Sentencia 6227 de julio 15 de 1991 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS MUNICIPALES

REGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES

EXTRACTOS: «El otro aspecto materia de debate, relacionado con la inhabilidad de la compañía demandante para celebrar contratos con Empresas Públicas de Medellín, encuentra la Sala que dicha inhabilidad es ostensible en el caso que se estudia. En efecto, el ``contrató'' sin perfeccionar, pero ya suscrito por el representante legal de Con Geniar Ltda., consagra en la cláusula vigésima octava:

``Inhabilidades e incompatibilidades. El contratista afirma bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado con la firma de este contrato, que no se halla comprendido en ninguna de las situaciones de incompatibilidad consagradas en los artículos 3o, 4o y 5o del Decreto 02 de 1983, estatuto contractual de las Empresas Públicas de Medellín''''. (Fls. 26 y 27).

No obstante que la Fiscalía le da recibo a dicho estatuto local para respaldar la existencia de la inhabilidad, la Sala no lo considera legalmente admisible porque por disposición expresa del art. 5o de la Ley 19 de 1982, las inhabilidades e incompatibilidades `` están reservadas a la ley'''', de donde resultaría inaplicable, en el presente asunto, el estatuto contractual de las Empresas Públicas de Medellín, dado que al tenor de la ley nombrada, la junta directiva de aquel establecimiento no podía regular lo referente a las inhabilidades e incompatibilidades contractuales, materia de exclusiva competencia del legislador, quien no la había delegado o traspasado en favor del ente municipal.

Entendido entonces que el artículo 5o del ordenamiento legal citado, excluyó a los departamentos y municipios de la posibilidad de regular lo relacionado con inhabilidades e incompatibilidades, pero reservadas estas materias al legislador, es del caso admitir que habiéndose contemplado aquellas en los arts. 8o, 9o, 10, 11, 12, 13 y 14 del Decreto Ley 222 de 1983, éste resulta ser el estatuto legal regulador del ``contrató'' que se tramitaba entre las partes de este proceso, el cual en su artículo 9o, numeral 2o expresó:

``Son también inhábiles para contratar con la respectiva entidad, por sí o por interpuesta persona:

2. El cónyuge, compañero permanente, y los parientes de los empleados oficiales y de los miembros de la junta o consejo directivo de la entidad contratanté''.

Parágrafo Primero.—Para los efectos previstos en el presente estatuto, son parientes quienes se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo grado de afinidad o primero civil''''.

En el sub-lite, existe manifestación expresa del contratista en cuanto al parentesco en cuarto grado de consanguinidad con el ingeniero Alberto Ramírez Valencia (fol. 10), quien se desempeñaba a la fecha de adjudicación como jefe del Departamento de Alcantarillado según certificación que obra a fol. 9. De tal suerte, no queda duda alguna para la Sala sobre la existencia de la inhabilidad invocada por parte de la entidad contratante, y mal hace la actora en su intención de desconocerla para lograr una situación favorable de una actitud iregular originada por ella misma. Es que la inconveniencia moral de la contratación a que se refiere este proceso, resulta a todas luces evidente.

Precisamente, encuentra la Sala procedente reiterar lo manifestado en providencia del 6 de abril de 1989, con ponencia del Dr. Julio César Uribe Acosta, en relación con las inconveniencias de índole moral en la adjudicación de los contratos. Al respecto, en lo pertinente, se expresó:

``...En este particular no puede perderse de vista que cuando el Consejo de Estado conoce de asuntos como el presente, tiene la más amplia libertad para examinar y definir la litis, a la luz de lo alegado y probado. En otras palabras, su tarea viene a ser la misma de la persona u órgano encargado de hacer la adjudicación, lo que hace posible que si la motivación de la decisión que se revisa no es la adecuada, pero sí otra, es ésta la que debe informar la decisión, como ocurre en el sub-lite. Quede pues, bien en claro, que para esta Sala era INCONVENIENTE, por razones de índole moral, hacer la adjudicación del contrato a la sociedad demandante. Si esto último hubiese ocurrido, el campo jurídico de cuestionamiento de la resolución hubiese sido amplio y serio, pues en los tiempos que corren tanto los doctrinantes como la jurisprudencia se inclinan por la revocatoria o anulación de los contratos administrativos por razones de tal naturaleza. Por ello Brandao Cavalcanti, citado por Bercaitz, enseña ``Toda actuación administrativa ha de tener inexcusablemente una base moral. La moral es y debe ser la base de toda actividad de la administración; del mismo modo, la moral debe ser el soporte de toda la actividad de los administrados'''' (Bercaitz. Teoría General de los Contratos Administrativos. Segunda Edición, página 54).

En otro aparte del fallo mencionado, se continúa leyendo:

``Sin que se pretenda confundir el derecho con la moral, sí debe consolidarse la perspectiva jurídica anterior por la vía jurisprudencial, para que las personas que están vinculadas con la administración y las que dejan de estar a su servicio (estas últimas en el futuro inmediato) entiendan que no deben aspirar a contratar con ella, ni en forma directa, ni a través de sociedades de las que ellos o su familia hacen parte. En ningún momento debe darse la disculpa de que lo inmoral no es legal, o la de que el interés nacional, departamental, o municipal está por encima de cualquier consideración de naturaleza ética. No se debe andar simplemente a la caza de los impedimentos legales para aterrizar en la conclusión de que el acto jurídico se puede llevar a cabo porque el impedimento moral no está en la ley, ora en forma de inhabilidades, ora en forma de incompatibilidades. Por ello se enseña que las obligaciones que no pueden ser impuestas escapan a las leyes, pues se refieren a actitudes interiores, a las verdaderas relaciones de persona a persona, a comportamientos éticos que los tratados jurídicos no pueden reglamentar, porque emanan de la sumisión personal a una ley interior, escrita en el corazón del hombre. La moralidad, en otras palabras, no puede dibujarse en forma de ley.

c) La oportunidad es propicia para precisar que en casos como el presente, el juez administrativo tiene una amplia potestad revisora de la decisión de adjudicación, como ya se destacó en otro aparte de este proveído, que puede llegar hasta la sustitución de la decisión tomada por la persona u órgano que la hizo o, por la declaratoria que condena el pago de los perjuicios causados. En otras palabras, él tiene vocación para pronunciarse sobre la CONVENIENCIA UOPORTUNIDAD de la conducta administrativa, y dentro de ese marco, ejerce un amplio control de tutela. Está bien que en materia de tanta importancia, como la contractual, se enfatice, en el control de legalidad, pero se impone también acentuar el tinte en el control de gestión, mérito u oportunidad. En los tiempos que corren se torna imperioso llegar a la comprensión de que en más de una ocasión el simple control de legalidad no bastá''. (Exp. 4556 Actor: Soc. Hernando Artunduaga e Hijos).

Aprovecha la Sala la presente ocasión para hacer las siguientes precisiones:

a) De conformidad con la preceptiva contenida en el art. 274 del Decreto 1333 de 1986, que sustituyó el art. 48 de la Ley 11 de 1986, ``Mientras el Congreso expide las normas sobre contratación a que se refiere el artículo anterior, regirán en los municipios las disposiciones legales vigentes para la Nación y sus entidades descentralizadas''''. De manera pues que como hasta el momento el Congreso no ha expedido la normatividad referida en la disposición legal que se acaba de transcribir, resulta imperativo aplicar a la contratación administrativa municipal el Decreto 222 de 1983.

b) En punto tocante con el momento respecto del cual surgen incompatibilidades e inhabilidades para celebrar contratos administrativos, por tratarse de aspectos limitativos y restrictivos de la voluntad negocial, deberán ser interpretadas y analizadas para los momentos precisos en que se geste y se perfeccione el contrato. Es decir, que no podrán aducirse válidamente motivos que constituyan inhabilidades o incompatibilidades sobrevinientes, o, lo que es igual, que circunstancias de ese linaje sucedidas con posterioridad al perfeccionamiento del contrato, no podrán generar la terminación de éste.

c) Las circunstancias de carácter personal constitutivas de inhabilidad según las leyes, tales como el matrimonio y el parentesco, tendrán la virtualidad de impedir la celebración del negocio, o, de justificar la terminación de la etapa precontractual, o, la declaratoria administrativa de terminación del contrato, tan sólo cuando el cónyuge o el pariente de quien aspira a celebrar esta clase de negocios tenga, dentro de la entidad, funciones y atribuciones que puedan envolver alguna injerencia en la calificación o evaluación de las propuestas, o en la adjudicación del contrato, o conductas similares a éstas. Dicho de otra manera, la intervención decisiva e importante de esas personas dentro del proceso negocial, es precisamente lo que constituye la inhabilidad. Así, la relación de parentesco que el proponente tenga, por ejemplo, con un empleado de la entidad encargado de repartir correspondencia, o de conducir el vehículo automotor para transportar a los funcionarios de la entidad, o quien desempeñe funciones de celaduría, u otras similares, no alcanzan a estructurar inhabilidad por razón del parentesco. Esta interpretación del concepto de inhabilidades para contratar con entidades oficiales, encuentra su fundamento en la circunstancia de ser instituciones de carácter exceptivo que limitan el ejercicio libre de los derechos subjetivos, que constituyen el principio general en la contratación.

Al existir la inhabilidad en el caso que ocupa a la Sala, dado que el ingeniero Alberto Ramírez Valencia, pariente de los interesados en la adjudicación del contrato, se desempeñaba como Jefe de Departamento de Alcantarillado, resulta obvio que la empresa contratante no podía con conocimiento de causa, esperar a que el contrato se perfeccionara para poder aplicar la sanción legal de declararlo terminado, y como le estaba prohibido revocar la adjudicación, lo adecuado hubiera sido que la administración terminara el proceso de contratación, es decir, ordenar que no se continuara con los trámites del perfeccionamiento del contrato, suspender su diligenciamiento en el estado en que se encontraba al tener conocimiento de la causal de inhabilidad y hacer entonces efectiva la garantía de seriedad de la propuesta. Sin embargo, a pesar de esta reflexión, lo que hizo fue dar por terminado el contrato, solución que no era la más acertada por cuanto éste no existía, como tal, frente a la ley, y además, fue mucho más allá al ordenar que se hiciera efectiva la cláusula penal pecuniaria imputando su cobro a la compañía de seguros que otorgó la garantía de cumplimiento.

Respecto de este último punto, al cual no hizo alusión el a-quo a pesar de la intervención en el proceso por parte de la garante Compañía de Seguros Alfa, cuyo escrito fue relacionado con los antecedentes de esta providencia, es forzoso concluir que le asiste plena razón a ésta, ya que mal podría aceptarse que antes de que existiera el contrato, fuera posible hacer efectiva una póliza que lo garantizara; porque si todavía se encontraba el proceso en la etapa precontractual, lo legal y razonable hubiera sido ordenar el cobro de la póliza vigente a ese momento, es decir, la de seriedad de la propuesta.

Aunque en el plenario no se anexó documento alguno de la póliza contra la cual ordenaba el cobro de la cláusula penal pecuniaria, su existencia puede deducirse de lo expresado en la Resolución No 441 de 1985 demandada, y del escrito presentado por la compañía aseguradora. (Fols. 90 a 97). Lo estrictamente cierto es que si aún no existía el contrato, de ninguna manera resulta aceptable hacer efectiva una póliza que precisamente garantizaba su cumplimiento>>.

(Sentencia de julio 15 de 1991. Expediente 6227. Consejero Ponente: Dr. Daniel Suárez Hernández).

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