Sentencia 6175-2003 de noviembre 17 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

RETENCIÓN Y PÉRDIDA DEL AUXILIO DE CESANTÍA

Regulación para servidores públicos del orden territorial.

EXTRACTOS: «Decide la Sala la solicitud de nulidad interpuesta por el actor, en ejercicio de la acción pública de nulidad, contra el artículo 3º del Decreto 2712 de 1999, proferido por el Gobierno Nacional. [...].

6.2. La norma acusada.

“DECRETO 2712 DE 1999

(Diciembre 30)

Por el cual se expiden disposiciones en materia prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en desarrollo de los principios, reglas y objetivos señalados en la Ley 4ª de 1992

DECRETA:

(...).

ART. 3º—Retención y pérdida del auxilio de cesantía. Los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial destituidos por faltas disciplinarias que puedan llegar a constituirse en delito contra la administración pública, de conformidad con el libro segundo, título III del Código Penal, no podrán recibir el auxilio de cesantía mientras no se les dicte resolución de preclusión de la instrucción, o auto de cesación de todo procedimiento, o sentencia absolutoria.

El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite perderán el derecho a recibir el auxilio de cesantía, cuando con anterioridad al deceso se hubiere disuelto la sociedad conyugal de conformidad con el artículo 1820 del Código Civil, cuando no acrediten que estuvieron haciendo vida marital con el causante hasta su muerte o cuando no se pueda comprobar la existencia de sociedad conyugal de hecho vigente al día de la muerte del beneficiario. (...)”.

6.3. Los cargos contra el inciso 1º del artículo 3º del Decreto 2712 de 1999.

La Ley 4ª de 1992 facultó al gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos pero bajo ningún punto de vista lo autorizó para modificar la legislación penal ni para crear penas o sanciones accesorias por la comisión de delitos, pues esta función es exclusiva del Congreso.

La norma acusada crea una sanción para los empleados públicos y trabajadores oficiales para lo cual el Gobierno Nacional carece de competencia.

La Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 42 del Decreto-Ley 1045 de 1978, que establecía igual sanción para los empleados públicos del sector nacional.

El ordenamiento penal no consagra como pena principal o accesoria la de retención o pérdida del auxilio de cesantía, dentro del proceso penal se pueden practicar medidas cautelares y en la sentencia que declare la responsabilidad penal se puede condenar al pago de perjuicios, lo cual presta mérito ejecutivo.

Análisis de la Sala

El inciso 1º del artículo 3º del Decreto 2712 del 30 de diciembre de 1999 no consagra una sanción ni una pena principal o accesoria consistente en la “retención y pérdida del auxilio de cesantía”.

Se trata de una medida cautelar cuyo propósito es asegurar parte de los bienes del ex empleado público o ex trabajador oficial del nivel territorial destituido por la comisión de faltas disciplinarias que puedan llegar a constituirse en delito contra la administración pública. Dicho de otro modo, el Gobierno Nacional no está usurpando facultades del Congreso de la República relacionadas con el establecimiento de sanciones. Simplemente desarrolla las normas que, de acuerdo con el artículo 150, numeral 19, literal e, de la Constitución y la Ley 4ª de 1992, le permiten fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, teniendo en cuenta, entre otros criterios, la modernización, tecnificación y eficiencia de la administración pública. En este orden de ideas la norma prevista en el inciso 1º del artículo 3º del Decreto 2712 de 1999 desarrolla disposiciones de orden constitucional y legal.

No puede, entonces, aducirse que el Gobierno Nacional hubiese excedido las facultades que le confirió el ordenamiento jurídico para la fijación del régimen salarial y prestacional de determinados servidores.

En desarrollo de estas funciones bien podía establecer medidas como la contenida en la norma atacada puesto que el auxilio de cesantía es una prestación y la norma está dirigida a establecer una medida cautelar sobre las sumas a que tuviere derecho el trabajador por concepto de la prestación. La circunstancia de que lo dispuesto produzca efectos en otros ámbitos del ordenamiento jurídico es consecuencia lógica de que el mismo es uno solo y, por ende, lo dispuesto en materia prestacional puede generar efectos en aspectos disciplinarios y penales.

Este enfoque de la cuestión no es exclusivo del derecho administrativo laboral pues el derecho laboral ordinario consagra, en el artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo la pérdida del auxilio de cesantía cuando el contrato de trabajo termina por alguna de las siguientes conductas desplegadas por el trabajador: cometer un acto delictuoso en contra del patrono o de sus parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y primero de afinidad, o respecto del personal directivo de la empresa; causar intencionalmente daño material grave a los edificios, obras maquinarias y materias primas, instrumentos y demás objetos relacionados con el trabajo; y revelar los secretos técnicos o comerciales o asuntos de carácter reservado con perjuicio grave para la empresa. En estos casos el patrono podrá abstenerse de efectuar el pago correspondiente hasta que la justicia decida.

Resulta propio de los regímenes salariales y prestacionales, tales como los que establecen el Código Sustantivo del Trabajo o las normas que, como la acusada, se derivan de la Ley 4ª de 1992, fijar normas que dejan en suspenso el pago del auxilio de cesantía hasta tanto se resuelva sobre la presunta comisión de hechos delictuosos por el empleado o trabajador. Constituye una medida razonable que se mantenga en suspenso el pago del auxilio de cesantía a determinados servidores públicos cuando haya elementos de juicio para creer que han cometido delitos contra la administración pública. La administración debe contar con medios para resarcir en algo la lesión producida a sus bienes, en caso de infracción penal, con mayor razón cuando el ejercicio de la facultad ocurre luego de haberse dictado medida de destitución por la comisión de faltas disciplinarias que puedan llegar a constituir delito contra la administración pública. Esto es, la administración adopta una medida sobre la base del agotamiento previo de un proceso disciplinario que, se entiende, ha sido adelantado con las garantías debidas.

Según el artículo 209 de la Constitución la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

La norma cuestionada desarrolla este mandato constitucional y preserva los intereses generales frente a los actos de corrupción cometidos en el seno de la administración pública. Como buena parte de estos actos se relacionan con comportamientos que esquilman el erario se justifica que la administración cuente con medios para asegurar que parte de lo que le fue sustraído ilegalmente retorne a su patrimonio. La cuestión, en suma, podría formularse de la siguiente manera: si el patrono del sector privado cuenta con los medios para retener el pago del auxilio de cesantía, bajo determinadas hipótesis, con mayor razón debe gozar de ellos el Estado empleador pues en su caso se trata de proteger el patrimonio colectivo. Es más, al empleador estatal no solo le asiste el derecho a defender el erario sino que al hacerlo atiende al cumplimiento de un deber, pues la función administrativa debe desarrollarse con arreglo al principio de moralidad. De otro lado si, conforme al numeral 9º del artículo 95 de la Constitución, es deber de la persona y del ciudadano contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad, le corresponde a la administración dar no solo buena destinación sino también buena cuenta de su patrimonio por cuanto a él se contribuye mediante el esfuerzo tributario de la comunidad.

Sostiene la parte actora que la Corte Constitucional declaró inexequible, mediante sentencia C-398 de 2002, magistrado ponente doctor Manuel José Cepeda Espinosa, el artículo 42 del Decreto-Ley 1045 de 1978, que establecía igual sanción para los empleados públicos del sector nacional, motivo por el cual debe declararse la nulidad del inciso 1º, del artículo 3º, del Decreto 2712 de 1999.

El texto del artículo 42 del Decreto 1045 de 1978 es el siguiente:

“ART. 42.—De la retención del auxilio de cesantía. Los empleados públicos destituidas por faltas disciplinarias que puedan llegar a constituir peculado, concusión, cohecho o negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas, no podrán recibir el auxilio de cesantía mientras no se les dicte auto de cesación de todo procedimiento, auto de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria.

Con el fin de que la cesantía sea retenida hasta cuando la justicia decida, la autoridad nominadora comunicará oportunamente el hecho a la entidad encargada de hacer el pago”.

La Corte Constitucional tuvo los siguientes motivos para declarar inexequible la norma transcrita:

El numeral 5º del artículo 1º de la Ley 5ª de 1978 confirió al Presidente de la República facultades extraordinarias solamente para “revisar y modificar las reglas generales a las cuales deban sujetarse las entidades de la administración pública del orden nacional en la aplicación de las normas sobre las asignaciones y prestaciones sociales señaladas por la ley para su personal. En uso de dichas facultades el Presidente de la República expidió el Decreto 1045 de 1978, “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional”. El artículo 42 del mencionado decreto prohibió el pago del auxilio de cesantía a los empleados públicos destituidos por faltas disciplinarias constitutivas de peculado, concusión, cohecho o negociaciones incompatibles con el ejercicio de las funciones públicas, mientras a aquellos no se les dicte auto de cesación de todo procedimiento, auto de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria; además, ordenó a la autoridad nominadora comunicar oportunamente el hecho a la entidad encargada del pago de la cesantía para que se haga efectiva la retención “hasta cuando la justicia decida”.

En cuanto al alcance de las facultades otorgadas al Presidente de la República en el numeral 5º del artículo 1º de la Ley 5ª de 1978 la Corte sostuvo en ocasión anterior:

“Es claro, que con base en esa facultad el ejecutivo estaba habilitado para adoptar medidas de carácter estrictamente procedimental, que sirvieran para el efectivo y regular cumplimiento de la normativa sustancial relacionada con las asignaciones y prestaciones sociales creadas y consignadas en la ley; se trataba de una competencia que no trascendía lo meramente organizacional y que como tal carecía de elementos sobre los cuales el ejecutivo pudiera sustentar la competencia que requería para crear una contribución de carácter parafiscal” (resaltado fuera de texto).

Resulta claro, señaló la Corte, que el Presidente no podía expedir normas sustantivas como la demandada. En efecto, esta establece como sanción accesoria la retención prolongada de la prestación social del auxilio de la cesantía cuando el empleado público destituido no logra demostrar que ha cesado todo procedimiento en su contra, ha sido sobreseído definitivamente o ha sido absuelto mediante sentencia definitiva. Tal norma tiene un carácter claramente sustantivo por imponer una limitación a los derechos del trabajador, con lo cual se excedieron las facultades otorgadas al Presidente de la República y dicha norma deviene en inconstitucional. Concluyó:

“Tampoco es admisible la defensa de la norma demandada en el sentido de que ella exhibe un contenido de simple aplicación; solo el inciso segundo tiene tal carácter pero remite necesariamente al contenido del inciso primero, norma esta sí eminentemente creadora de una sanción para los empleados públicos, para cuya expedición carecía el Presidente de la República de habilitación legislativa”.

Hasta aquí las razones de la Corte Constitucional.

Según se advierte el argumento central del tribunal constitucional para declarar inexequible el artículo 42 del Decreto-Ley 1045 de 1978 consistió en que el Presidente de la República carecía en ese caso de habilitación legislativa para expedir normas de carácter sustantivo, solo gozaba de facultades para adoptar medidas de carácter estrictamente procedimental que sirvieran para el efectivo y regular cumplimiento de la normativa sustancial relacionada con las asignaciones y prestaciones sociales creadas y consignadas en la ley.

Esto quiere decir que, en principio, la sentencia C-398 de 2002 de la Corte Constitucional no puede tener incidencia en el presente juicio de nulidad por cuanto los motivos que fundamentaron la inexequibilidad del artículo 42 del Decreto 1045 de 1978 se refieren a la falta de competencia del Presidente de la República para expedir la norma.

Sin embargo no puede desconocerse que, de contera, como obiter dicta, la Corte Constitucional, en el último párrafo de los “considerandos” de su decisión, dijo que la norma prevista en el inciso 1º del artículo 42 del Decreto-Ley 1045 de 1978 creaba una sanción para los empleados públicos para cuya expedición carecía el Presidente de la República de habilitación legislativa. Esta consideración de la Corte puede ser apreciada desde dos puntos de vista. De una parte, que el Presidente de la República carecía de facultad para la expedición de la norma, conforme a las razones ya expuestas. De otra, que, según la Corte, el inciso 1º del artículo 42 del Decreto-Ley 1045 de 1978 creó una sanción sin tener el Presidente competencia para ello, lo que tendría indudable incidencia sobre el presente juicio de nulidad, toda vez que esta constituye la acusación contra el inciso 1º del artículo 3º del Decreto 2712 de 1999.

Empero ni aún bajo esta interpretación podría aducirse la cosa juzgada.

La medida tomada al abrigo de la norma que se acusa responde a materias propias del régimen salarial y prestacional para cuyos efectos el legislador expidió la Ley 4ª de 1992, con el fin de que el Gobierno Nacional, en el marco por ella previsto, expidiera las disposiciones encargadas de regular dicho ámbito. La norma acusada se inscribe así dentro de la obligación que le asiste al Gobierno Nacional de procurar que la función administrativa se desarrolle con fundamento en el principio de moralidad, esto es, que se tomen las providencias encaminadas a lograr un comportamiento decoroso por parte de los servidores públicos, lo que implica, desde luego, el manejo pulcro del patrimonio del Estado. Como las normas que expide el Gobierno Nacional con base en la Ley 4ª de 1992, caso de la norma impugnada, deben serlo con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 2º de la misma ley, la Sala considera que el inciso 1º del artículo 3º del Decreto 2712 de 1999 corresponde a la necesidad de modernizar, tecnificar y procurar eficiencia en la administración pública, literal d del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, objetivos que no se satisfacen sino se proveen por la administración los medios que hagan posible su defensa cuando resulte afectada por la comisión de faltas disciplinarias que puedan llegar a constituirse en delito contra la administración pública.

Es cierto que el Gobierno Nacional no tiene facultades para establecer sanciones de tipo penal, como lo expresa la Corte Constitucional en la sentencia C-398 de 2002. Sin embargo, la establecida en el inciso 1º del artículo 3º del Decreto 2712 de 1999 no puede catalogarse como tal. En dicha norma no se impone una medida equiparable a las penas previstas en el Código Penal, Ley 599 de 2000. Se trata de una típica medida cautelar, que busca precaver o prevenir las contingencias que puedan sobrevenir sobre las personas o los bienes, o sobre los medios de prueba mientras se inicia o se adelanta un proceso (1) . En el caso concreto la exigencia previa de la sanción disciplinaria de destitución, la más grave que puede aplicarse al servidor público, reduce las posibilidades de ejercicio arbitrario de la atribución por parte de la administración.

La norma acusada pretende que la administración pública retenga las sumas correspondientes al auxilio de cesantía del servidor destituido con el propósito de recuperar en algo la afectación de que ha sido objeto, en caso de que la investigación concluya con la responsabilidad penal del encartado y, con ello, pueda derivársele la responsabilidad civil respectiva con efectos resarcitorios respecto de la entidad afectada por la conducta del ex servidor. La adopción de la medida permite incrementar las posibilidades de defensa del erario sin violar las competencias propias de otras autoridades en el establecimiento de sanciones. También brinda al fiscal o al juez penal los medios para que su labor culmine no solo con la imposición de una pena, en caso de determinarse la responsabilidad criminal, sino con la posibilidad de compensar a la administración pública por los perjuicios derivados del delito, mediante los bienes del ex servidor puestos a buen recaudo.

Es cierto que en el marco del proceso penal se pueden adoptar medidas cautelares orientadas a asegurar los bienes del encartado, pero no tendrían la misma eficacia dado que en el lapso comprendido entre la sanción de destitución y la adopción de la medida cautelar en el proceso penal bien pueden esfumarse las sumas correspondientes al auxilio de cesantía, perdiendo así la administración uno de los pocos medios seguros con que cuenta para la reparación económica del daño recibido.

6.4. Los cargos contra el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 2712 de 1999.

Estima el actor que la norma atacada prevé unas causales de pérdida de derechos que tienen que ver con el estado civil de las personas y los derechos que de él se derivan.

Argumentó que el Gobierno Nacional reguló la pérdida del derecho del auxilio de cesantía que le llegare a corresponder al servidor público fallecido cuando su cónyuge o compañero (a) permanente no acredite las condiciones allí establecidas, sin tener competencia para ello pues el establecimiento de condiciones, requisitos y causales de pérdida de derechos que se deriven del estado civil de los servidores públicos es materia reservada a la ley.

La norma, agrega, se relaciona directamente con el estado civil de las personas al regular aspectos fundamentales de la muerte de un causante, empleado público o trabajador oficial, de su matrimonio y del cónyuge supérstite, de la liquidación de la sociedad conyugal, de las uniones maritales de hecho, y de los compañeros (as) permanentes.

Como regula la pérdida o concesión de los derechos económicos prestacionales frente a la reclamación del auxilio de cesantía por parte de la esposa (o) o compañero (a) cuando el servidor público fallece aborda materias que constituyen reserva de ley por tratarse del estado civil de las personas. El auxilio de cesantía es no solo un derecho de carácter laboral sino también un derecho inherente al estado civil de las personas y al haber de las sociedades conyugales o maritales de hecho que se forman a favor no solo del consorte sino de los hijos y, en general, de la familia misma. Resulta evidente que estas materias solo pueden ser tratadas por la ley como claramente lo dispone la Constitución.

Análisis de la Sala

El inciso 2º del artículo 3º del Decreto 2712 de 1999 dispone que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite perderán el derecho a recibir el auxilio de cesantía cuando con anterioridad al deceso se hubiere disuelto la sociedad conyugal, de conformidad con el artículo 1820 del Código Civil; cuando no acrediten que estuvieron haciendo vida marital con el causante hasta su muerte; o cuando no se pueda comprobar la existencia de sociedad conyugal de hecho vigente a la muerte del beneficiario.

Según el impugnante la norma fue expedida con carencia absoluta de competencia porque el Presidente de la República no tiene facultad para regular por decreto el estado civil de las personas.

El artículo 42, inciso final, de la Constitución preceptúa: “La ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”.

La Corte Constitucional (2) , ha señalado en relación con el carácter legal de las normas relativas al estado civil de las personas que la Constitución, en su artículo 42, consagró lo que ya se había establecido en la doctrina y la jurisprudencia: que la determinación del estado civil, su asignación, corresponde a la ley, así como el señalamiento de los derechos y obligaciones correspondientes al estado civil.

El artículo 1º del Decreto 1260 de 1970 define el estado civil de la siguiente forma:

“ART. 1º—El estado civil de una persona es su situación jurídica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible, y su asignación corresponde a la ley”.

El tratadista Arturo Valencia Zea expresó (3) que el estado civil de las personas está constituido por un conjunto de situaciones jurídicas que relacionan a cada persona con la familia de donde proviene, o con la familia que ha formado, y con ciertos hechos fundamentales de la misma personalidad.

En relación con la familia de donde proviene una persona, se puede afirmar de esta si es hijo legítimo o extramatrimonial; respecto a la familia que forma, puede afirmarse si es casado o soltero; y en relación con ciertos hechos fundamentales de la personalidad de cada ser humano, podemos decir si es varón o mujer (sexo), si es mayor o menor de edad, si vive aún o ha muerto, etc.

Las calidades del estado civil se caracterizan por ser situaciones dentro de las cuales debe necesariamente encontrarse todo ser humano: ser varón o mujer; hijo legítimo o extramatrimonial, mayor o menor de edad, etc.

Conforme a lo expuesto, en el derecho actual, el estado civil es cierto modo de ser, determinadas calidades, del que depende que la persona pueda ser titular de ciertos derechos u obligaciones, o simplemente que los pueda ejercer. Así el casado es titular de la obligación de fidelidad a su cónyuge; el mayor tiene capacidad para ejercer sus derechos civiles; etc.

Roberto Suárez Franco (4) , recordando a Claro Solar, afirma que el estado civil imprime carácter, por decirlo así, da al individuo una situación permanente emanada del hecho que lo determina y confiere, por el solo ministerio de la ley, un conjunto de derechos y obligaciones inherentes a su persona, constituyendo una especie de propiedad garantizada por acciones análogas a las que nacen del dominio propiamente dicho. Las cualidades constitutivas del estado civil de las personas, sea que se establezcan por hecho puro y simple, como el nacimiento por ejemplo, sea que exijan un acto jurídico acompañado de ciertas condiciones, como la legitimación, constituyen, en efecto, derechos adquiridos desde el momento en que ese hecho se realizó o se ejecutó el acto con todos los requisitos exigidos.

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, no ha sido ajena al criterio doctrinal sostenido al respecto pues ha puntualizado, que corolario obligado de la incidencia del estado civil de las personas en el orden público y social, son la imperatividad de las leyes que establecen el régimen de aquel y la drástica restricción de la autonomía de la voluntad privada en este campo.

El legislador se ha ocupado de señalar en forma pormenorizada los factores determinantes de dicho estado y su régimen y a los particulares solamente se les permite la injerencia indispensable para la constitución del mismo, como en la celebración del matrimonio, el reconocimiento o la legitimación de los hijos extraconyugales, la realización de otros contados actos jurídicos de contenido patrimonial o predominantemente patrimonial.

Todo lo anterior significa que, cualquiera sea la fuente de la que provenga el estado civil, su incidencia sobre el orden público y social ha determinado que sea la propia ley y nada más que ella la que regule sus efectos jurídicos, al punto que el principio que campea en el ámbito del derecho patrimonial, según el cual a los particulares les está permitido todo lo que no les esté prohibido, tratándose del estado civil y de su régimen legal no tiene operancia pues la injerencia de la voluntad privada se gobierna por el principio contrario: le está vedado todo lo que no le está expresamente autorizado.

En este orden de ideas es preciso advertir que si la ley regula de manera sistemática e integral los efectos jurídicos del estado civil a sus disposiciones deben que sujetarse los funcionarios y los particulares no solo al momento de asentar las respectivas partidas sino cuando proponen modificaciones sustanciales a las existentes; lo que implica, por ende, que a su normatividad también están sujetas las acciones judiciales orientadas a suprimir la filiación aparente o irreal pues las mismas tienen directa incidencia sobre el estado civil e interesan, desde luego, al orden público y social (5) .

En criterio de la Sala la reserva de ley, establecida en el inciso final del artículo 42 de la Constitución, no comprende a la norma bajo estudio pues la misma no establece el estado civil ni regula sus consiguientes derechos y deberes. Se ocupa tan solo de establecer la prueba requerida para la reclamación del auxilio de cesantía cuando quiera que el servidor público haya fallecido. Es lógico que quien reclame esta prestación social sea quien ha acompañado al causante hasta sus últimos días pues no consultaría el sentido de justicia ni el deber de solidaridad que una persona ajena al fallecido en las fechas previas a su deceso reclame dicha prestación. La norma impugnada establece la necesidad de probar la sociedad conyugal vigente al día de la muerte del beneficiario o que se estuvo haciendo vida marital con el causante. Se trata, pues, de que quien pretenda reclamar para sí el auxilio de cesantía lo haga luego de acreditar las condiciones referidas. La norma recompensa, a través de una exigencia probatoria, el compromiso del cónyuge o compañero (a) permanente en la asistencia y atención brindada al de cujus, lo cual se deriva de lo dispuesto por la Constitución en el artículo 42, según el cual la familia se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla, al propio tiempo que afirma que las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en el respeto recíproco entre todos sus integrantes.

Conforme al artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 2712 de 1999 regula un aspecto del régimen prestacional. Régimen es, según el Diccionario de la Real Academia Española, el conjunto de normas que gobiernan o rigen una cosa o una actividad (6) . En el presente caso el Gobierno Nacional no podía dejar expósita la materia relativa a las condiciones que debía acreditar quien pretendiera para sí el auxilio de cesantía del servidor público fallecido. La regulación del régimen prestacional de los servidores públicos debe comprender el destino que debe darse a las cesantías en caso de deceso del beneficiario. El Gobierno Nacional no hizo, entonces, cosa distinta que expedir, en el marco de las normas propias del régimen prestacional, una norma que determina el destino de tales dineros desde el punto de vista de la prueba que debe acreditar quien se crea merecedor a ellos en caso de fallecimiento del servidor público.

El Decreto 1260 del 27 de julio de 1970, “Por el cual se expide el estatuto del registro del estado civil de las personas”, fue proferido por el Presidente de la República con base en las facultades extraordinarias que le concedió la Ley 8ª de 1969, una vez consultada la comisión asesora correspondiente. Dicha norma comprende las siguientes materias del estado civil de las personas: del derecho al nombre y su tutela, hechos y actos sujetos a registro, del archivo del registro, del modo de hacer el registro, del registro de nacimientos, del registro de matrimonios, del registro de defunciones, correcciones y reconstrucción de actas y folios, pruebas del estado civil, copias y certificados y vigencia de dicho ordenamiento.

La norma acusada no aborda ninguno de los aspectos enunciados en precedencia. Es cierto que el Decreto 1260 de 1970 se refiere a la prueba del estado civil. Sin embargo tal cuestión no debe confundirse con la que ha servido de base para mantener la legalidad de la norma atacada, que ella establece una exigencia de orden probatorio para reclamar el auxilio de cesantía en caso de muerte del servidor público. Por lo tanto se trata de una materia que no requiere regulación legal. Con ella no se están afectando cuestiones atinentes al estado civil de las personas sino fijando unas condiciones para acceder al reclamo de una prestación social que corresponden a la demostración de una condición que justifique el reconocimiento de la misma en favor de quien, en principio, no tiene la calidad de beneficiario.

Hay sectores del ordenamiento jurídico en los cuales confluye más de una competencia para la expedición de normas que regulan la materia. La disposición acusada podría considerarse como un ejemplo de ello porque la exigencia de la norma, esto es, la demostración de una determinada calidad constituye una categoría del estado civil, la condición de cónyuge. Sin embargo esto no es suficiente para considerar que por ello se está regulando el estado civil pues la norma tiene que ver con la inserción laboral del servidor fallecido y con la forma como se prueba el derecho de terceros a recibir los dineros correspondientes. La naturaleza laboral de la norma resulta determinante para considerar que está adecuadamente regulada por un decreto expedido en virtud de la Ley 4ª de 1992, en especial, si se tiene en cuenta que el inciso 2º del artículo 3º se encuentra ubicado en un decreto por el cual “se expiden disposiciones en materia prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial”, esto es, corresponde a un asunto de tipo laboral, por lo que resulta ajustada la competencia del Gobierno Nacional para su expedición. No puede considerarse que la presencia de un concepto perteneciente a una rama del derecho determine la competencia exclusiva para la expedición de una norma. En estos casos debe indagarse por la finalidad de la disposición y por el cuerpo normativo en el que se inscribe pues ambos elementos permiten una valoración integral acerca de la competencia normativa que corresponda. Esto es lo que ocurre con el inciso 2º del artículo 3º del Decreto 2712 de 1999 que, por ser una norma de carácter administrativo laboral, relativa laboral, régimen prestacional, corresponde al ámbito de competencia propio de los decretos expedidos conforme a la Ley 4ª de 1992.

Por las razones expresadas se negará la petición de nulidad de la norma acusada.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

DENIÉGASE la pretensión de nulidad del artículo 3º del Decreto 2712 del 30 de diciembre de 1999, proferido por el Presidente de la República, en la demanda de acción pública de nulidad promovida por Jorge Eleazar Devia Arias.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de 17 de noviembre de 2005. Expediente 6175-2003. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante).

(1) López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de derecho procesal civil colombiano, parte general, tomo I, sexta edición, Bogotá, 1993, pág. 831.

(2) Sentencia de la Corte Constitucional C-174 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía.

(3) Valencia Zea, Arturo, “Derecho civil”, tomo I, parte general y personas, décima edición, Bogotá, 1984, págs. 330 y 331.

(4) Franco Suárez, Roberto, “Derecho de familia”, tomo I, régimen de las personas, cuarta edición, editorial Temis, Bogotá, 1984, págs. 427 y 428.

(5) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Nicolás Bechara Simancas, 25 de agosto de 2000, expediente 5215.

(6) Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, vigésima primera edición, Madrid, 1992, pág. 1244.

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