquella otra cuyo interés ha sido solicitado por ella”.

El criterio expuesto por la Corte en la sentencia anterior, ratificado en la sentencia de 27 de junio de 1990 (4) , parte de la idea de que antes del ajuste del contrato, es decir, en la etapa de los tratos preliminares o prenegociales, o sea aquella que antecede el contrato mismo que se proyecta realizar, la responsabilidad que eventualmente se pudiera deducir se enmarca en la tesis de la responsabilidad “precontractual”, distinta ella a la contractual que sólo puede derivarse a partir de la celebración efectiva del contrato, porque en aquella “solamente se van configurando las bases correspondientes para la consolidación paulatina de mayor o menor grado, de la contratación proyectada ...”. De manera que esta concepción descarta a priori la posibilidad de que en tal fase se traben “vínculos jurídicos” que puedan admitir el tratamiento propio de la responsabilidad contractual, con independencia del perfeccionamiento del contrato, olvidándose del criterio sentado por la Corte en la sentencia de 11 de mayo de 1970, antes referenciada, el cual ratificó la sentencia de 13 de diciembre de 2001, porque como lo explica algún sector de la doctrina, según se vio, el tratamiento jurídico de la responsabilidad contractual no supone necesariamente la existencia de un contrato, si no más bien la presencia de un “vínculo jurídico” con abstracción del momento en que éste surge, el cual, se itera, puede aparecer en la fase precontractual, como expresamente lo anotó la sentencia de 13 de diciembre de 2001, cuando expuso a propósito del punto, que los actos y tratos que venía examinando bien pueden “válidamente ubicarse en la fase precontractual, por cuanto ésta comprende, itérase, un conjunto de relaciones y de contactos entre las partes, cuya relevancia puede ser diversa, según el avance de la negociación (con el nacimiento eventual de una relación vinculante) y no solamente de la oferta, como una etapa de mayor acercamiento entre los interesados” (resalta fuera de texto).

(4) G.J. Nº 2439 páginas 304 y s.s.

Desde luego que en el marco del Código de Comercio y en relación con el caso concreto, la controversia sobre el tipo de responsabilidad está claramente definida, porque como ya se anotó, el artículo 863 consagra un principio general de responsabilidad durante el periodo precontractual, sea este, de meras tratativas o de oferta seguida de aceptación que no perfeccionan el contrato, bien porque es solemne, ora porque es real. Responsabilidad esta que aparece aún con independencia del surgimiento de un “vínculo jurídico”, pues basta que el perjuicio provenga de un actuar no guiado por la “buena fe exenta de culpa”, según lo declara el artículo 863.

Claro está, como ya se dijo, que la situación cobra mayor diafanidad cuando se está frente a un factum verificado o por lo menos aceptado por el recurrente (se resuelve un cargo formulado por la causal 1ª del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, vía directa), que presenta como conclusiones del tribunal, que la oferta original, propuesta “por la constructora” fue “aceptada ella por el banco destinatario”, aunque el contrato no se celebró por estar sujeto su perfeccionamiento a una solemnidad (fl. 96, cdno. 12), y que como la aceptación resultaba “evidentemente extemporánea tenía que considerarse como nueva propuesta, pues implicaba modificación a los plazos” (fl. 102 cdno, 12), frente a la cual la parte demandante “expresó su intención de continuar adelante con la negociación, comportamiento que debe contemplarse como aceptación de esa nueva propuesta, modificatoria de los plazos” (fl. 102 ídem), es decir, que la proyectada contratación superó la fase de los simples tratos preliminares (tratativas), para adentrarse en una etapa o grado más del perfeccionamiento, como lo es la determinada por la oferta seguida de la aceptación, que en el caso particular no dio nacimiento al contrato resultado por virtud de la solemnidad que se había exigido, punto este que para los alcances del cargo la parte admite.

5. Ahora, conforme a dichas conclusiones del tribunal que intangibles llegan a la casación, sumada a la otra de la no perfección del contrato proyectado o su no nacimiento a la vida jurídica por razón de no haberse cumplido con la condición detonante del afloramiento, cual era la solemnidad de la escritura privada, ningún error iuris in judicando pudo cometer el tribunal cuando aplicó a la situación fáctica descrita el artículo 1602 del Código Civil, para igualmente concluir que las partes habían desistido mutuamente del proyectado negocio (mutuo disenso), porque aunque se admitiera que esta norma y las otras que señala el cargo, conciernen a la responsabilidad contractual, dada la cuestión de hecho que ha quedado verificada, por lo menos para los efectos del presente recurso de casación, razonable resulta el juicio del tribunal cuando a partir de la conducta asumida por las partes, la cual no controvierte el cargo, entendió que cada una de ellas exhibió una posición de renuncia, desistimiento o abandono de sus respectivos actos de oferta y aceptación que dieron al traste con el negocio proyectado, por cuanto se originó un disentimiento mutuo que lógicamente adecuó en el artículo 1602 del Código Civil, que no obstante su tenor literal, consagra en su parte final un principio de libertad y de respeto a la autonomía de la voluntad que en manera alguna resulta incompatible con tratos preliminares como los que muestra el caso, pues si legalmente es posible que las partes de un contrato lo disuelvan por mutuo acuerdo, expreso o tácito, con mayor razón ocurrirá este fenómeno, sin que exista óbice legal o lógico para que ello se dé, si tal conducta, es decir, la demostrativa del desistimiento, fluye en las etapas previas al perfeccionamiento de dicho vínculo contractual».

(Sentencia de casación, 12 de agosto de 2001. Expediente 6151. Magistrado Ponente: Dr. José Fernando Ramírez Gómez).

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