Sentencia 6188 de marzo 10 de 2000 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD

LAS PRUEBAS CIENTÍFICAS PRIMAN SOBRE LAS PRUEBAS INDIRECTAS

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Santos Ballesteros

Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil (2000).

Ref.: Expediente 6188

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 1996 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima) para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso que contra Francisco Franco Portela adelantó el defensor de familia del centro zonal número seis del Instituto de Bienestar Familiar (Regional Tolima) en interés de la menor Diana Rocío Guerra.

Antecedentes

1. El 25 de septiembre 1991 el referido funcionario público en su condición de Defensor de Familia y actuando en representación de los derechos de la menor Diana Rocío Guerra, presentó ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación (Tolima) demanda de filiación contra Francisco Franco Portela Rodríguez para que con su citación y audiencia, en sentencia definitiva se le declare padre extramatrimonial de la menor, se haga la anotación pertinente en el registro civil de nacimiento, se condene en costas al demandado y se fije en la sentencia la cuota provisional con la cual el demandado debe contribuir al sostenimiento de la menor.

2. Para dar fundamento a dicha pretensión señaló como supuestos fácticos los siguientes:

María Elsy Guerra Vásquez y Francisco Franco Portela se conocieron en 1981, cuando la primera se desempeñaba como auxiliar de contabilidad en la empresa “Molinos Rey del Tolima” de propiedad del señor Olano Portela Rodríguez, e iniciaron relaciones amorosas y sexuales desde noviembre de ese año, las cuales se extendieron durante varios años. La relaciones sexuales puntualizadas se prolongaron hasta el año de 1987.

Como consecuencia de tales relaciones sexuales, María Guerra Vásquez quedó en estado de embarazo en el mes de mayo de 1982, fecha en la cual aún laboraba para el señor Olano Portela Rodríguez.

El demandado buscó y pagó (sic) el canon de arrendamiento de una casa situada en el Espinal, en la cual convivió con María Elsy Guerra durante los meses de agosto y septiembre de 1982.

El día 19 de febrero de 1983 nació, como fruto de las aludidas relaciones, la menor Diana Rocío Guerra.

El trato sexual y afectivo entre el demandado y María Elsy Guerra continuó después del nacimiento de la menor. Así se cuenta con algunas masivas que denotan esa relación. Así mismo, el señor Portela colaboró esporádicamente con el sostenimiento de la menor, reconociendo en dicha forma su paternidad.

El demandado, citado y requerido que fue por la Defensoría de Familia, se negó a reconocer a la menor y a cumplir con sus obligaciones.

3. Admitida a trámite la demanda, notificado el auto admisorio de la misma y surtido el traslado correspondiente, por intermedio de apoderado judicial el demandado dio oportuna respuesta a las súplicas deducidas, oponiéndose a las declaraciones y condenas impetradas y negando todos los hechos salvo el primero, alusivo a la fecha y circunstancias en que la madre y el demandado se conocieron, y el último, referido a la citación y requerimiento que la defensoría le hizo a fin de que reconociése a la menor y respondiese por su obligación.

Creado así el lazo de instancia y planteado el litigio dentro de los extremos que se han dejado reseñados, se tramitó el primer grado con producción de pruebas por iniciativa de ambas partes y de oficio, el cual terminó con sentencia de fecha 11 de agosto de 1995 en la que el juzgado del conocimiento declaró que el demandado es el padre extramatrimonial de Diana Rocío Guerra, hija de María Elsy Guerra Vásquez, y en consecuencia, ordenó la inscripción de la parte pertinente de la sentencia en el registro de nacimiento de Diana Rocío, condenó en costas al demandado y fijó como cuota alimentaria en favor de la menor la suma de $ 200.000 mensuales.

Apelado por el demandado el fallo reseñado, correspondió conocer de la alzada al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, corporación que, luego de rituada esa segunda instancia, por sentencia de la Sala de Familia confirmó la providencia impugnada y la adicionó declarando que la patria potestad de la menor Diana Rocío Guerra será ejercida por su madre María Elsy Guerra Vásquez, al paso que condenó en costas de esa instancia al demandado.

La sentencia del tribunal

Inicia el tribunal con el relato sintético de la demanda y sus fundamentos de hecho así como de la tramitación procesal surtida en la primera instancia, para luego descender a las consideraciones que lo llevaron a confirmar la sentencia, las cuales bien pueden compendiarse del siguiente modo:

Se detiene en primer término en la causal de paternidad invocada, atinente a las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre durante el período que se describe en el artículo 92 del Código Civil, respecto de la cual indica que la ley permite al juzgador colegir las relaciones sexuales precitadas a través del “trato personal y familiar entre la pareja, el que además debe estar caracterizado por desbordar sentimientos de una mera amistad o fraternidad, trato que así mismo debe proyectarse a un grupo de personas, y calificarse conforme a su naturaleza, intimidad y continuidad”.

Sentadas las anteriores premisas pasa el fallador a analizar los testimonios de Carlos Silva Rodríguez, José de los Santos Campos Prada, Susana Sánchez, Ana Maricela Santos Álvarez, Luis Felipe Zambrano Manrique y María de la Luz Lozano Celis, de los cuales reseña apartes que merecieron su interés, para concluir que tales deposiciones “sin lugar a dudas, pone(n) de presente que el trato que hubo entre la pareja varias veces citada, no fue el de una llana relación laboral entre empleador y trabajador como que estuvo matizado por hechos contundentes... que predican que el trato que sostuvo la pareja es el propio de un par de amantes”. Arriba el tribunal a esta conclusión después de controvertir la alegación del demandado, según la cual los prenombrados testigos son sospechosos en razón a que fueron compañeros de trabajo de María Elsy Guerra y además ex trabajadores de su familia, argumentos estos que merecieron del tribunal un análisis sobre el dicho de cada testigo aludido.

A esta altura, la corporación pasa a examinar el interrogatorio que le formulara el juzgado de primera instancia al demandado, al que no le da ninguna credibilidad especialmente cuando el accionado manifiesta que era una simple broma el documento por el manuscrito y reconocido, visible a folio 3 del cuaderno principal, el cual reproduce.

Al acumular el mérito probatorio que se dejó reseñado con los testimonios obrantes en el proceso, el fallador concluye que el trato especial prodigado por el accionado a la madre de la menor indica la existencia de relaciones sexuales entre el 26 de abril y el 26 de agosto de 1982, período en el cual, dice el tribunal, se presume de derecho que ocurrió la concepción.

Pasa luego el ad quem a referirse a la exceptio plurium constupratorum, de la que advierte que no fue alegada en tiempo por el demandado, pero no obstante analiza, y sobre la que concluye, de un lado, que su alegación extemporánea viola el derecho de contradicción, y de otro, que tal excepción de todos modos presupone que el demandado acepte haber tenido relaciones sexuales con la madre en el período de la concepción, hecho éste negado por el accionado. Y aún así, prosigue el fallador, si la excepción se quiere erigir sobre la base de las relaciones sexuales que dijo haber tenido el sobrino del demandado, Januario Ortiz, con la madre de la menor, tal testimonio no ofrece credibilidad “pues de su versión emergen serios motivos de contradicción, es así que afirma haber tenido un noviazgo con María Elsy Guerra Vásquez por seis meses, pero esos seis meses los convierte en dos, pues a lo largo del interrogatorio dice que copuló con ésta “en mayo o junio de 1982”, otras veces apunta que lo fue “de mayo a junio de 1982”. El sentenciador descalifica ese testimonio porque, además, no existe prueba en el proceso de la liviandad de conducta de la madre e incurre así mismo el testigo en contradicción con la versión de otro testigo (Pedro María González) acerca de un encuentro que tuvieron en una vía, encuentro en el que el primero, al decir del tribunal, sostuvo que venía de Saldaña, al paso que el segundo, afirmó que Ortiz venía de Purificación hacia Saldaña.

Ante la existencia en el proceso de dos exámenes de genética practicados al demandado y cuyos resultados dieron compatibilidad, el segundo de los cuales, realizado el 30 de junio de 1993 es el HLA y establece la posibilidad de paternidad de un 95% (fl. 86 del cdno. 1), considera el tribunal que no era ya procedente ordenar, tal como lo hizo el a quo la práctica de un examen de esa índole al testigo Januario Ortiz, dado que “la presunción de paternidad sólo puede ser enervada a través de una debida alegación y demostración de la exceptioplurium constupratorum, o de la excepción de la incapacidad para generar”, por lo que tal examen (HLA, que indica que la paternidad de Januario Ortiz queda incluida con un valor porcentual mayor al 99%) “visible a folio 119 del cuaderno principal, de suyo no puede constituir plena prueba que contrarreste o enerve la paternidad aquí declarada ni prueba las relaciones sexuales de María Elsy Guerra con el testigo, sobre todo cuando su testimonio se desechó mediante la correspondiente crítica”.

Finaliza al ad quem con la confirmación de la cuota alimentaria provisional decretada por el a quo y, en aplicación del artículo 16 de la Ley 75 de 1968, declara que la patria potestad de la menor sea ejercida por su madre.

La demanda de casación

El recurrente edifica su ataque a la sentencia que se ha dejado reseñada, sobre tres cargos basados en la causal primera de casación, el tercero de ellos próspero. Sin embargo, la Corte estudiará también los dos primeros en vista de que sus supuestos fácticos y jurídicos tocan con aspectos relativos a presupuestos procesales y legitimación para obrar.

Cargo primero

Se acusa a la sentencia de ser violatoria, por falta de aplicación, del inciso 3º del numeral 4º del artículo 6º y de los artículos 12 y 13 de la Ley 75 de 1968, y por indebida aplicación de los incisos 1º y 2º del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, “violaciones provenientes de los siguientes errores de hecho en materia probatoria en que incurrió el tribunal: a) manifiesto error de hecho del fallador al suponer la existencia de la prueba de la calidad de defensor público con la que actúo el señor Jarveir de J. Rodríguez González, promotor de la demanda; y b) Manifiesto error de hecho por haber supuesto la prueba de que la niña era abandonada, única circunstancia que le daba facultad a la Defensoría de Familia para incoar acción de investigación de paternidad”.

El primer error de hecho que le achaca el recurrente a la sentencia radica en que en parte alguna del expediente se encuentra acreditada la calidad de Defensor de Familia con la que actuó el señor Jarveir Rodríguez, por lo cual el tribunal supuso la prueba. Y en cuanto al segundo error, manifiesta el casacionista que el tribunal también supuso la prueba de que la menor Diana Rocío era expósita, única circunstancia que le permitía demandar a la Defensoría de Familia, tal como se establece en el artículo 12 de la Ley 75 de 1968, norma que dispone que cuando el defensor de menores tenga conocimiento por cualquier medio de un niño de padre o madre desconocidos, “promoverá inmediatamente la investigación correspondiente, para allegar todos los datos y pruebas sumarias conducentes a la demanda de filiación a que ulteriormente hubiere lugar”.

Luego de preguntarse si la niña Diana Rocío era expósita, se responde el recurrente: “No parece, tanto más cuanto que en su sentencia dijo el tribunal sobre la supuesta madre: “...en el plenario no existen pruebas que mancillen de una manera certera su conducta, ni que señalen liviandad en su vida privada...”. Y de allí colige que como la madre era persona de buena conducta, estaba entonces al cuidado de su hija. Y si así era, la menor no podía ser expósita, y no siéndolo era la madre y no el Defensor de Familia quien tenía la legitimación en la causa para deprecar la acción de investigación de la paternidad.

Sobre la manera como tales errores inciden en la violación de las normas que menciona como violadas, el recurrente apunta que si el demandante no actuó —por no estar demostrado— como defensor de familia, lo hizo a nombre propio y de esto se deduce que carece de legitimación en la causa, presupuesto que conduce a la absolución del demandado. Pero como el tribunal no obró así, “malaplicó las normas que gobiernan la presunción de paternidad y dejó de aplicar las que instituyen la exceptio plurium constupratorum” igual acontece con la falta de legitimación en la causa que se patentiza en la formulación de la demanda por la Defensoría de Familia sin ser titular de dicha acción por no ser la menor expósita.

Consideraciones

Los dos ataques de que trata este cargo, ausencia de prueba de la calidad en que actúa el defensor de familia y pretendida equivocación del tribunal al suponer abandonada a la menor, en tanto dirigidos a socavar la legitimación del defensor de familia, tocan con el presupuesto procesal de la capacidad procesal, por lo que es preciso su estudio de fondo, del que como habrá de verse no emerge el quiebre del fallo.

Porque en primer lugar salta a la vista que la causal de casación alegada, la primera, no es la que se acomoda a los hechos que sirven de soporte al ataque, que en últimas denuncia una irregularidad constitutiva de nulidad por falta de representación. Omisiones de esta índole deben alegarse con base en la causal prevista en el numeral quinto del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que con independencia y autonomía está prevista para denunciar la nulidad no saneada.

Pero aún así, se observa que la aludida nulidad no es alegada por la aparte afectada con la irregularidad, por lo que quien la denuncia, la parte demandada, no tiene legitimación para proponerla. Y aun más, siguiendo por esta vía, la Corte encuentra que a pesar de ser cierto que en el expediente no obra prueba alguna de la calidad en que actúa el Defensor de Familia del centro zonal número seis del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es evidente que tal irregularidad —que se subsume en la causal prevista en el numeral 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil—, debió ser advertida y denunciada en las oportunidades que el Código de Procedimiento Civil establece, bien como excepción previa o ya mediante los recursos procedentes; pero a esta altura ser encuentra más de saneada.

En relación con el segundo punto, basta la lectura desprevenida del artículo 13 de la Ley 75 de 1968 para concluir, sin ambages, que el defensor de familia está legitimado para incoar la acción de investigación de la paternidad familiar sin que interese si el menor es expósito o no. En efecto, el precepto dispone que “en los juicios de filiación ante el juez de menores (hoy de familia) tienen derecho a promover la respectiva acción y podrán intervenir: la persona que ejerza sobre el menor patria potestad o guarda, la persona natural o jurídica que haya tenido o tenga el cuidado de su crianza o educación, el defensor de menores y el Ministerio Público...”. Función que por lo demás fue refrendada en el artículo 11 del Decreto 2272 de 1989, por medio del cual se creó la denominada “jurisdicción de familia”, precepto que ordena al defensor de familia intervenir en interés del menor, “para promover las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia, sin perjuicio de la representación legal y judicial que corresponda”; es decir, aunque dicho menor tenga representante legal o judicial.

Por lo expuesto, el cargo no prospera.

Cargo segundo:

En este cargo se le achaca a la sentencia ser violatoria, por falta de aplicación, del inciso 3º del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, de los artículos 12 y 13 de la misma ley y de los artículos 5º, 48, 50 (subrogado por el D. 999/88), 102, 104 numeral 5º, del Decreto 1260 de 1970, 1740 y 1741 del Código Civil y artículo 2º de la Ley 50 de 1936. Y por aplicación indebida de los incisos 1º y 2º del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, “violaciones provenientes de error de derecho en materia probatoria en que incurrió el tribunal, consistente en la violación medio por falta de aplicación del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil y de los artículos 105 y 110 del Decreto 1260 de 1970, al haberle dado valor probatorio a la partida de nacimiento de la menor Diana Rocío Guerra, sentada extemporáneamente, sin el lleno de los requisitos legales”.

Manifiesta el recurrente que como el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil establece que los documentos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones en ellos contenidas, debe tenerse por probado, de acuerdo con el certificado de nacimiento aportado a la demanda, que la inscripción del nacimiento de la menor Diana Rocío se hizo el 16 de febrero de 1987, es decir, casi cuatro años después de acontecido, por lo cual dicho registro fue extemporáneo y para su validez debió darse aplicación a lo indicado en el artículo 50 del Decreto 1260 de 1970, que contiene los requisitos para la inscripción extemporánea de nacimientos, requisitos que “no aparecen acreditados en el certificado expedido por el señor notario de Purificación”. Y de acuerdo con el artículo 104, numeral 5º del Decreto 1260 de 1970, cuando no existan los documentos necesarios como presupuestos de la inscripción, la que se haga es nula absolutamente y declarable de oficio por el juez, cual acontece con la aportada pues “no existen los documentos necesarios como supuestos de la inscripción”. “Corolario de lo anterior es que no está probado en el proceso que la menor Diana Rocío sea hija de María Elsy. Y no estando probado lo anterior, vano es pretender que aquella pueda ser el producto de relaciones sexuales entre ésta y el demandado”.

Como consecuencia del anterior planteamiento, la censura remata el cargo explicando que “la sentencia violó por falta de aplicación la norma que exige requisitos especiales para hacer el registro extemporáneo de un nacimiento; violó por falta de aplicación el artículo que predica la nulidad de las inscripciones cuando no existen los documentos necesarios como presupuestos de la inscripción; y siendo la inscripción nula, violó las normas que regulan esa entidad jurídica... y por indebida aplicación las normas que le dan valor probatorio a las actas de registro civil y las que establecen la causal de presunción de paternidad que resultó próspera”.

Consideraciones

El derecho de defensa y contradicción, ínsitos en el derecho al debido proceso, tienen en materia de casación, como en tantas otras, su manifestación patente mediante la prohibición de cualquier artilugio que los socave, como es el caso de los denominados “medios nuevos”, que corresponden a situaciones fácticas o probatorias que o han sido planteadas en las instancias y que a última hora son traídas como argumentos de quiebre de la sentencia en el recurso de casación, sin que la parte contra la cual se opone tenga oportunidad de rebatir y oponer su defensa o, si es el caso, enmendar a tiempo la omisión o error.

En efecto, si se aceptasen en un cargo montado por la vía indirecta, los llamados medios nuevos, esto es, planteamientos destinados al ingreso a la litis de un hecho no alegado en las etapas procesales que le proceden al recurso de casación “equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía constitucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio” (GJT LXXXIII, 76).

La Corte sobre el punto ha recalcado: “...es improcedente formular cargos en casación con apoyo en cuestiones o medios nuevos; o sea, en aspectos fácticos que por no haberse planteado ni alegado en ninguna de las instancias del proceso, fueron desconocidas por el sentenciador, y que, por consiguiente, sólo buscan que el litigio se solucione mediante el estudio de la Corte de extremos absolutamente distintos a los que fueron básicos de la demanda y su contestación” (GJT, LXXXIII, 78).

Pues bien, la apreciación que el cargo segundo propone es la de desestimar, a última hora, el valor probatorio de la partida de nacimiento de la menor Diana Rocío Guerra, de la que afirma que fue sentada extemporáneamente y sin el lleno de los requisitos legales, ataque al que se le aplican las anteriores anotaciones en punto de los medios nuevos y por tanto debe rechazarse.

Sin embargo, debe decirse que el enlace lógico que el censor realiza, en el que presupone que el registro del nacimiento de la menor, ciertamente extemporáneo, se hizo sin el lleno de los requisitos a que alude el artículo 50 del Decreto 1260 de 1970, porque dichos requisitos no están acreditados en el certificado visible a folio 1º del cuaderno principal, lo que permite entonces afirmar que la maternidad no está probada, para de allí concluir que mal puede declararse la paternidad sin saberse con quién tuvo relaciones carnales el demandado, ese enlace lógico, se repite, arranca de una base falsa, a saber, la de que como en el certificado de nacimiento de la menor aportado a los autos no se deja constancia de que en el proceso de inscripción se cumplieron los requisitos para cuando ella es extemporánea, estos requisitos efectivamente no se verificaron; cuando lo cierto es que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 110 del Decreto 1260 de 1970, los certificados contendrán cuando menos, los datos esenciales de toda inscripción y los de aquella de cuya prueba se trata, datos que en armonía con los artículos 21 y 52 de ese decreto, no comprenden propiamente los requisitos a que alude el artículo 50 ibídem, que el censor ve vulnerado por la sentencia. Y datos que no deben figurar en los certificados, pues el artículo 115 del pluricitado decreto los limita al nombre, el sexo, el lugar y la fecha de nacimiento, admitiendo que cuando se trata de demostrar el parentesco, y con esa sola finalidad, se pueden incluir los nombres de los progenitores, previa indicación del propósito y bajo recibo, con identificación del interesado. Por consiguiente, del hecho de no figurar en el certificado la constancia de que esos requisitos se cumplieron, no se deduce, ni remotamente, que ellos faltaron. Y esta sola consideración es suficiente para derrumbar el esquema lógico de la argumentación, sin tocar, por innecesario, otros aspectos atinentes a la nulidad del certificado, que de oficio, habría de declarar el juez en el proceso de filiación, según el censor, o aquellos otros relativos a la real necesidad de la prueba de la filiación materna en un juicio de investigación de la paternidad.

Cargo tercero

En este cargo, se le enrostra a la sentencia la violación, por aplicación indebida del artículo 6º, en los incisos 1º y 2º del numeral 4º de a Ley 75 de 1968 y falta de aplicación del inciso 3º, numeral 4º del artículo 6º, y los artículos 12 y 13 de la misma Ley 75 de 1968.

“... violaciones provenientes de los siguientes errores en materia probatoria: 1) error de derecho por violación medio del artículo 174 del Código Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al haberle dado valor probatorio al segundo dictamen pericial practicado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al demandado, sin que esta prueba hubiese sido decretada por el juzgado 2) Error de hecho consistente en tergiversar el testimonio de Pedro María González Lozano al hacerle decir que en el encuentro que tuvieron con el señor Januario Ortiz cuando éste viajaba con la presunta madre de Diana Rocío, lo hacía de Purificación hacia Saldaña, cuando el testigo lo que indicó es que “venía o iba de Purificación hacia Saldaña, lo cual es bien distinto, tergiversación con la cual el tribunal le quitó todo valor probatorio al dicho de Ortiz. 3) Error de hecho consistente en tergiversar el testimonio de Januario Ortiz Portela, al decir el fallo que en ocasiones el testigo indicó que el noviazgo con María Elsy Guerra duró seis meses y en otras dos, cuando lo dicho por el testigo es que el noviazgo duró seis meses pero las relaciones sexuales sólo dos, hechos bien distintos, y definitivamente no excluyentes entre sí. 4) Error de derecho consistente en la violación medio por falta de aplicación del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, al haber dejado de apreciar el mérito probatorio propio del dictamen pericial, legalmente decretado y practicado, por el cual se concluyó que la posibilidad de paternidad del señor Januario Ortiz Portela respecto de la niña Diana Rocío Guerra queda incluida en un valor porcentual mayor al 99%.

1. Y para sustentarlos, explica que por petición del defensor de menores se decretó el dictamen pericial previsto en el artículo 7º de la Ley 75 de 1968, a efectos de que fuera practicado en el laboratorio de genética del ICBF, para lo cual la madre, la hija y el demandado, concurrieron al mencionado laboratorio donde se les practicó el examen decretado por el juzgado, dando éste como resultado “compatible”. Ante aclaración y ampliación pedidas por el apoderado del demandado e informado que fue el instituto de dicha solicitud, citó éste nuevamente a la menor, su madre y presunto padre para la práctica de un nuevo examen, actitud que el censor tacha de improcedente, en vista de que no fue legalmente decretado en el proceso, con lo cual el instituto remplazó al juzgador, quien por lo demás tampoco estaba facultado para decretar esta nueva prueba, “ya que la única opción para ello se presenta dentro del trámite de una eventual objeción al dictamen inicial, lo que en este caso no ocurrió”.

2. El segundo error de hecho lo sustenta con la confrontación literal de lo dicho por el testigo Pedro María González con lo que el tribunal expresó. El primero afirmó: “venía yo con Franco Portela, venía al pie del puente de la ovejera y nos varamos, cuando venía (sic) un vehículo venía o iba de Purificación hacia Saldaña,...”; el tribunal en cambio expresó respecto de este mismo punto: “dice el testigo (refiriéndose al dicho Januario Ortiz) que la noche que vio a su tío “varado” venía de Saldaña, y el declarante Pedro María González Lozano atestó que Januario Ortiz venía de Purificación hacia Saldaña”.

Con base en estas confrontaciones, manifiesta el censor que el tribunal tergiversó la expresión “venía o iba de Purificación hacia Saldaña”, expresión que “da para aceptar la ruta en ambos sentidos”. Y todo para edificar la contradicción que condujera a desconocer el dicho de Januario Ortiz, para de esta manera no decretar la excepción de pluralidad de coitos para la época de la concepción.

3. El recurrente pasa luego al tercer error que le achaca a la sentencia, alusiva a la duración del noviazgo de Januario Ortiz Portela con la madre de la menor, y con el fin de resaltarlo, procede a confrontar de manera literal el dicho de este testigo con lo que el tribunal expresó de él en su sentencia. El tribunal dice que el testimonio de Januario no ofrece serios motivos de credibilidad “pues de su versión surgen graves motivos de contradicción, es así que afirma haber tenido un noviazgo con María Elsy Guerra Vásquez por seis meses, pero esos seis meses los convierte en dos, pues a lo largo del interrogatorio dice que copuló con ésta en mayo o junio de 1982, otras veces apunta que lo fue de “mayo a junio de 1982”. A su vez el testigo dice: “pues nosotros llegamos a tener un romance de amores con María Elsy Guerra, unos amores y llegamos a tener contacto con ella o sea duramos como seis meses de novios”, afirmación que el censor la dirige a “lo que el testigo dijo y tergiversó el tribunal en relación a (sic) la duración del noviazgo”. En otra parte del testimonio de Januario Ortiz, que el censor ubica como hecha para referirse a la duración de los encuentros sexuales, se lee: “yo sí tuve relaciones sexuales con ella de acuerdo a lo dicho. En el año de mayo a junio de 1982 después de esa fecha ya no...”.

Hecho el cotejo, pasa el recurrente a concretar que el error del tribunal radicó en confundir noviazgo con relaciones sexuales.

4. Se refiere finalmente al cuarto error, éste de derecho, alusivo a la inaplicación del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, por no haber evaluado en su real dimensión el dictamen pericial que indica que la probabilidad de que el padre de Diana Rocío Guerra sea un hombre distinto al demandado es mayor al 99%.

Recuerda el censor que el tribunal vio el dictamen pericial practicado a Januario Ortiz pero decidió no darle trascendencia porque “de suyo no puede constituir prueba plena que contrarreste (sic) o enerve la paternidad aquí declarada”, posición del tribunal que el casacionista compara con la preceptiva del inciso segundo del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor “el juez expondrá siempre el mérito que le asigne a cada prueba”, para deducir que esa corporación inaplicó la norma transcrita restándole toda eficacia probatoria al dictamen pericial “por los méritos que le dio” a las otras probanzas.

Consideraciones

1. A pesar de que la sentencia habrá de casarse, debe expresarse que el primer error que le achaca el censor a la sentencia del tribunal no se halla configurado. En efecto, este error lo hace consistir, en síntesis, en haber valorado una prueba (el segundo examen practicado al demandado) que no fue decretada por el juez, sino que se produjo a instancia del laboratorio de genética del Instituto de Bienestar Familiar, supuesto error de índole probatoria que en las instancias no fue objeto de reparo alguno que advirtiera el hipotético defecto de que adolecía la prueba y por consiguiente pudiera afectar su ponderación o valoración, a pesar de que el recurrente, así como su contraparte dispusieron de las oportunidades que el debate probatorio brinda, no sólo para controvertir el tema de la prueba, cosa que hizo, sino para acusar la pretendida ilegalidad cometida en su producción, aspecto probatorio que constituye un medio nuevo que por atentar contra el derecho de defensa y contradicción, es proverbialmente rechazado en casación. Pero aún así, debe además recalcarse que la prueba, que el censor dice que no fue decretada por el juzgado, fue objeto de traslado y ampliación solicitada por la parte demandada y recurrente en casación, es decir, la prueba —obtenida por la colaboración de las partes que tuvieron a bien asistir al laboratorio para la toma de una nueva muestra— obtuvo su ingreso al proceso con la aquiescencia de las partes, lo que de suyo desecha cualquier posibilidad de violación al derecho de defensa y contradicción, fundamento de la ritualidad y el debido proceso.

Con todo, se recalca que la primer prueba biológica decretada por el juzgado, a instancia de la parte demandante, tenía por objeto la práctica a la menor, la madre y el presunto padre demandado del examen de hemoclasificación consagrado en el artículo 7º de la Ley 75 de 1968 (auto de pruebas, fl. 20 cdno. 1), del cual da cuenta el oficio rotulado “resultados exámenes de genética”, fechado el 9 de octubre de 1992, cuyo resultado arrojó “compatible”, y en el que el laboratorio no sólo se limitó al examen de hemoclasificación, (que fue el decretado por el juzgado) sino que practicó otros (sistemas menores Kell-Cellano, Duffy, Kid, Diego, entre otros), todos tendientes a obtener un resultado confiable acerca de la paternidad investigada. Este informe técnico fue objeto de aclaración realizada a instancias del demandado, quien no se dolió del “exceso” cometido por el laboratorio. Fue allí donde el laboratorio, requerido por su tardanza en contestar la aclaración pedida, procedió a practicar un nuevo examen (HLA) a las partes, que colaboraron, lo que dio lugar a que el defensor de familia solicitara del juzgado una ampliación a ese nuevo examen que aún no figuraba en el expediente, pero del cual él tenía conocimiento precisamente por la colaboración de las partes en su práctica. El juzgado, mediante auto del 9 de julio de 1993, ordenó requerir al laboratorio a efectos de que diera respuesta a la susodicha aclaración y a renglón seguido le pidió aclarar en que consistía “el examen HLA, su grado de certeza y demás aspectos atinentes al mismo, el cual se practicó a Francisco Franco Portela Rodríguez, María Elsy Guerra Vásquez y a la menor Diana Rocío Guerra, el día 30 de junio del presente año”, con lo cual dicho nuevo examen hizo su ingreso formal al expediente. Este “nuevo” examen, que como se ve fue realizado en medio de una solicitud de aclaración no atendida, llegó finalmente a los autos el 26 de julio de 1993, con la aclaración del primer examen, con los resultados del segundo y con la aclaración pedida de antemano por el defensor de familia e incorporada al auto que se reprodujo arriba de manera parcial. Y una vez más, el segundo examen fue objeto de ampliación a instancias esta vez del demandado, con lo cual se aseguró el derecho de contradicción de las partes, a pesar de las irregularidades (no denunciadas en su oportunidad) aludidas. Pero todo este íter denota, en primer lugar, conformidad de las partes con la producción de la prueba y en segundo lugar, averiguación o búsqueda de la verdad sin socavar los derechos de las partes.

Aún más, debe destacarse que el examen en sí mismo no es la prueba pericial, sino el acercamiento físico del experto con el objeto sobre el cual recaerá su opinión científica, acercamiento que la ley no limita. En otras palabras, una cosa es el examen de los objetos o personas sobre los cuales recae la prueba pericial y otra muy distinta el resultado plasmado, junto con el saber del perito, en el documento que recoge su dictamen sobre lo que se le pidió que ilustra al juez y las partes.

2. No obstante lo anterior, los otros tres errores de que se acusa a la sentencia si se encuentran en ella, por lo cual es pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

2.1. El manejo racional y ponderado que el juzgador debe dar a los testimonios vertidos al proceso, ha de guiarse siempre por buscar en ellos, todas esas aristas que permiten delinear la esencia, el fundamento de lo que deponen, así como las eventuales contradicciones que pongan en evidencia falencias, parcialidades, voluntad torticera de engaño, en fin, tópicos que conduzcan a desestimar el dicho de los testigos, aspecto éste último en el que debe el juzgador tener cuidado en sopesar las contradicciones, que bien pueden presentarse en elementos meramente accidentales, frente al caso que se debate, que, más que despertar sospechas en el juzgador, pueden darle indicios de versosimilitud. A este respecto ha dicho la Corte que

“...los testimonios pueden ofrecer ciertas imprecisiones y contradicciones, pero éstas pueden tener explicación lógica y no les resta credibilidad, por cuanto puede suceder que por el tiempo transcurrido entre los hechos que narran los testigos y el momento en que declararon “...es apenas natural que sus relatos ofrezcan ciertas lagunas y contradicciones. Lo sospechoso, lo inverosímil, habría sido lo contrario. De conformidad con los dictados de la crítica testimonial, si tales declaraciones hubiesen sido coincidentes hasta en su más mínimos detalles, habrían carecido de toda credibilidad” (sentencias de la Sala Civil de 30 de septiembre de 1977 y de 26 de junio de 1998).

Es lo que sucede con la desestimación que el tribunal hace de tres declaraciones, la del demandado y la de dos testigos (Januario Ortiz y Pedro María González), todos los cuales coinciden en afirmar un encuentro en horas de la madrugada, diez años antes que depusieran, con imprecisiones que merecieron del tribunal la desestimación de las tres declaraciones, para en su lugar acoger las de los otros testigos (Carlos Silva Rodríguez, José de los Santos Campos Prada, Susana Sánchez, Ana Maricela Santos Álvarez, Luis Felipe Zambrano Manrique y María de la Luz Lozano Celis).

Sin embargo, debe observarse que los testimonios desestimados, en conjunto con la prueba pericial que el tribunal apreció para indicar que la restaba eficacia jurídica, según adelante se verá, configuran errores trascendentes, de aquilatada importancia que por sí solos conducen al quiebre de la sentencia, en razón a que sin dichos errores el tribunal no hubiera fallado como lo hizo.

En efecto, a pesar de la discreta autonomía de que goza el tribunal en la apreciación del dicho de dos grupos de testigos, es enteramente equivocado el raciocinio de tribunal para restarle credibilidad al grupo de declarantes que afirmaron haber visto a Januario Ortiz en horas de la madrugada con la madre de la menor, así como la declaración expresa de éste en el sentido de haber sostenido relaciones sexuales con la madre de la menor por la época en que pudo tener lugar la concepción. Porque las contradicciones de estos declarantes precisamente refuerzan sus dichos, dado que ellas se presentan en aspectos por completo accesorios o secundarios a lo que realmente importa: la comprobación de un trato íntimo o especial con un tercero, Januario Ortiz, por la época de la concepción, trato que es enfáticamente declarado por éste, sin que por otra parte, en su dicho incurra en contradicciones, como lo ve el tribunal, dado que éstas son ficticias.

Se dice que las contradicciones que el tribunal ve en la declaración de Januario Ortiz no existen porque, como lo sostiene la censura, una cosa es el noviazgo y otra las relaciones sexuales. Dice el testigo: “pues nosotros llegamos a tener un romance de amores con María Elsy Guerra, unos amores y llegamos a tener contacto con ella o sea duramos como seis meses de novios”. Y adelante agrega: “yo sí tuve relaciones sexuales con ella de acuerdo a lo dicho. En el año de mayo a junio de 1982 después de esa fecha ya no....”. Esta confrontación pone de presente la inexistencia de la contradicción del testigo, quien por declarar que tuvo relaciones sexuales en la época de la concepción, y haber aceptado someterse al examen que el tribunal desechó, merece toda la atención con miras a verificar la paternidad.

2.2. Esta Sala recientemente expresó:

“Conocer quiénes son sus progenitores es un derecho fundamental de la persona humana, claramente reconocido por las legislaciones modernas; más, como la legislación vigente se apoya en que no existen medios absolutos y ciertos para establecer de manera positiva la paternidad, la concreción de aquel derecho ha sido restringida a la comprobación de determinadas presunciones sustanciales, las cuales fueron recogidas en el artículo 6º de la Ley 75 de 1968 que modificó el artículo 4º de la Ley 45 de 1936, consultando la realidad ordinaria de las relaciones humanas y de la ciencia, justificadas desde luego por la dificultad de una prueba directa acerca de la existencia de las relaciones que son el origen de la vida de un hijo, vale decir, las sexuales, generalmente por el secreto en que ellas se desenvuelven” (Sent. de ago. 12/97).

El avance de la ciencia y el poder contundente de los hechos nuevos jalona el derecho al punto de vivificarlo. Teniendo a la vista este aserto, ha de poner especial cuidado el juez, no sólo para lograr la adecuada aplicación de las normas positivas con las que cuenta en la solución de los hechos controvertidos a él deferidos, sino para comprender en esas normas positivas aquellos hechos nuevos o esos aspectos de la ciencia que, ni por asomo, pudo tener en mente el legislador al promulgar la norma.

Es lo que ha ocurrido, por ejemplo, con el auge de la responsabilidad civil extracontractual, disciplina compleja extractada de una veintena de artículos del Código Civil, escritos y adoptados hace más de un siglo. Con la filiación debe suceder algo similar. La evidencia palpable de los avances de la ciencia a límites insospechados, ha puesto en aprietos la tarea del juez, quien so pretexto de tener ante si el universo jurídico concebido de manera que en él quepan cualesquiera situaciones jurídicas, a modo de plenitud hermética de que ha hablado algún autor, deberá siempre fallar secundum jus. Y así ante otrora inimaginables contratos —alquiler de vientres—, o procedimientos —clonación—, se enfrenta el juez a la dura tarea de concebir, en aras de la búsqueda del ideal de lo justo, la norma aplicable y su ductilidad para que en ella se comprendan más aspectos que los que tuvo en mente el propio legislador.

2.3. En el desarrollo de la filiación como institución jurídica y del derecho fundamental de toda persona a saber quiénes son sus padres, la ciencia ha prestado, quizá como en ningún otro campo, un innegable apoyo al derecho familiar y probatorio, al punto de escucharse hoy apresuradas voces que claman porque se defiera al experto y no al juez la declaración acerca de la paternidad o maternidad, cuando aquella o ésta es impugnada o investigada, no sólo porque, al decir de algunos, ya no es menester contar con un acervo probatorio que permita “inferir” la paternidad o maternidad, sino porque la pregunta sobre la paternidad es, antes que jurídica, biológica, esto es, científica.

Desde la Ley 45 de 1936, la investigación judicial de la paternidad está impregnada de lo que algunos doctrinantes llamaron la “fijación formal de los hechos”, comoquiera que la regulación jurídica del proceso de búsqueda de la verdad de los hechos controvertidos —regulación que el juez debe acatar— lo frena, lo encausa, altera el proceso de búsqueda de la realidad de esos hechos controvertidos, y en su lugar se entroniza una verdad formal, que tiene su fundamento en la experiencia recogida en presunciones ya legales ya de hombre, pero en todo caso, meramente formales (aun cuando, la verdad sea dicha, las más de las veces coincidentes con la verdad material, pues, se repite, han sido fruto de la observación y la experiencia). Es lo que ocurre con las presunciones que tanto la Ley 45 de 1936 como la Ley 75 de 1968 contemplan para, acreditadas ellas, declarar la paternidad natural.

Por la referencia expresa de la Ley 45 de 1936 y, más concretamente, por las seis presunciones de paternidad que hoy rigen en virtud de la Ley 75 de 1968, se ha afirmado que el ordenamiento legislativo nacional en esta materia adoptó el denominado sistema de investigación restringida (1) . En efecto, se expresó así la Corte:

(1) Al efecto se aduce el artículo 29 de la Ley 45 de 1936; “No es admisible la comprobación de la paternidad natural por otros medios que los señalados en esta ley”.

“Dentro de la reforma que la Ley 75 de 1968 introdujo a la preceptiva legal anterior a su vigencia emergen con perfiles de singular relevancia las referentes a la acción e investigación de la paternidad natural, puesto que si bien es cierto que dicho estatuto aún conserva el sistema de la investigación restringida consagrado por la Ley 45 de 1936, también lo es que aumenta las causales al efecto y da mayor amplitud en el suministro de la prueba de los hechos que la estructuran” (Sent. de jul. 19/73).

La doctrina jurisprudencial antes citada sintetiza el lente con el cual se ha venido interpretando la Ley 75 de 1968 en materia de investigación de la paternidad, es decir, con un criterio restrictivo de claro fundamento legal y explicable en la medida en que abrirle paso a la libre aducción de causales, como se las denominaba en 1936, es apenas el reflejo de la casi imposibilidad de probar las relaciones sexuales, que en 1968 eran necesario antecedente de la procreación, pero que hoy, como se sabe, es dable omitirlas o remplazarlas por métodos como el de la fertilización in vitro. Y de allí que sólo se acepten determinadas presunciones dentro de las cuales debe enmarcarse la labor de abogados y jueces con miras a establecer esa “fijación formal de los hechos”.

Pero, como se explicó líneas arriba, los avances de la ciencia permiten hoy demostraciones de otras excepciones que el demandado puede en teoría proponer, que si bien no se enmarcan en estricto sentido en la conocida exceptio plurium (demostrar la existencia de relaciones sexuales de la madre con otro u otros hombres distintos del demandado) o en la imposibilidad física para engendrar, si conducen a sembrar un manto de duda razonable que impide declarar la paternidad. Se refiere la Corte a aquellos casos en que muy a pasar de no encontrarse probada ni menos alegada la exceptio plurium constupratorum y más aún, a pasar de estar acreditado el trato del cual se puede inferir las relaciones sexuales, el dictamen científico acerca de la paternidad se refiera a un tercero que no es el demandado, para atribuirle la paternidad, con lo que se descarta que ese demandado efectivamente sea el padre, posibilidad que hoy no luce exótica si se tiene en cuenta que aún fallecido, un hombre puede ser padre biológico mediante sistemas de fertilización practicados luego del fallecimiento. O al revés, como aconteció en caso reciente en que la Corte dijo:

“La pluralidad de las relaciones sexuales de la mujer dentro del período en que se presume la concepción, es una circunstancia que establecida de manera fidedigna desnaturaliza, con arreglo al numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, la presunción de paternidad que conlleva la fidelidad de la mujer, pues en principio habría que admitir que el hijo procreado por ella puede serlo de cualquiera de los hombres que la poseyeron carnalmente durante ese período... Y aunque en principio las cosas son así, la Corte se ve precisada a manifestar, dentro de la cabal hermenéutica que cabe al numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, que la señalada excepción no tiene operancia automática y fatal en todos los casos de relaciones concúbitas de la madre en la época indicada, porque el estado de inicial perplejidad en que tal conducta coloca el juzgador para efectos de determinar en ese evento al progenitor del hijo, puede despejarse con apoyo en medios de convicción atendibles, que permitan deducir que uno solo de los que accedieron carnalmente a la madre es el padre de la criatura procreada por ésta” (Sent. del nov. 22/99).

2.4. En punto del dictamen pericial en que su objeto sea la práctica de pruebas antropoheredobiológicas y cuyo resultado arroje compatibilidad en la paternidad de un tercero, debe decirse que ciertamente ese medio de prueba no demuestra, en estricto sentido, las relaciones sexuales con hombre distinto del presunto padre demandado, es decir, no demuestra la exceptio plurium, sino el hecho de que hombre distinto puede, en vez del demandado, ser el presunto padre, lo que equivale a afirmar que el demandado no puede ser el padre. Y esta aserción tiene hoy asidero en el hecho incontrovertido y que en este fallo se ha venido reiterando, atinente a la posibilidad de la fertilización sin relación sexual como antecedente.

El dictamen pericial hoy no sólo permite excluir sino incluir con grado cercano a la certeza absoluta, a quien es demandado como padre presunto. De la prueba crítica, en la que el razonamiento legislativo para inferir la paternidad y autorizar a declararla judicialmente recorre varios caminos (el hecho conocido y aprobado —v.gr., el trato especial entre la pareja—, el hecho inferido —las relaciones sexuales— y el segundo hecho inferido —la paternidad—) se pasa hoy con ayuda de la ciencia, a una prueba de los hechos, científica, cual es la de excluir a alguien como padre o la de incluirlo con grado de certeza prácticamente absoluta, mediante análisis y procedimientos técnicos avalados mundialmente y tomados en el estado presente como ciertos o indubitables. Se pasa hoy casi directamente al fin último de las presunciones legales que contempla la Ley 75 de 1968: declarar la paternidad o desestimarla.

Los anteriores asertos conducen a reiterar que, dada la delicada labor encomendada al juez en este campo, a saber, la de declarar por medio de sentencia la paternidad, es decir, un vínculo de sangre, se hace necesario que las pruebas, bien de las presunciones o ya de las excepciones, se hallen tan acreditadas que produzcan plena convicción, o certeza en el juzgador, pues aquí la duda, como en ninguna otra causa, no sólo debe mover al juez a despejarla, si puede, sino que debe encaminado a proferir sentencia desestimatoria.

Es que se está ante el evidente avance de la ciencia frente a la escueta, estática y quizá rígida formulación legal, basada sólo en presunciones, en reglas de la experiencia (y no de la ciencia) consagradas en la ley positiva, que alude a tomar a alguien como verdadero padre antes de que conste de otro modo, verdad formal a la que se llega por medio de un esfuerzo intelectivo, ya decantado en la ley, la que parte de la base de encontrar procesalmente acreditado el hecho del cual se deduce el presumido.

2.5. Se tiene entonces que en primer término es inocultable que las normas jurídicas escritas pueden quedar día a día cortas frente al avance de la ciencia, a la que el juez debe remitirse junto con las reglas de la experiencia para proferir sus fallos. De allí se desprende, en segundo término, que a pesar de poder estar consagrada en Colombia la investigación de la paternidad mediante un sistema restringido de presunciones que rinde culto a las reglas de la experiencia plasmadas positivamente en la ley, esa otra fuente de conocimiento sistemático que es la ciencia, no puede dejarse a un lado por el juez, cuando la verdad que ella predica ha llegado a su conocimiento (y también al de las partes) mediante prueba judicial legalmente obtenida y rituada. De ambas fuentes de conocimiento, la de la experiencia y la científica, debe hacer acopio el juez para subsumir o excluir la situación de hecho en la norma que hace actuar. Y en tal proceso deductivo, naturalmente debe expresar el mérito que le asigna a cada prueba y exponer su conclusión mediante una apreciación en conjunto de todo el acervo probatorio (CPC, art. 187).

Pero debe, en primera medida, asumir que en la investigación de la paternidad, la ciencia actual —a la que debe acudir no sólo en virtud de lo previsto en el artículo 7º de la Ley 75 de 1968 sino con miras en la búsqueda de la verdad histórica que debe aclarecer—, le presta tal apoyo a su veredicto, que se constituye en pilar de su sentencia. Obvio resulta reiterar que el dictamen científico deberá reunir esos requisitos de idoneidad a que se refiere el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, a efectos de ser apreciado cabalmente en la solución del conflicto, lo que por lo demás, supone en el juez la adquisición de un conocimiento basilar sobre esa ciencia (en este caso la genética) que le permita con algún grado de fluidez conceptual analizar críticamente el dictamen y no, como suele acontecer, remitirse sin más al porcentaje que los expertos y laboratorios incluyen en el dictamen pericial, sin aludir a cómo lo obtuvieron, por qué no es superior, qué otro examen ha de practicarse para llegar a mejores niveles de certidumbre, etc.

Si ciertos aspectos de la ciencia que suponen conocimientos especializados y que han sido traídos al proceso en virtud de un dictamen pericial o de prueba por informes, aportan la demostración de “la no existencia del hecho que legalmente se presume” (C.C., art. 66), a ella hay que atender, pues visto está que las inferencias a las que llega el juez —autorizado por la ley— sólo son deducciones basadas en la experiencia. Son por así decirlo, una especie menor de conclusión, no terminante.

2.6. Por tanto, independientemente de si las presunciones legales de paternidad han sido o no legalmente estructuradas como taxativas, cualquier otra forma fehaciente de demostrar legalmente la paternidad o su exclusión debe ser atendida por el juez, a efectos de buscar claridad acerca de la “investigación de la paternidad” que es el objeto del litigio que dirige y adelanta, y que envuelve el ejercicio del derecho constitucional a la personalidad, del que la filiación forma parte. En otras palabras: si llegado el caso, obra en el expediente prueba pericial o de informes, regular y oportunamente allegada al proceso en la que se demuestra —con grado próximo a la certeza— la improbable paternidad del demandado o mejor la paternidad de un tercero, y dicha prueba se enfrenta a otras que recogen los hechos indicativos que el legislador ha consagrado como constitutivos de presunción de un hecho indicado, tamaña duda debe ser esclarecida por el juez antes de proferir el fallo con que termina el proceso.

No se trata acá de desechar de un tajo las pruebas testimoniales o documentales recaudadas y que den cuenta, a criterio del juzgador, del trato íntimo o especial que una pareja se prodiga en una época predeterminada y coincidente con la concepción, para de allí inferir las relaciones sexuales que dieron origen a un ser humano cuya paternidad se investiga. No se trata de resaltar, con la altura exacta a la que llega hoy la ciencia, que los avances de ésta, a pesar de no estar recogidos positiva o expresamente en la ley, no pueden echarse de menos, cuando es lo cierto que de las meras conjeturas e inferencias, por virtud de la ciencia se puede pasar hoy a una prueba menos indirecta de la filiación, prueba que, por lo demás, es de obligatoria práctica, según las voces del artículo 7º de la Ley 75 de 1968, que por cierto no contempla la prueba que acá sembró la duda, referida a la posible paternidad de un tercero, distinto del demandado. Es decir, se impone hoy la declaración de ciencia frente a la reconstrucción histórica, salvo que aquella no sea posible obtener.

3. En este cargo, el último yerro que se le achaca al tribunal en la sentencia se hace consistir en la falta de valoración del dictamen pericial practicado al testigo Januario Ortiz y que resultó compatible en un porcentaje superior al 99%, yerro de derecho con el cual violó el tribunal la norma probatoria contenida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en su segundo inciso, alusivo al deber del juez de exponer razonadamente el mérito que le asigna a cada prueba.

Es evidente que el tribunal apreció la prueba por informes de que da cuenta el folio 119 de cuaderno 1, pues a ella se refirió de manera expresa, para concluir que por sí sola no demostraba las relaciones sexuales del testigo con la madre de la menor; es decir, la tuvo en cuenta pero, y he ahí el error, sólo para indicar que no la valoraba, es decir, para restarle sin más cualquier eficacia probatoria, no sólo por su errada apreciación según la cual el dictamen no probada “por sí solo las relaciones sexuales”, sino por restarle todo mérito con base en la errada crítica que hizo de los testimonios. Por consiguiente, al restarle toda eficacia probatoria a la prueba por informes y al pregonar la verdad de Perogrullo de que dicha prueba no demostraba las relaciones sexuales, conclusión obvia pero que no lo hizo ver lo que la prueba sí demostraba: la paternidad probable de un tercero; al proceder así, se repite, incurrió en yerro de valoración probatoria que, aunado a la desestimación de los testimonios que dieron origen al decreto y práctica de esa prueba por informes, lo condujeron por el errado camino de declarar precipitadamente la paternidad, sin parar mientes en la duda que debía esclarecer antes de proferir el fallo.

Así las cosas, y a pesar de encontrar la Corte que el cargo prospera, estima pertinente postergar la expedición del fallo sustitutivo que en instancia corresponde, hasta tanto se practique la prueba pericial que se dispondrá en la parte resolutiva de este pronunciamiento, ya que como el propio Instituto Colombiano de Bienestar Familiar lo indicó al tener a la vista las pruebas anteriormente practicadas, “no ha sido posible excluir a uno de los presuntos padres” (fl. 151 del cdno. 1).

4. Pero la Corte, tomando pie en la función de unificación de la jurisprudencia que por ley se atribuye a la casación, estima oportuno llamar la atención en cierto aspecto que, en materia de filiación, ha solido pasar a segundo plano, cuando hoy se impone en la investigación de la paternidad.

Es imperioso que los jueces a su cargo tienen la delicada función de declarar la paternidad o negarla, adviertan y tomen plena conciencia de que más que las meras presunciones de paternidad que la ley recogió como medio facilitador para la demostración de las relaciones sexuales, hoy la ciencia ofrece un camino expedito que salta sobre esas otrora necesarias relaciones sexuales. Ya sin sorpresa se registran en la actualidad procedimientos científicos que, por ejemplo, sustituyen la relación sexual y consiguen la fertilización del óvulo femenino, por lo que el juez, atento como debe estar a los cambios de su tiempo, debe darle apenas una discreta importancia a las probanzas indirectas que tienden con la imperfección que les son propias, a demostrar la relación sexual y por este camino la paternidad biológica inferida. En cambio, debe el juez, en la medida en que sea posible obtenerla, aquilatar la prueba científica teniendo presentes, como antes se dijo, la pertinencia, erudición de los peritos, comprensión del tema, precisión en las respuestas, apoyo científico que utiliza, etc.

Se reitera, hoy es posible destacar que esas probanzas indirectas (testimonios, cartas, seducción dolosa) no tienen el peso probatorio de las pruebas biológicas. Porque la paternidad biológica, esto es, la posibilidad de que un gameto femenino haya sido fecundado por uno de determinado hombre (y al margen de consideraciones éticas o de procedimientos en que no cuente la voluntad de ese padre biológico, tópicos que la Corte no entra en esta oportunidad a analizar), es hoy posible demostrarla con alcances de certidumbre casi absoluta, mediante procedimientos que el medio científico colombiano ofrece y que distan hoy mucho de los que el legislador de 1968 pudo tener en mente.

En efecto, este mismo proceso muestra cómo diversos y cada vez más seguros exámenes de paternidad se fueron implementando, al punto de llegar a uno que establece una paternidad en porcentaje superior al 99%. Pero este avance, que en Colombia se inició con las pruebas sobre grupos sanguíneos a que hizo referencia el legislador de 1968, y pasó por sistemas HLA (2) (clase I —serología— y clase I y II —molecular—), VNTR/RFLP, inserciones ALU, STR, cromosoma Y, etc., no se ha recogido en la práctica judicial, con la importancia que merece ni ha sido, la verdad sea dicha, en sus justos alcances. Y así, se le ha dado (por una suerte de inercia que más que resistencia a los cambios denota un retraso que históricamente evidencia el derecho frente a la ciencia) más importancia probatoria a los medios que pueden llegar a acreditar la relación sexual, cuando miradas las cosas hoy con la ayuda que la ciencia presta, no puede ser éste el fin de la investigación judicial, dado que sólo es un paso —de varios posibles— para llegar a la paternidad.

(2) Human Leucocyte Antigen.

Lo anterior obliga a la Corte a instar a los jueces colombianos a que en el decreto, y práctica del dictamen pericial que dé cuenta razonada de la prueba biológica que busca esclarecer la paternidad, se busque la utilización de los más recientes sistemas científicos que estén en aplicación en el medio colombiano, y de los que pueda predicarse su accesibilidad.

Sistemas que han venido implementándose y que van desde la prueba por grupos sanguíneos (sistema mayor ABO —explicado en sent. de Cas. Civil de ago. 12/97, ya mencionada—, MN Rhesus, P, etc.) con valor relativo para la inclusión del demandado como padre, hasta las pruebas HLA, VNTR/RFLP, inserciones ALU, STR, etc., que pueden ofrecer un porcentaje de certeza del 100% para descartar la paternidad y del 99.999...% para incluirla, fundamentadas en la frecuencia de cada uno de los “marcadores genéticos” que se analizan, en la población específica del país, región, departamento o municipio, de acuerdo con la interogeneidad de la misma. Todos estos sistemas, bien documentados en la literatura especializada sobre la materia, tocan con un punto que el juez acoge sin que obre en autos la manera como a él se ha llegado. Se refiere la corte, precisamente, a esos porcentajes que hoy rayan en lo absoluto, pero que antes no lo eran tanto, y en los que resultan determinantes las bases de datos de la población a la que pertenezca la persona estudiada.

Y de estos sistemas, sabido es que la práctica científica aconseja que varios de ellos se utilicen en un solo caso que se investiga, pues sólo así el perito puede identificar el mayor número de marcadores genéticos que aproximen su decisión a la certeza.

En este proceso figuran tres pruebas biológicas diferentes, dos practicadas al demandado y una tercera practicada a quien declaró haber sostenido relaciones íntimas con la madre de la menor. Pero por el hecho de ser diferentes, no constar en autos la forma como se obtienen los porcentajes que se le asigna a cada una, el margen de error si lo hay o la explicación de los exámenes practicados, resulta necesario que un nuevo dictamen dilucide esta situación de manera tal que se incorpore al expediente ese saber especializado y determinante para la solución.

En efecto, el primer examen practicado (de fecha 9 de octubre de 1992) incluye dentro de lo que denomina “factores de análisis” el sistema ABO, sistema Rh-Hr- Rho-D, rh’- C,rh”-c,hr”-e, sistemas menores Kell-Cellano, Duffy (Fya-Fyb), Kidd, Diego, MNSs, Cw. Todos estos sistemas se agrupan en lo que usualmente se ha llamado sistemas de grupos sanguíneos (3) , amén de otro (HLA) que por la certeza que arroja merece destacarse, el cual fue practicado el 30 de junio de 1993 y remitido al proceso con oficio de fecha 21 de julio de 1993, utilizando en Colombia desde 1990 (el HLA clase I, Serología) y del que, dice el dictamen, arroja una “posibilidad de paternidad del 95%” que la explica el perito con base en que en el estudio realizado “se ha sacado el porcentaje de marcadores o grupos que más descartan la paternidad en más de 20 años en la investigación de la paternidad en nuestro laboratorio de genética”.

(3) El sistema ABO se descubrió en 1900, el MNSs y el P en 1927, el Rh en 1940, el Kell en 1946, el Duffy en 1950, el Kidd en 1951, el Diego en 1955. Todos estos sistemas parten de la base siguiente: en cada glóbulo rojo hay antígenos, que son sustancias (glicoproteínas) que introducidas en un individuo que no las posee originan en él reacciones de rechazo y formación de defensas o anticuerpos. Se han descubierto muchos polimorfismos genéticos en los antígenos de los eritrocitos, las proteínas serícas y las encimas eritrocitarias, de fácil clasificación en fenotipos (la expresión visible del genotipo) y con frecuencia distintas en los diversos tipos de población, características que se les denomina “marcadores genéticos” base de muchas de las pruebas.

Pero un tercer examen practicado a Januario Ortiz arrojó el siguiente resultado: “la paternidad para con el señor Januario Ortiz queda incluida con un valor porcentual mayor al 99%, según el sistema ALU”. Y en ese examen se dice además que los resultados fueron obtenidos “por tipificación alelo específica, de la clase II del sistema HLA”; esto es, un sistema diferente a los que fueron empleados en los otros exámenes y del que los entendidos afirman que es molecular y basado en el ADN, huella genética, única, irrepetible, conformada por dos haplotipos (4) (uno materno y otro paterno) que constituyen el genotipo y en el que se identifica cuál es el haplotipo que el padre entregó a su hijo, de modo que si hay fragmentos del ADN que la madre no ha dado al hijo ni se los puede haber dado el presunto padre, la paternidad queda excluida con seguridad absoluta; o, por el contrario, si la mitad del ADN del hijo es idéntico a la del padre y la suma de las características de los ADN que la madre aportó da el ADN del hijo, la paternidad queda comprobada.

(4) Cada célula nucleada posee un número par de 48 cromosomas, de los cuales dos son sexuales. La mitad de los cromosomas los aporta el padre y la otra mitad la madre. Pero cada cromosoma contiene sub unidades denominadas genes, constituidas por DNA (ácido desoxiribonucléico). El conjunto de genes de un individuo se denomina genotipo y la mitad parental (materna o paterna) recibe el nombre de haplotipo.

En definitiva, la agrupación de todos estos exámenes, los diversos sistemas que en ellos se utilizaron y la necesidad de que, al margen de la conveniente investigación personal del juez, conste en el expediente la explicación de los procedimientos y demás aspectos que habrán de indicarse en la parte resolutiva de este fallo, ameriten que conforme a lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se decrete la práctica de un nuevo dictamen en que, según lo dicho en esta sentencia, deberá aplicarse el sistema más certero de inclusión de la paternidad, o varios si es menester, y en el que los expertos aclararán los interrogantes que se indicarán.

Por último, y de conformidad con las consideraciones generales que sobre la prueba genética se han hecho en esta providencia, considera la Corte oportuno instar al Ministerio de Salud y a la Superintendencia de Salud, para que adopten las medida pertinentes con el fin de ejercer una certera vigilancia sobre los laboratorios de genética que funcionan en Colombia, a efectos de lograr que los dictámenes científicos que sobre estas cuestiones se rindan, tengan la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos a que alude el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se ordenará que por secretaría y para su información se remita copia de esta sentencia a dichas entidades.

Decisión

En mérito de las consideraciones que anteceden, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que con fecha veintiséis (26) de marzo de 1996 y para ponerle fin en segunda instancia al proceso especial de la referencia, profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué.

Antes de dictar la pertinente sentencia sustitutiva, de oficio se decreta la práctica de un dictamen pericial que debe rendir el laboratorio de Emilio y Juan Yunis, que dé cuenta motivada, esto es, razonada y explicada, del estudio de ampliación de los exámenes HLA practicados a Francisco Franco Portela, la menor Diana Rocío Guerra, María Elsy Guerra y Januario Ortiz Portela, cuyas copias habrán de remitirse al laboratorio, ampliación que implica la presencia de estas cuatro personas en ese laboratorio, organismo que por conducto de esta Corte los citará oportunamente y les practicará los exámenes científicos que la técnica más reciente prescribe (STR, HLA, cromosoma Y, etc.), con explicación detallada de su objeto, procedimiento en cada uno de ellos, porcentaje de certeza y forma como se llega a ese porcentaje.

En el informe que se pide, los expertos explicarán el estado actual de la tecnología en Colombia y el estado en que estaba cuando cada uno de los exámenes que obran en el proceso fueron practicados.

Los gastos de la prueba que se decreta correrán a cargo de las partes por mitades, de conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil.

Se ordena que por secretaría se remita copia de esta sentencia al Ministerio de Salud y a la Superintendencia de Salud para su información y para los fines indicados en esta providencia.

Sin costas en el recurso de casación, por su prosperidad.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen.

Silvio Fernando Trejos Bueno—Nicolás Bechara Simancas—Jorge Antonio Castillo Rugeles—Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—José Fernando Ramírez Gómez—Jorge Santos Ballesteros. 

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