Sentencia 6188 de diciembre 12 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

RENUENCIA DEL DEMANDADO A LA PRÁCTICA DE PRUEBA GENÉTICA

VALORACIÓN DE ESTA CONDUCTA OCURRIDA ANTES DE LA VIGENCIA DE LA LEY 721

Magistrado Ponente

Dr. Jorge Santos Ballesteros

Ref.: Expediente 6188

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dos (2002).

Procede la Corte a dictar la sentencia sustitutiva en el asunto de la referencia. Esta corporación, mediante providencia del 10 de marzo de 2000 (*) , decidió casar la del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, que había confirmado el fallo del juez de primera instancia y en el cual se declaró que Francisco Franco Portela es el padre extramatrimonial de Diana Rocío Guerra.

En esencia la Corte casó la sentencia por cuanto consideró que en ella se habían cometido tres errores de índole probatoria denunciados por el recurrente en el tercer cargo. Se acusó al tribunal en efecto, de haber violado normas sustanciales a consecuencia de errores en la apreciación de las declaraciones del demandado Pedro María González y Januario Ortiz así como en la falta de valoración del “dictamen pericial” donde se involucró en la prueba genética a un tercero, Januario Ortiz, y en el que la probabilidad de que él fuese el padre arrojó un porcentaje mayor al 99%.

(*) Sentencia de casación publicada en J. y D., Nº 341, pág. 709 (N. del D.).

Antecedentes

Los antecedentes de este proceso se encuentran resumidos en el fallo de casación. Pero en apretada síntesis, es pertinente ahora señalar que el Defensor de Familia del Centro Zonal 6, en representación de los derechos de la entonces menor Diana Rocío Guerra, demandó ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación (Tolima) a Francisco Franco Portela Rodríguez a efectos de que se le declarase padre extramatrimonial de Diana Rocío, amén de otras declaraciones consecuenciales.

La causa petendi se buscó estructurar en la presunción de paternidad que alude el numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, por lo demás expresamente invocado como fundamento de derecho. Así, se narró en la demanda que María Elsy Guerra Vásquez, la madre de Diana Rocío, y Francisco Franco Portela, el demandado, se conocieron en 1981, cuando la primera se desempeñaba como auxiliar de contabilidad en la empresa “Molinos Rey del Tolima”, de propiedad del señor Olano Portela Rodríguez, e iniciaron relaciones amorosas y sexuales desde noviembre de ese año, las cuales se prolongaron hasta el año de 1987. Y que como consecuencia de tales relaciones sexuales, María Elsy Guerra Vásquez quedó en estado de embarazo en el mes de mayo de 1982, fecha en la cual aún laboraba para el señor Olano Portela Rodríguez. El día 19 de febrero de 1983 nació, como fruto de las aludidas relaciones, la menor Diana Rocío Guerra. Se incluyen en la demanda otros pormenores que ambientan la esencia de la causa petendi, esto es, la relación sexual de la madre y el demandado por la época de la concepción. Y se indica también que el trato sexual y afectivo entre el demandado y María Elsy Guerra continuó después del nacimiento de la menor. Para el efecto, se aportan aIgunas “misivas” que intentan hacer notar esa relación.

El demandado se opuso. Y además manifestó expresamente que no existieron relaciones sexuales entre él y la madre de Diana Rocío.

El juzgado profirió sentencia estimatoria el 11 de agosto de 1995. El tribunal por su parte, y para resolver el recurso de apelación del demandado, dictó sentencia en la que confirmó la providencia impugnada y la adicionó declarando que la patria potestad de la menor Diana Rocío Guerra será ejercida por su madre María Elsy Guerra Vásquez, al paso que condenó en costas de esa instancia al demandado. Esta última providencia fue objeto del recurso de casación que la Corte, como se dijo, halló próspero.

En la alzada, el apelante clama porque el examen de genética practicado Januario Ortiz sea tomado de forma contundente, pues por sí sólo desvanece hasta eliminarlo el “indicio erigido contra el demandado”. Aboga en cambio porque se establezca un indicio contra Januario, tercero en este proceso, al no haberse presentado al examen que, junto con el demandado, la madre y Diana Rocío, recomendó el Instituto de Bienestar Familiar que se practicara. En fin, alega que se encuentra demostrada la “excepción de relaciones sexuales con otro individuo al momento de la concepción y que los testimonios de José Santos Campos Prada, Carlos Silva, Susana Sánchez, Ana Maricela Campos Álvarez, María de la Cruz Lozano Celis, Luis Felipe Zambrano Manrique, que convergen sospechosamente a referir los episodios centrales, provienen de ex compañeros de la madre de Diana Rocío o de su familia.

Consideraciones

Marco conceptual del fallo de casación

La sentencia de segunda instancia fue casada, no porque estuvieran demostradas las relaciones sexuales plurales de la madre de la menor demandante, como lo afirmó el apoderado del demandado al pedir la aclaración, sino porque el ad quem incurrió en error de hecho al no apreciar la declaración del demandado y la versión de los dos testigos allí citados, las cuales de haber sido evaluadas, daban lugar a la dubitación, aunque no a descatar la paternidad del demandado, razón por la cual la Corte antes de dictar la sentencia de instancia dispuso de oficio decretar la prueba biológica de que da cuenta el expediente.

Conviene repasar y ampliar algunos tópicos tratados en la sentencia del 10 de marzo de 2000, proferida en este asunto y que casó la del tribunal, porque servirán de puntal, junto a otros más, para la presente sentencia. Allí se dijo que fue desafortunada y trascendente la desestimación que el tribunal hizo de tres declaraciones, la del demandado y la de dos testigos (Januario Ortiz y Pedro María González), quienes aludieron a que en horas de la madrugada, diez años antes que depusieran, María Elsy Guerra —la madre de Diana Rocío— y Francisco Franco, se habían “topado” cuando éste, en compañía de Pedro González, estaba varado en la carretera y pasó en moto Januario Ortiz acompañado de María Elsy. Narraciones que junto a la declaración expresa de Januario Ortiz de haber sostenido relaciones sexuales con María Elsy por la época de la concepción de Diana Rocío, y aunado todo al resultado de lo que en el curso del proceso se le denominado dictamen pericial, esto es, al resultado comunicado por el Instituto de Bienestar Familiar sobre el examen antropoheredobiológico practicado a Januario Ortiz, a la madre y a Diana Rocío, deban lugar a una duda que debía en lo posible ser esclarecida, entes de dictar la sentencia.

1.1. No se refirió la sentencia de la Corte, para nada, a las demás declaraciones rendidas en el proceso, es decir, a las de Carlos Silva Rodríguez, los de Los Santos Campos Prada, Susana Sánchez, Ana Maricela Santos Álvarez, Luis Felipe Zambrano Manrique y María de la Luz Lozano Celis. Y no tenía por qué hacerlo si los errores, como ya se dijo, impidieron en las instancias que se viera la incertidumbre que pesaba contra la declaración rotunda de paternidad que el juzgado hizo y el tribunal confirmó, con base en esas declaraciones, incertidumbre que se aquilataba no sólo con las tres declaraciones tergiversadas por el tribunal, sino también por los resultados del informe técnico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, alusivo a la paternidad de Januario Ortiz.

1.2. La Corte, además de recordar el criterio restrictivo en la aplicación de las denominadas causales de paternidad (L. 45/36) y que la Ley 75 de 1968, ampliando su sentido y alcances, llamó “presunciones”, al aludir a esa concepción restringida señaló que “independientemente de si las presunciones legales de paternidad han sido o no legalmente estructuradas como taxativas, cualquier otra forma fehaciente de demostrar legalmente la paternidad o su exclusión debe ser atendida por el juez”. Lo que en el fondo no es sino la determinación de que la causa petendi esencial viene en últimas a estar constituida por la afirmación de la demandante de que su madre fue fecundada por el demandado y que como fruto de esa fertilización aquella nació. Y de la misma manera, la Corte consideró que a más de la restringida exceptio plurium constupratorum —que de acuerdo con sostenida posición, suponía que el demandado al alegarla, reconocía haber yacido con la madre del demandante— se tuvieran en cuenta otras excepciones, pues visto está que en múltiples ocasiones puede probar el demandado que un tercero y no él, sostuvo las aludidas relaciones íntimas. Y más aún, que un tercero y no él, es el que puede ser señalado como padre, no obstante que contra ese tercero no pueda el juez de la causa hacer pronunciamiento alguno. Dijo la Corte:

“los avances de la ciencia permiten hoy demostraciones de otras excepciones que el demandado puede en teoría proponer, que si bien no se enmarcan en estricto sentido en la conocida exceptio plurium (demostrar la existencia de relaciones sexuales de la madre con otro u otros hombres distintos del demandado) o en la imposibilidad física para engendrar, si conducen a sembrar un manto de duda razonable que impide declarar la paternidad”.

1.3. Se refirió la Corte a la importancia de la prueba antropoheredobiológica, que es un dictamen pericial, dado que con la misma se puede no sólo excluir sino incluir con grado cercano a la certeza absoluta, a quien es demandado como padre. Esta nueva herramienta de búsqueda de la verdad histórica, si está a la mano su utilización, se constituye a no dudarlo en la prueba directa que deja de lado, por ser subsidiarias, las demás pruebas soportadas en inferencias y reglas de la experiencia. Lo que conduce en consecuencia a asumir que en la investigación de la paternidad, la ciencia actual debe constituirse en el pilar de la sentencia. Sin embargo: “obvio resulta reiterar que el dictamen científico deberá reunir esos requisitos de idoneidad a que se refiere el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, efectos de ser apreciado cabalmente en la solución del conflicto”.

1.4. Pero con resaltar la importancia de la prueba científica, no se quiso despreciar las demás pruebas, dado que con ellas puede en determinados casos acreditarse el trato íntimo o especial que una pareja se prodiga en una época predeterminada y coincidente con la concepción, sobre todo en casos en donde asalta la duda o en aquéllos, de los que este proceso es ejemplo, en donde la imposibilidad de practicar la prueba biológica impide la utilización de la ciencia para la adopción de la decisión. Tajantemente se manifestó por la Corte: “se impone hoy la declaración de ciencia frente a la reconstrucción histórica, salvo que aquélla no sea posible obtener”.

1.5. Y un último punto de la sentencia de casación: percatada la Corte de la existencia en el proceso de tres pruebas biológicas distintas, tuvo necesidad de decretar pruebas de oficio pues en esos exámenes diferentes que fueron practicados, dos de ellos en la madre y la demandante con el demandado y un tercero con aquellas y Januario Ortiz, no había constancia en autos de la forma como se obtuvieron los porcentajes a que aluden, ni el margen de error si lo hay. Y aun más, no indican los exámenes la necesaria explicación de los procedimientos practicados, o sea, la adecuada fundamentación y precisión que permitieran sin resquemores acogerlos, como fue el deseo del demandado a lo largo del proceso, y en punto exclusivo, claro está, del examen practicado a un tercero en este proceso (Januario).

2. Actividad probatoria en la Corte:

Vistos los anteriores razonamientos es del caso pasar al acervo probatorio del proceso, no sin antes dejar sentado, de una vez, el trámite que recibió la prueba de oficio decretada por la Corte, a raíz del quiebre del fallo del tribunal. Se decretó en efecto un dictamen pericial que diera cuenta razonada y explicada del estudio de ampliación de los exámenes practicados, ampliación que suponía la presencia de las partes, la madre de la demandante y Januario Ortiz y en la que se exigía una explicación del estado actual de la tecnología en Colombia, en punto de estas pruebas biológicas.

Pero so pretexto de pedir una aclaración a la sentencia, dejó traslucir el entonces apoderado del demandado (fls. 81-84 del cdno. ppal. de la Corte, escrito radicado el 17 de marzo de 2000) lo que después se traduciría en la negativa deliberada de este demandado a la práctica de la pericia decretada. Luego de partir de la falsa base según la cual la Corte encontró demostrado que “la demandada” (sic. se refiere a la madre de la demandante) tuvo relaciones sexuales con un hombre distinto del demandado y de entender que la Corte perseguía saber cuál de los dos —Januario o Francisco— era el padre, se pregunta si los principios de orden científico en materia de biología tienen mayor valor que algunas normas que cita. De allí que pidiera a la Corte que aclarara si la inaplicación que ella, en sentir del apoderado, hizo de la Ley 75 de 1968 fue porque la consideró derogada por la ciencia y si no fue por eso, por qué fue entonces. Y tras referirse la nulidad de pleno derecho de la prueba obtenido según su parecer con violación del debido proceso, y abogando por dos personas que no son sus mandantes (la madre de Diana Rocío y Januario Ortiz) hace una serie de preguntas que en últimas recaban en su preliminar consideración según la cual la antedicha prueba decretada por la Corte era nula de pleno derecho por involucrar a terceros, carentes entonces del derecho de defensa. La Corte no aclaró la sentencia por encontrar que ella no ofrecía motivo de duda alguno.

Días después, y con la misma óptica ya explicitada, el apoderado del demandado indicó (fl. 90, escrito radicado el 9 de mayo de 2000) que como la prueba es ilegal, él no puede colaborar con su práctica, pues su conciencia se lo impide. Y renunció al poder. El demandado, por su parte y en respuesta la comunicación de la renuncia del poder, manifestó (fls. 106 y 107, escrito radicado en jun. 12/2000) que estaba de acuerdo con su apoderado y agregó “por ningún motivo permitiré que se me practique el examen, el cual considero injusto”. Con todo la Corte requirió al demandado y al tercero para la práctica del examen, con resultados infructuosos. Pero a la insistencia de la Corte se le sumó la de la misma demandante, que por conducto de su apoderado interpuso recursos, solicitó que al demandado renuente se le impusieran multas y hasta, ya al final, requirió la aplicación de lo dispuesto en la Ley 721 de 2001 (vigente desde el dic. 29/2001) en relación con la consecuencia procesal que se deriva de la renuencia explícita del demandado para la práctica de la prueba antropo heredo biológica. Y nada de esta larga cadena de insistencias y reclamos en torno de la prueba pudo hacer cambiar de parecer al demandado.

Además de lo anterior la Corte solicité del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar la ampliación de los informes técnicos que en la instancia había remitido a este proceso. En respuesta este requerimiento, se explicó (fl. 222 y ss. cdno. Corte) el resultado del primer examen de genética —grupos sanguíneos— practicado a la madre, el demandado y la menor demandante (fl. 27 cdno. 2) en estos términos “todo individuo hereda la mitad de la dotación genética de la madre y la otra mitad de su padre en todas sus características. Este exámen se refiere a la tipificación de los grupos sanguíneos por reacción antígeno-anticuerpo... El análisis consiste en detectar los grupos sanguíneos por reacción antígeno-anticuerpo, la detección objetiva o aglutinación indica que la persona tiene o posee dicha característica o grupo sanguíneo y se expresa como positivo... Actualmente esta inclusión es de alrededor del 50% al 55% de inclusión de paternidad”. Y se refirió a un exámen practicado a la demandante, la madre y Januario Ortiz (fl. 119 cdno. principal) en el que se utiliza “la tipificación molecular del sistema HLA clase II con el cual se detectaron marcadores. En este estudio se observa que la menor Diana Rocío heredó de su madre la columna horizontal superior de madre e hija en el mismo lugar ... (aquí otras explicaciones)”, para concluir que se obtiene “una inclusión de paternidad mayor al 99% reportado por el Dr. Emilio Yunis, según convenio Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Universidad Nacional. En cuanto al estudio poblacional de cada una de estas características de la tipificación molecular del HLA clase II lo posee el doctor Emilio Yunis”.

3. Pruebas recaudadas en el curso del proceso:

Las declaraciones de las partes y los testigos en el curso de las instancias dan cuenta de lo siguiente, y las valora así la Corte:

3.1. Declaraciones:

Francisco Franco Portela declara conocer a María Elsy Guerra hace quince años porque ella trabajaba en el molino de Olano Portela, su hermano. Señala que “es mentira” que él haya tenido relaciones sexuales con María Elsy y que incluso (sic) lo que sabía era que ella era novia de su sobrino Januario Ortiz. Que a mediados de 1982, como a la una o dos de a mañana, varado en la carretera en compañía de Pedro María González, paso Januario Ortiz en moto, en Compañía de María Elsy, “quien se desmontó de la moto, arrancó hacia un matón y se hizo un rato mientras hablé con Januario, y le dije Elsy, no se esconda que lo que Januario me va a hacer es un favor”. Agrega el demandado que cuando se enteró del estado de embarazo de María Elsy, “como amigo le dije, hola que le paso. Esto porque ella me contó. Y yo le dije que ¿de quién es eso? Y ella no me dijo nada más, sólo se rió. Además yo no había hecho nada de relaciones sexuales con ella para esa época”. El demandado luego de esa particular respuesta vuelve a negar enfáticamente haber tenido trato sexual o afectivo con María Elsy. Se le ponen de presente tres documentos, incluido un telegrama, que desconoce; pero de los dos restantes atribuidos a él, responde “este escrito visible a folio 2, es muy viejo, cuando ella trabajaba en el molino, me pidió el favor de que hiciera el favor de conseguirle un televisor y que ella me devolvía la plata... Del segundo papel (1) pues ya me acordé. Porque yo la molestaba y le hablaba así, le mandé eso en especie de una broma, pero ya en ese entonces ya ella había tenido esa china que tiene”.

(1) Dice el escrito fechado al parecer en 1984: “siempre recordándote y pensando en tí mi ser querido, hija yo no e (sic) podido ir porque me paso (sic) un cacharro... de todas maneras mi amor yo apenas que pueda boy (sic) este papelito lo ice (sic) a la ligera ay (sic) le mando esa bobada estoy preocupado no haber podido ir mijita, pero nos tenemos que tomar unas en... (ilegible) para celebrar la nueva ilegible) amorcito esto fue muy a la ligera...”.

Carlos Silva Rodríguez, de 44 años, ex trabajador (celador) de Molino “El Rey”, declara que no le consta que Francisco Franco Portela y María Elsy se hayan conocido en el molino; lo que le consta es que cuando estuvo en la finca, ellos iban allí permanentemente, solos, se encerraban en una habitación, pero no recuerda la fecha. Sin embargo, dijo haber trabajado cinco años atrás en esa finca (declaró en febrero de 1992), por espacio de treinta y cuatro meses, lo que ubica lo narrado por el declarante en los meses de abril de 1984 a febrero de 1987. La concepción de Diana Rocío, de conformidad con el artículo 92 del Código Civil, se presume que aconteció entre abril y agosto de 1982, época por tanto diferente de la narrada por el testigo.

José de los Santos Campos Prada, de 66 años, viudo, dice que se dio cuenta “de eso desde el año de 1982, pues yo distingo desde ese tiempo a los señores Franco Portela y a la señora María Elsy Guerra, los conozco desde 1975 más o menos”. Declara este testigo que no sabe “con qué cuento se la llevó para el Espinal” en agosto de 1982, a la casa que habitaba el declarante con su esposa y la que llegó en calidad de arrendataria María Elsy, que pagó el canon Francisco Franco Portela, que no le consta el trato que le daba éste a María Elsy pero preguntó por un bulto de arroz que encontró en la casa y le dijo su mujer que Francisco Franco se apareció con ese bulto y con Elsy; que le consta, por haberlo sabido de su esposa, que para esa época María Elsy estaba embarazada.

Susana Sánchez, ex empleada al servicio de los padres de María Elsy, manifiesta que Francisco Franco llegaba “mucho ahí” y se dio cuenta de una discusión “que hubo ahí en la casa de ella porque la señora de Franco Portela, fue hacerle reclamo a María Elsy, por lo que estaba pasando. Como en el año 1982 y en el ochenta y tres nació la niña; porque la señora de Franco se dio cuenta entonces ellos siguieron viéndose a las escondidas”. Corrobora que María Elsy vivió como tres meses en Espinal. Manifiesta que no conoce a Januario Ortiz.

Ana Maricela Campos Álvarez, de 30 años, nacida en Purificación y residente en Ibagué. Dice esta declarante que conoce a María Elsy desde hace 15 o 20 años, pues vivió en la casa de los padres de ella cuando la declarante estudiaba, que sabía del noviazgo de María Elsy y Franco Portela, que María Elsy vivió como tres meses en el Espinal, en la casa de sus padres, es decir, “con nosotros y ella me contó que estaba en embarazo y don Francisco iba a la casa de nosotros, iba día de por medio y él le dijo a mi mamá que él respondía por ella que pagaba el arriendo... el señor Francisco cuando iba se quedaba por las noches porque le habíamos arrendado una pieza, yo visité a la señora Elsy cuando nació la niña y ella me comentó que en un comienzo don Francisco le daba poquito pero le daba, cuando yo viví en la casa de ellos me dí cuenta que estaban de novios, la señora Elsy estaba de novia con el señor Francisco trabajaba en un molino que no recuerdo el nombre... cuando ella vivió con don Francisco fue en el año 1982 y ya estaba en embarazo”.

Luis Felipe Zambrano Manrique, compañero de colegio de María Elsy, y ex trabajador de un molino de propiedad de los Portela (el “Pijao”), dice conocerla a ella y al demandado desde hace 15 años más o menos y manifiesta haber conocido de la relación de esta pareja en 1982, y en general se refiere a muchos comentarios de la propia María Elsy, como que el padre de la demandante es Francisco, que este le proporcionó alguna ayuda.

María de la Luz Lozano: conoce a María Elsy “hace mucho tiempo”, trece o catorce años, relata pormenorizadamente que hacía María Elsy cuando niña, así como cuando ingresaron a trabajar al molino. Manifiesta que trabajó en el molino desde Semana Santa hasta junio de 1982, pues después la trasladaron a otro molino, que Francisco Franco Portela las transportaba, a ella y a María Elsy y que ésta le comentó que el demandado le había obsequiado un reloj, que él “molestaba” a María Elsy, “inclusive, cuando a veces don Franco nos recogía en el carro, que nos decía ya se iba a ir para la casa, el me decía que le dejara Elsita al pie de él, yo siempre me abajaba y él se quedaba en el carro con ella charlando él siempre llegaba y le deba su chocolatina a nadie más a mí nunca me regaló nada”. Expresa que cuando una vez le preguntó a María Elsy por el demandado, ella le dijo “pues no, estoy en la olla pues todos se dieron cuenta”.

Januario Ortiz Portela —cuyo testimonio sirvió a la Corte, entre otras pruebas mal apreciadas por el tribunal, como arriba se dejó dicho, para casar la sentencia de esa corporación—, es sobrino del demandado y manifiesta al comienzo de su declaración que no le consta nada de las relaciones de amor entre María Elsy y Francisco Franco Portela, dice que conoció a María Elsy en 1975 cuando ella era secretaria del molino, donde también él trabajaba, manifiesta que llegó a “tener un romance de amores con María Elsy, unos amores y llegamos a tener contacto con ella o sea duramos como seis meses de novios probablemente desde mayo o junio de 1982 y después también salimos yo y ella en la moto, eso fue un domingo, salimos a tomar y a bailar y de regreso viniendo llegando como a un sitio de la Virginia, paré la moto y ya oscureciendo como de seis y media a siete de la noche paré la moto y hicimos los amores ahí en un recodito, eso fue en el mes de mayo o junio de 1982, también tuvimos otro paseo para los lados de la Vereda Papagalá del municipio de Saldaña, también fuimos y lavamos la moto y por allá también hicimos los amores, eso fue en el tiempo de los seis meses que tuvimos el romance como en mayo o junio de 1982, en ese tiempito duramos seis mesesitos no más”. Agrega que se dio cuenta del estado de embarazo de María Elsy en el mes de mayo a junio de 1982, que “se le veía la barriga”, que tuvo relaciones sexuales con ella, “pero ya estaba en embarazo”, que no le consta que en los meses de agosto a septiembre haya convivido con Francisco Franco, que éste, varado por la noche en la carretera cuando se encontraron y él iba en moto con María Elsy, “no habló nada con ella ni ella con él. Sólo me comentó a mí sobre el carro”.

Pedro María González, socio en cultivos y amigo del demandado, en lo fundamental relata el encuentro de Francisco Franco, a quien acompañaba, con Januario Ortiz y María Elsy: “... él iba con la pasajera y entonces Franco le dijo que siguiera y nosotros nos vinimos a pie para Purificación”.

3.2. Prueba antropo heredo biológica:

En cuanto a la prueba antropo heredo biológica, se recuerda que se practicaron tres exámenes. El primer examen practicado a María Elsy, Diana Rocío y Francisco Franco Portela (de fecha 9 de octubre de 1992), visible a fl. 27 del cdno. 2, incluyó dentro de lo que en él se denomina “factores de análisis” varios sistemas de grupos sanguíneos (ABO, Rh-Hr- Rho-D, rh''-C, rh”-c, hr”-e, sistemas menores Kell-Cellano, Duffy-Fya – Fyb-, Kidd, Diego, M, N, S, s, Cw). Dicho examen no indica nada distinto al resultado parcial de cada examen y a que la paternidad para con Francisco Franco Portela es compatible. Pero requerido el laboratorio del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, amplió su informe junto con la indicación de los resultados de otro examen practicado a las mismas personas (fl. 86 y 87 del cdno. 1), el 30 de junio de 1993. En esta ampliación se señaló que la compatibilidad aludida tenía un valor mínimo del 75% (porcentaje que con ocasión del requerimiento de la Corte se la redujo al 50-55%) y que en relación con el segundo examen (HLA), la compatibilidad era del 95%. En una ampliación adicional conceptuó el laboratorio que “en el evento que no se descarte la paternidad la ciencia le ha dado un valor estadístico, un porcentaje de posibilidad o de inclusión de la paternidad en miles de casos realizados y estudiados. Por ejm. se ha realizado un estudio que nos permite en los exámenes de genética de excluir a algunos grupos o marcadores; en este estudio se ha sacado el porcentaje de marcadores o grupos que más descartan la paternidad en más de 20 años de estudios realizados a nivel nacional en la investigación de la paternidad en nuestro laboratorio de genética” (fl. 97 cdno. 1).

El tercer examen, practicado a Januario Ortiz, fue comunicado mediante “informe técnico” en el que se dice que dio como resultado una compatibilidad de más del 99% “según el sistema ALU”. Solicitada la ampliación y complementación, el laboratorio atinó sólo a decir que el examen practicado a Januario, María Elsy y Diana Rocío era el D.N.A. y que los dos anteriores eran de antígenos eritoricitarios y HLA clase I. Con ocasión de la ampliación requerida por la Corte, como ya se dijo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar señaló que ese porcentaje mayor del 99% se obtuvo por el Dr. Emilio Yunis y que es él quien tiene los datos del estudio poblacional de cada una de las características que se analizaron en el examen.

En realidad militan en el proceso dos pruebas de “informes” diferentes, una comprendida por dos exámenes practicados al demandado, la demandante y la madre, que cuenta con alguna fundamentación, y otra consistente en el informe escueto en el que se indica el resultado del examen con Januario Ortiz y en el que la fundamentación está ausente, al señalarse que un tercero, el Dr. Yunis, es quien tiene el estudio de donde se parte para predicar el porcentaje.

Y, resalta la Corte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en una de esas aclaraciones a los tres exámenes practicados afirma “como no ha sido posible descartar a uno de los dos presuntos padres es indispensable que las cuatro personas se vuelvan a presentar a este laboratorio para que se les practique un estudio de ampliación, a las 4 personas al tiempo” (fl. 126 cdno. ppal.).

3.3. Conducta procesal del demandado:

Líneas arriba quedó dicho que el demandado manifestó su rotunda negativa a la práctica de la prueba de oficio que la Corte decretó. Y sin que importe si su actitud elusiva tuvo como soporte la calificación de “nula de pleno derecho” que su apoderado le dio a la prueba que la Corte decretó, es lo cierto que esta corporación esté en la obligación de decidir este proceso con base en el acervo probatorio que el expediente muestra y con base en esa conducta asumida por el demandado, y ya no con la deseable prueba científica que no fue posible obtener. Conducta que se erige ahora en dato indiciario y nuevo frente al acervo probatorio que obró en las instancias.

Pero antes de establecer lo que esa conducta y las demás pruebas demuestran, tanto en cada una de sus pruebas como en todas ellas sintéticamente consideradas, y aun antes de analizar si es viable la aplicación de varios preceptos del Código de Procedimiento Civil y en particular el artículo 7º de la Ley 75 de 1968, alusivos a las consecuencias de la renuencia a la práctica del dictamen pericial, luce pertinente dejar claro que la prueba decretada por la Corte en manera alguna puede ser calificada de ilícita —a eso se contrae la proscripción que se consagra en el artículo 29 de la Constitución Política a que aludió el apoderado del demandado—. Porque en primer lugar, la madre de la demandante, tercero por tanto en este proceso, accedió libremente a la práctica del dictamen fue con su hija al laboratorio y colaboró en lo de su incumbencia. En segundo lugar, el otro tercero ajeno al proceso, Januario Ortiz, preguntado en su declaración rendida ante el juez a quo, si estaba “dispuesto si el juzgado así lo determinara a someterse a los exámenes de genética de rigor”, manifestó: “sí estoy dispuesto, todos los exámenes que quieran”. Con lo cual de manera diáfana permitió que la prueba fuése practicada con su colaboración, en la instancia, lo que llevó a la Corte, sin mayores abundamientos, a incluirlo en la que decretó de oficio. Lo dicho aleja por completo toda referencia a calificar como de ilícita la prueba que la Corte decretó, y por tanto hace innecesario un análisis más profundo sobre el punto, a efectos de verificar si es tan cierto que la dicha prueba afecte derechos fundamentales de esos terceros, o si los medios utilizados para su obtención son reprochables, aspectos todos ajenos a esta litis, pero que de tajo quedan descartados ante la libre colaboración de esos terceros.

Así las cosas, es pertinente abordar el análisis de la conducta deliberadamente elusiva del demandado frente a la preceptiva del inciso segundo del artículo 7º de la Ley 75 de 1968 que establece que la renuencia de los interesados a la práctica de tales exámenes (los antropo heredo biológicos) será apreciada por el juez como indicio, según las circunstancias. Y no sólo esa norma establece la eventual configuración de un indicio, sino que otras más reiteran esa consecuencia, como la establecida en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil (“el juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”) o la del artículo 242 que erige en indicio en contra de la parte que faltó al deber de colaboración en la práctica del dictamen.

No toda conducta procesal de una parte puede ser erigida sin más en indicio contra ella pues a decir verdad, las partes en un pleito asumen una posición de contienda, tensionante, que los conmina casi siempre a defender su causa acudiendo a veces incluso a falsear la verdad (como cuando el demandado niega haber tenido relaciones sexuales con la madre de su supuesto hijo y luego se le comprueban), lo que de suyo —y con independencia de la calificación legal del artículo 95 del CPC a que luego se aludirá y menos teniendo en cuenta aspectos morales o éticos que puedan atribuírsele a esa conducta— podría no constituir per se un indicio, desde el punto de vista estrictamente lógico, dado que de por medio se pueden presentar —dicho esto a nivel de hipótesis— variadas posibles causas de esa conducta de negar haber tenido esas relaciones sexuales, como la defensa a ultranza del apoderado, el esconder una actividad íntima extraprocesal y hasta loable pero que se quiere mantener en secreto, el miedo a que se acaben prematuramente otros vínculos como un matrimonio, la relación con otros hijos, la posición social (por vínculos de religión, económicos, etc.) del demandado, por ejemplo. Pero si bien esa conducta falsaria podría, en teoría, dar lugar a variadas inferencias lógicas y por tanto, predicarse de ella un carácter marcadamente contingente que impediría por eso tenerla de base insular para decidir un litigio específico en forma adversa al mendaz (2) , no hay que olvidar que, de acuerdo con el artículo 95 del Código de Procedimiento Civil “la falta de contestación de la demanda... o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, serán apreciadas por el juez como indicio grave en contra del demandado, salvo que la ley le atribuya otro efecto”. Es decir, manda la norma mencionada, tomando pie en reglas de experiencia que así quedan decantadas a modo de directriz legal, que la falsedad y con más veras la mentira, sean tenidas en cuenta como un indicio grave, sin parar mientes en las motivaciones del falsario. Y claro es que esa mendacidad del demandado, unida a otras pruebas más puede dar lugar, —este litigio es claro ejemplo— a que esa conducta procesal se vivifique, sea reveladora, esto es, a que cobre vida como real indicio grave, dado que se erige en conducta procesal que si bien insularmente vista pudo obedecer a múltiples causas y puede tener variada interpretación, vista en conjunto con otras pruebas e indicios se torna en hecho indicador de mayor valía probatoria.

(2) La Corte afirmó en sentencia de casación Civil del 8 de abril de 2002 (EXP. 6791), al referirse en concreto a la dificultad en deducir la posesión notoria del estado civil de hijo sobre el indicio de falta de contestación de la demanda: “estos indicios, calificados como graves, no necesarios, por sí mismos no constituyen plena prueba, dadas las particulares exigencias de la posesión notoria, esto es, la prueba irrefragable de la alegada posesión”.

En síntesis, en este caso se tiene: a) que el demandado negó, en la contestación de la demanda, haber tenido relaciones sexuales con la madre de la menor; b) que luego indicó en declaración de parte que no había tenido relaciones sexuales con ella “para esa época” y, c) que varios testigos afirmaron que el demandado sí había tenido con María Elsy un trato especial del que se puede inferir las relaciones sexuales para mayo o junio de 1982 e incluso tiempo después. En aplicación franca del artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, la Corte deberá deducir un “indicio grave” contra el demandado mendaz. Ese indicio, que no es necesario pero que la ley califica de grave, en este caso, unido a otras pruebas y conductas del demandado, adquiere con seguridad un carácter revelador y grave por las circunstancias en que está enmarcado, según se verá.

Pero si alguna duda pudiera caber en la calificación apriorística que la ley hace de indicio grave de la falsedad en la contestación, no ocurre lo mismo cuando la conducta procesal de la parte se despliega en orden a impedir la práctica de una prueba esencial al objeto del debate. Y aun cuando ese hecho conocido —obstaculizar la práctica de esa prueba— no conduzca rectamente a tener por cierto el hecho perjudicial al renuente que la prueba perseguía acreditar, sí permite válidamente afirmar que ese “instinto de conservación” (como gráficamente la califica Muñoz Sabaté) que afloró con la conducta renuente, es no sólo configurativo de una manifiesta falta de lealtad y de colaboración, sino indicativo de un temor a que la verdad sea revelada, indicio que en unión de otras probanzas que lo aquilaten impondrá una decisión desfavorable a la parte renuente.

En efecto, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia de la Corte perfiló de tiempo atrás y exhorta a los jueces acerca de la aplicación de la consecuencias probatorias (3) de la renuencia del demandado en la colaboración para la realización de los exámenes antropo heredo biológicos y que esa directriz fue legislativamente adoptada incluso hasta con un criterio tarifario en la Ley 721 de 2001 (4) , es porque la elusión, la evasiva con falsas justificaciones como por ejemplo calificar de ilícita la prueba, no conduce sino a aquilatar las relaciones sexuales del demandado con la madre de la menor por la época de la concepción de Diana Rocío.

(3) Dijo la Corte en sentencia 110 de Casación Civil del 30 de noviembre de 1999 (Exp. 5337) “Si tal es, pues, la importancia de las pruebas de esa índole, no encuentra la Corte justificación valedera alguna al desdén con que algunas veces se mide la necesidad de practicarlas en los juicios de esta estirpe y, mucho menos a la evasiva de los juzgadores a deducir, con la rigurosidad prescrita en la ley, el indicio pertinente cuando alguno de los interesados se abstiene de comparecer al examen respectivo.

(4) Artículo 8º, parágrafo 1º: “En caso de renuencia de los interesados a la práctica de la prueba, el juez del conocimiento hará uso de todos los mecanismos contemplados por la ley para asegurar la comparecencia de las personas a las que se les debe realizar la prueba. Agotados todos esos mecanismos, si persiste la renuencia, el juez del conocimiento de oficio y sin más trámites mediante sentencia procederá a declarar la paternidad o maternidad que se le imputa”.

En efecto, si bien es cierto que el juez debe ser muy cuidadoso en la aplicación de esas reglas legales que lo autorizan a deducir de la conducta procesal de las partes indicios en contra (o a favor, según el caso) de ellas, es el mismo legislación el que ha utilizado esta técnica probatoria, en la medida en que el proceso es en sí mismo, una rica fuente de conocimiento de la verdad que por ese medio se persigue esclarecer, dado que las partes pueden revelar con su actitud pasiva, renuente, obstaculizadora o displicente, entre tantas otras, hechos desconocidos de particular interés para las resultas de la decisión.

No de otra forma se entienden normas como las contenidas en los artículos 95 del Código de Procedimiento Civil, ya mencionado, o las de los artículos 202, 208 y 210 ibídem, alusivos a la confesión ficta o presunta y al indicio “grave” que se deduce en contra de la parte que responde con evasivas.

4. Análisis probatorio adicional.

En el presente caso se tiene que las declaraciones del propio demandado (“yo no había hecho nada de relaciones sexuales con ella para esa época”) a la par que el cariño que se refleja en el escrito suyo visible a folio 3 del cuaderno principal, denotan una particular e íntima relación del declarante con María Elsy que si bien no se ubica aquel escrito en el tiempo de la concepción sí conduce a tenerla como base para deducir un trato especial de la pareja. Las afirmaciones de José de los Santos Campos, Susana Sánchez y Ana Maricela Campos, coincidentes en cuanto a que el demandado, por agosto de 1982 —época de la concepción— le pagaba una pieza en Espinal, sí son, en cambio, precisas en modo, tiempo y lugar, por lo que merecen credibilidad. Y otros testigos más aportan datos significativos, como María Lozano, quien se percató del trato especial que a María Elsy le prodigaba el demandado, o la confidencia que le hizo aquella sobre que en el sitio de trabajo todos se dieron cuenta de las relaciones entre la madre de la demandante y el demandado. Queda entonces para la Corte claro que el demandado sí sostuvo relaciones sexuales por la época de la concepción con la madre de Diana Rocío, la demandante.

Pero si a las anteriores pruebas —testimonios, falaz negación del demandado en la contestación de la demanda sobre sus relaciones sexuales con María Elsy—, se le suma la rebelde conducta del demandado, quien sin razón valedera aIguna no permitió la práctica de la prueba genética decretada por la Corte, lo cual constituye un indicio que deja aflorar el temor a que la verdad refulja en su contra, queda claro que la sentencia del juzgado ha de ser confirmada.

Nótese que todas estas disquisiciones vienen aquí a ser necesarias a pesar de que hoy rige la Ley 721 de 2001, porque si bien en esta nueva normatividad, de una vez, se autoriza al juez a declarar contra el renuente la paternidad mediante sentencia, ha de resaltarse que esa conducta del demandado (“por ningún motivo permitiré que se me practique el examen”, fl. 106 cdno. de la Corte) así como la insistencia de esta corporación (auto del 28 de agosto de 2000, fl. 122) en la práctica de los exámenes de genética, acontecieron antes de que entrara en vigor la mencionada Ley 721, que comenzó a regir desde su promulgación verificada el 29 de diciembre de 2001.

5. Excepciones del damandado:

Sin embargo, debe la Corte examinar si se acreditó aIguna excepción a favor del demandado. Las declaraciones de éste, de Januario Ortiz y de Pedro María González, con independencia de las contradicciones en los detalles, que como se dijo en la sentencia de casación, no les resta la fuerza demostrativa que tienen, no conducen a tener por establecido que la madre de la demandada haya tenido relaciones sexuales con Januario Ortiz. Porque el hecho de ver a María Elsy con Januario en una carretera en horas de la noche no es indicio grave ni leve siquiera de relaciones sexuales entre esta pareja. Y si Januario así lo declaró, debe señalarse que es la única persona que lo atestigua, por lo demás en un relato que es informado por otras pruebas, amén de ser contradictorio, pues manifiesta que su romance comenzó en mayo o junio de 1982 y en esos dos meses tuvo relaciones sexuales, cuando ya era visible el estado de embarazo, no obstante lo cual duró cuatro meses más como novio de María Elsy, siendo que ella, cual lo afirman tres testigos, se fue vivir a Espinal por tres meses desde agosto de 1982, y esto no le consta al testigo.

En cuanto a la prueba que le fue practicada a este declarante, y que en esencia fue la que creo incertidumbre en relación con la declaración de paternidad que calificó la Corte en su momento de precipitada (pág. 36 del fallo), ha de afirmarse que su ausencia, de fundamentación impide que sea acogida, a modo de tarifa científica como lo pretende el demandado. Es una prueba insular, cuyo porcentaje de certeza quede en el aire, dada esa ausencia de razones. Con lo cual se pone de presente que en su momento, la Corte analizó esa prueba y otras más para esclarecer, no sobre si estaba probado que María Elsy hubiese tenido relaciones sexuales por la época de la concepción con hombre distinto del demandado —visto que no lo esté— sino sobre el hecho directo de la fecundación por un tercero, pues aunque el examen adolece por entero de fundamentación, su apreciación, per se, imponía la necesidad de buscar la realidad, sin que él en sí mismo demostrase una excepción en particular, precisamente por su falta de fundamentación.

En conclusión, la sentencia del juzgado habrá de confirmarse.

Decisión

En mérito de las consideraciones que anteceden, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de primera instancia.

Costas de ambas instancias a cargo del demandado.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Jorge Santos Ballesteros—Jorge Antonio Castillo Rugeles—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—José Fernando Ramírez Gómez—Silvio Fernando Trejos Bueno—César Julio Valencia Copete. 

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