SENTENCIA 6249 DE JULIO 28 DE 1991

 

Sentencia 6249 de junio 28 de 1991 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

PROCESOS DE REPARACIÓN DIRECTA

ALCANCE DE LAS SENTENCIAS PENALES

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Betancur Jaramillo

Ref.: Exp. 6249

Indemnizaciones. Actor: Ricardo Antonio Serna Ruiz.

Bogotá, D. E., junio veintiocho de mil novecientos noventa y uno.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 4 de mayo de 1990, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda.

Tales súplicas fueron presentadas en la demanda, en la siguiente forma:

``1. La Nación, es responsable de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte de Alfredo Serna Monsalve, a manos de efectivos del Ejército Nacional, el 23 de junio de 1986, en el municipio de Urrao Antioquia.

2. Condénase a la Nación, a pagar a los demandantes:

2.1 Daños morales

``Con el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia de mil gramos de oro-fino, a cada uno.

2.2 Daños materiales

2.2.1. Por el valor de lo que le deben pagar a los abogados por hacer valer procesalmente sus derechos, fijado su monto de acuerdo con las tarifas de los colegios Antioqueño de Abogados, COLEGAS, de Abogados de Medellín y de la Corporación Nacional de Abogados, CONALBOS, para esta clase de pleitos cuota litis.

2.2.2. A cada uno de los demandantes:

Los daños resultantes de la pérdida de la ayuda que venían recibiendo del protector muerto, en la cuantía que resulte de las bases que se demuestren en el curso del proceso y en pesos de valor constante a la fecha del infortunio.

En el lucro cesante se incluirán los intereses del capital representativo de la indemnización que, según el artículo 1615 del C. Civil se está debiendo desde el 23 de junio de 1986 y se pagarán lo mismo que el capital, en pesos de valor constante.

En subsidio

2.2.3. Si no hubiere en los autos bases suficientes para la determinación matemática del capital que conmute la vida de su protector muerto que reclaman los demandantes, el Tribunal, por razones de equidad será servido de fijarlos, en el equivalente en pesos de la fecha de ejecutoria de la sentencia, de cuatro mil gramos de oro, dándole aplicación a los artículos 8o de la Ley 153 de 1887 y 107 del C. Penal.

2.3 La Nación dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C. Contencioso Administrativó''.

En síntesis se narraron en la demanda los siguientes hechos:

``Al atardecer del día 23 de junio de 1986, un bus escalera que transportaba campesinos fue detenido por una patrulla del Ejército Nacional, cerca al municipio antioqueño de Urrao, para practicar una requisa. A Alfredo Serna Monsalve, ocupante del bus, le decomisaron un revólver ``Lechuzá'' y fue retenido. Los militares trataron mal a Serna Monsalve, por lo cual éste esgrimió una peinilla. En el forcejeo para desarmarlo, uno de los soldados fue levemente lesionado, lo que produjo la reacción de los militares quienes lo hirieron con las armas de dotación oficial y luego lo remataron.

El libelo cita como normas violadas los artículos 2o, 16, 20, 29 y 51 de la Constitución Nacional, artículo 6o del Pacto Internacional de Derechos, aprobada por la Ley 16 de 1972; 86 del CCA; 38, 39 y 70 de la Resolución No 4042 del 12 de septiembre de 1960; 1613 y siguientes del C.C.; 4o y 8o de la Ley 153 de 1887, 106 y 107 del C. P.''''.

Para tomar la decisión denegatoria el Tribunal arguyó:

``Las providencias del comandante del Batallón de Infantería No 10, Girardot y la del Tribunal Superior Militar, que la confirmó, tienen fuerza de cosa juzgada en cuanto afirman que el hecho cometido por el cabo y los soldados no es punible, ``habida cuenta que fue ocurrido (sic) dentro de una causal de justificación...''''. No le queda entonces a la Sala otro camino diferente al de respetar esa cosa juzgada, esto es, concluir que la conducta de los incriminados se justifica ante el derecho, por haber procedido en defensa de sus vidas.

7. Cabe transcribir al respecto los apartes de la siguiente sentencia del Consejo de Estado: ``Por vía de doctrina, considera la Sala oportuno dejar sentado que en relación con procesos penales seguidos contra agentes de la administración cuando contra ésta se adelante proceso de reparación directa ante la jurisdicción contencioso administrativa, rigen los siguientes principios, según doctrina contenida en varios fallos de esta Corporación y en especial del dictado en el Expediente No 4955, actor: Dioselina Arce Castaño. Las copias de las sentencias penales absolutorias proferidas dentro de los mismos procesos --los penales-- allegadas, debidamente autenticadas, al proceso de responsabilidad tienen efectos de cosa juzgada sobre los siguientes extremos: que el hecho causante del perjuicio no se realizó, que el sindicado no lo cometió o que éste obró en cumplimiento de su deber o en legítima defensa...'''' (Fallo del 22 de junio de 1989. Sección Tercera. Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo. Expediente No 5994. Actora: María Cecilia Muñoz).

Descontenta la parte actora con la decisión, interpuso a pelación. De folios 252 a 266 obra el escrito sustentatorio del recurso. De este memorial se destaca:

``Los testigos que han declarado en este proceso de responsabilidad civil extracontractual, entre otros María Pastora de Rueda (a folios 201), Joaquín Eladio Muñoz (a folios 189 vuelto), Jaime Castro (a folios 182 vuelto), Iván Cañola (a folios 178 vuelto) y Lisandro Cañola (a folios 175 vuelto), señalan la forma exagerada, arbitraria e injusta del procedimiento en que resultó muerto Alfredo de Jesús Serna Monsalve. Los tres primeros lograron presenciar el forcejeo de Serna con los efectivos militares, en el que resultaron lesionados levemente dos o tres de ellos, y también como cuando después de ser totalmente desarmado lo abalearon en las piernas, impidiendo que Ricardo Serna (padre de Alfredo), le estancara la sangre. Los dos últimos testigos en mención presenciaron estos hechos, y además cuando se le disparó en la cabeza a Serna Monsalve, después de encontrarse inerme, indefenso y herido.

Por demás, en el supuesto caso de que se tenga en cuenta la providencia del H. Tribunal Militar, hay que advertir que en la parte motiva se habla del error de prohibición o de antijuridicidad, cuando señala: ``Ahora, si ya había cesado el peligro, de todas maneras hubo en la mente de los autores la concepción de estarse defendiendo, circunstancia que nos ubicaría en el terreno del error de prohibición o de antijuridicidad, lo que implica la falta de culpabilidad'''', lo que implica que también se estaría exonerando de responsabilidad por enmarcarse la conducta de los militares en los presupuestos de las causales de inculpabilidad del artículo 40 del C. Penal, y que se distingue sustancialmente de las causales de justificación por lo siguiente: En las causales de inculpabilidad, hay una acción típica, antijurídica mas no culpable, lo que implica que hay un lesionamiento del orden jurídico, y, en las causales de justificación es una acción que es típica, no es antijurídica, ni es culpable, ya que se actúa conforme a derechó''.

Cumplido el trámite de la segunda instancia, es oportuno decidir. Para ello, se considera:

Para el señor fiscal décimo de la Corporación, la sentencia recurrida deberá revocarse para, en su lugar, acceder parcialmente a las súplicas de la demanda.

De esta vista fiscal de 13 de marzo de 1991 (a folios 273 y siguientes) se destaca el siguiente aparte:

``Aunque en el informativo se arrimaron en fotocopia las sentencias de primera y segunda instancia proferidas dentro de la investigación penal militar y que culminaron en forma favorable a los incriminados, esta fiscalía no comparte la sentencia apelada, mediante la cual el aquo le dio valor de ``cosa juzgadá'' a tales providencias.

Son varios los testimonios de quienes de primera mano presenciaron los hechos, como acompañantes de la víctima el día del insuceso. La fiscalía destaca de manera especial los testimonios de Lisandro Antonio Cañola (folio 175), Iván Cañola Flórez (folio 178 vuelto), María Pastora Rueda (folio 201), Joaquín Eladio Muñoz (folio 189 vuelto), y otros más, quienes coinciden en afirmar que cuando el personal militar detuvo el bus para practicarle la requisa, Serna Monsalve se opuso al procedimiento. Que los soldados le quitaron un ``trabucó'' que traía dentro del carriel y se trenzaron en un forcejeo en el cual resultaron heridos algunos soldados, con la peinilla que portaba la víctima.

Que el agresor fue desarmado y que en el momento que corría, le dispararon a las piernas. Que tendido en el suelo, herido e inerme, fue muerto a balazos por el mismo soldado que lo había herido antes.

La versión de los testigos concuerda en las circunstancias de tiempo, modo y lugar, dejando la sensación inequívoca de que existió una falla en el servicio.

Desde luego que las providencias proferidas por el comandante del Batallón de Infantería No 10, Girardot (folio 146) y la decisión del Tribunal Superior Militar que confirmó la primera instancia (folio 161), no compromete la valoración de la prueba que del hecho punible haga la justicia contencioso administrativa.

En el caso de autos, la conducta de los uniformados se ajustó a derecho en la primera fase de los hechos, esto es hasta cuando se desarmó al agresor para repeler el ataque. Pero la eliminación posterior del mismo, inminente y grave para la integridad personal de las autoridades, fue un acto desproporcionado que implica un incorrecto funcionamiento en el servicio.

En este orden de ideas, estima esta agencia fiscal que se reúnen los elementos que la jurisprudencia reiterada de la Corporación ha señalado par deducir la responsabilidad de la administración, por falla del servicio, en el entendimiento de que una es la responsabilidad penal por el delito del agente y otra la falta anónima del Estado.

Naturalmente que la conducta de la víctima al oponerse a la requisa y la actitud agresiva y violenta que desplegó frente a la tropa, provocó la reacción de ésta, que respondió con exceso innecesario. Si la víctima hubiera acatado en forma pacífica y tranquila al operativo militar, seguramente que el desenlace del episodio hubiera sido diferente.

Las consideraciones expuestas significan que hubo una concurrencia de culpa en la conducta de la víctima y el comportamiento de la fuerza pública, y en tal sentido deberá revocarse la sentencia apelada, para que, parcialmente, se pronuncie un fallo favorable a las pretensiones del libelo demandatorió''.

Narrado lo anterior, se anota:

La sentencia recurrida deberá revocarse porque no acata la jurisprudencia ya reiterada de esta Sala, la que en múltiples casos ha dicho que en materia de responsabilidad estatal por falla del servicio derivada del hecho delictual de un funcionario, la decisión penal no constituye prejudicialidad forzosa para el fallo de la primera controversia.

En esto la Sala ha sido uniforme y ni siquiera en el fallo que le sirvió de apoyo al a-quo (sentencia de 22 de junio de 1989, proceso 5994, María Odilia Muñoz, Ponente Doctor Gustavo de Greiff) se sostiene lo contrario.

Para entender el alcance de esta decisión, se precisa:

1. Cuando un agente público, v. gr. un miembro de las fuerzas armadas, comete un delito de homicidio o de lesiones personales, compromete su responsabilidad personal y es juzgado con base en la normatividad penal. Pero esos hechos también pueden comprometer la responsabilidad administrativa del ente al cual pertenece al agente, cuando pongan de presente una falla en el servicio público, evento en el cual es otra la normatividad aplicable.

En tales circunstancias se observa entonces una doble imputación de normas jurídicas, así:

a) Se aplica la normatividad penal a la conducta personal del agente y se le juzga por el juez penal con apoyo en la misma; y b) El hecho del agente se subsume, en el proceso de reparación directa, dentro de la normatividad que regula la responsabilidad administrativa, porque ese hecho puede poner de presente también la falla en que incurrió la administración. En síntesis, se aplican, en cada campo, las normas propias. Y esto permite entender, asimismo, por qué no se maneja la prejudicialidad del fallo criminal en lo administrativo. Hasta el punto que puede existir condena penal al agente, sin que por ese solo motivo se comprometa la responsabilidad administrativa por falla del servicio; como puede existir absolución penal y condena en el proceso administrativo.

2. Es cierto que la jurisprudencia ha desarrollado el punto del valor de las sentencias penales y su incidencia en el proceso de responsabilidad administrativa. Pero ha sido clara y precisa a este respecto: El valor probatorio de esas sentencias se ha estudiado en aquellos asuntos en los que la única prueba aportada para demostrar los hechos configurativos de la falla del servicio sea la copia de las mismas. Porque, en caso contrario, o sea cuando además de la adjunción de esas copias se practicaron otras pruebas, trasladadas del proceso penal o no, puede resultar probada otra realidad coexistente, precisamente la que permite inferir que, además de la conducta delictiva ya juzgada e intocable, se configura una falla en el servicio de la administración; falla conocida doctrinariamente como falla del servicio del funcionario o agente.

Si así no fuera, la prejudicialidad penal sería la regla y en todos los asuntos de reparación directa por el hecho delictuoso de un agente, habría que esperar el resultado del proceso penal.

En tal sentido, entonces, siempre que en éste se aceptara una causal de exculpación, la legítima defensa, por ejemplo, habría que absolver a la entidad pública de la que forma parte el agente, como habría que condenarla siempre en el caso contrario. Lo que permitiría también aceptar una idea inadmisible, o sea la existencia de una misma normatividad para juzgar la conducta delictuosa del agente, gobernada por las nociones de la culpa y el dolo, y la falla del servicio basada en falla o culpa anónima de la administración.

Las ideas precedentes tienen su respaldo, como se expresó atrás, en la jurisprudencia reiterada de la Sala. De los fallos que las desarrollan se destaca el de mayo 22 de 1987 (Proceso 4955 Dioselina Arce Castaño) en el que se hicieron las siguientes precisiones en cuanto al valor probatorio de las sentencias penales:

``Para la Sala el punto es de especial importancia y sobre él no existe un pensamiento unánime. Con todo, ha venido predominando la tesis de que las pruebas practicadas dentro del proceso penal y trasladadas al de responsabilidad estatal sólo podrán valorarse cuando hayan sido ratificadas dentro de este último, en especial cuando de testimonios se trate. Asimismo se ha dicho que las copias de las sentencias penales sólo demuestran que se siguió un proceso contra alguien en particular y que en torno al mismo se tomó una determinada decisión. El caso subjudice ofrece una nueva oportunidad para la delimitación del problema, máxime cuando el a-quo, con base en la sentencia penal condenatoria por homicidio dictada contra el señor José Israel López V. por muerte en accidente de tránsito de la señorita Martha Cecilia Zapata A. dio por probada la falla del servicio.

Al respecto, la Sala considera:

En las acciones de reparación directa seguidas contra la Nación, en las que se busque el restablecimiento de derechos subjetivos vulnerados por hechos de funcionarios suyos, constitutivos de falla del servicio, se presenta la duda de si las pruebas trasladadas del proceso penal seguido contra los mismos funcionarios, practicadas con su audiencia y con la del Ministerio Público, se consideran controvertidas por la entidad pública y por ende, dotadas de validez en tales procesos. La jurisprudencia muestra tendencia negativa. Así se ha venido sosteniendo que no es factible identificar la intervención del Estado en el proceso penal en ejercicio del ``ius imperí'' con la que cumple como parte en las acciones aludidas, en las cuales se discute una pretensión determinada de significado patrimonial. Porque, por lo demás, en el proceso penal no concurre el Estado como administración activa ni como parte y su injerencia obedece a objetivos de orden superior a los simplemente patrimoniales puestos en juego en las acciones de resarcimiento de derechos particulares.

A este respecto es bastante ilustrativo el pensamiento del Consejo de Estado expuesto en sentencia de 15 de febrero de 1969 (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera) de la cual fue ponente Gabriel Rojas Arbeláez.

Existe una posición minoritaria que quiere atenuar el rigor de la tesis, apelando para ello al alcance que tiene la intervención del Ministerio Público y al papel de contradictor que ejerce el funcionario investigado dentro del proceso penal; pero no ha tenido eco ni en la doctrina ni en la jurisprudencia, tal como se expresó atrás.

Si bien es cierto la discusión se presenta cuando del traslado de las pruebas del proceso penal se trata, no sucede igual cuando se refiere a investigaciones disciplinarias seguidas por la misma administración. En estos eventos, no habrá lugar a la ratificación de los testimonios porque se entiende que en estos casos la prueba no sólo fue ratificada por la administración sino practicada por esta misma. Este ha sido el pensamiento reiterado de la Sección III del Consejo de Estado, ratificado una vez más en el fallo de octubre 10 de 1986.

Las copias de las sentencias penales.

El punto presenta un enfoque diferente, ya que aquí no se cuestiona el traslado de las pruebas practicadas dentro del proceso penal en el que estuvo involucrado el funcionario, sino que sólo se lleva al de responsabilidad la copia de la sentencia proferida en aquel.

Estima la Sala que esa copia prueba algo más que su expedición y que con ella se calificó la conducta de una persona natural determinada.

Basta leer las normas que en el Código de Procedimiento Penal hablan del valor de los fallos condenatorios y absolutorios para confirmar este aserto. En primer término la sentencia penal condenatoria no permitirá poner en duda en el proceso civil (o administrativo, se agrega) la existencia del hecho ni la responsabilidad del condenado (art. 28); y la absolutoria tendrá efecto de cosa juzgada sobre los siguientes extremos: que el hecho causante del perjuicio no se realizó, que el sindicado no lo cometió o que obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa (art. 30).

Y el valor demostrativo de la sentencia en los extremos indicados no puede negarse con el argumento de que las pruebas que sirvieron de apoyo al juez penal no fueron ratificadas dentro del proceso de responsabilidad, porque esa ratificación sería inocua, ya que una nueva valoración no permitiría conclusiones diferentes, por impedirlo el efecto de la cosa juzgada.

El hecho imputado al agente no puede ponerse en duda ni su responsabilidad penal; si estos dos extremos configuran asimismo una falla del servicio, será un problema de subsunción del hecho en los supuestos de la norma que contempla la responsabilidad y no un simple problema probatorio.

Como es obvio, la conducta así se subsume en normas diferentes. La penal desde la órbita del código correspondiente y la falla del servicio de la entidad pública, porque ese acto se le imputa a su propio y directo accionar, dentro de las reglas que gobiernan su conducta.

Sobre los alcances de las sentencias absolutorias penales o que reconocen una causal de exculpación en los procesos de reparación directa, la Sala también ha tenido oportunidad de pronunciarse en forma reiterada. Así, de la sentencia de octubre 14 de 1988 (Proceso 4972 Arnulfo Castillo Sierra) se destaca:

``La Sala estima que estos dos cargos deberán ser estudiados en su conjunto, dada su íntima relación. Para el recurrente, la decisión del Tribunal del Valle viola directamente los artículos 16 de la Constitución; 3o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 9o y 23 del Decreto 2137 de 1983, por falta de aplicación; 29 y 30 del C. Penal; y 24 a 30 del C. de J. Penal Militar.

En su escrito estima el impugnante que la legítima defensa no es causal de exoneración de la responsabilidad estatal, como la calificó el Tribunal; que tanto la doctrina como la jurisprudencia consideran que una es la responsabilidad penal del agente infractor de la ley penal y otra diferente la patrimonial del ente estatal al que está vinculado dicho funcionario. Pero que, además, ni siquiera en el presente caso puede hablarse de legítima defensa porque el agente actuó por fuera de reglas del servicio público, en forma excesiva e innecesaria.

Considera el recurrente, en un primer enfoque, que la sentencia del Tribunal viola el artículo 16 de la Carta, por interpretación errónea y por haberse apartado de los lineamientos de la jurisprudencia.

Lo así alegado escapa a la técnica misma del recurso de anulación y más parece un cargo propio del recurso de súplica por infracción o desconocimiento de la jurisprudencia de la Corporación.

Pero para ese mismo recurrente la sentencia viola la Constitución en su artículo 16 y las normas citadas, al aplicar a la responsabilidad estatal una causal de exoneración contemplada en la ley, que no opera sino en el campo penal y eso como justificación del hecho punible.

Para la Sala el fallo sí viola en forma directa las normas citadas, tal como pasa a explicarse:

Se aclara en primer término y para evitar equívocos, que en torno a la situación fáctica no existe discrepancia alguna. Mientras la justicia penal calificó la conducta del agente como enmarcada en una causal de justificación y lo sobreseyó, la sentencia del Tribunal aceptó la circunstancia anotada pero para absolver a la administración de responsabilidad patrimonial.

Se recalca la no discrepancia probatoria para poder afirmar que la evaluación de las pruebas no tuvo incidencia en la violación de las normas citadas y para reafirmar que su infracción fue directa. Se evidencia este tipo de infracción al constatar que el Tribunal le dio a las reglas sobre legítima defensa un alcance y un campo de aplicación que no tienen. La causal de exculpación aceptada (la legítima defensa) no podía aplicarse sino en el campo penal, y eso como justificación del hecho delictuoso que se le imputaba al agente; pero no en el campo de la responsabilidad estatal regulado por otras normas diferentes y en el que la conducta que se tiene en cuenta es la de la persona pública demandada y no la personal del funcionario. Tan cierto es esto que cuando el hecho perjudicial se debe exclusivamente a su culpa personal, deslindada en un todo del servicio público, cabe hablar de su responsabilidad pero no de la del ente público a que pertenece.

Aunque el Tribunal no lo diga explícitamente sí está dando a entender con su fallo que la absolución de la Nación se debió a la legítima defensa que se le reconoció al agente. Con esto equivocó la aplicación del derecho porque le hace producir a la causal de exculpación penal una consecuencia por fuera de su órbita propia.

No puede olvidarse --se repite-- que una es la responsabilidad penal por los delitos o las culpas y otra la responsabilidad del Estado por falla del servicio. Mientras aquella es personal, la falta del servicio es normalmente anónima. El hecho de que frente a ésta pueda darse también la identidad del funcionario que con su conducta puso de presente esa falla, no varía el enfoque del asunto; como tampoco lo varía que esa conducta personal, por su lado, deba ser calificada penalmente. Quiere decir, entonces, que el hecho podrá juzgarse con sujeción a la ley penal si revela una conducta punible en el agente y podrá ser confrontado con las normas que regulan la prestación del servicio público como indicio de un mal funcionamiento de éste.

Y pese a que en estos casos la responsabilidad penal no condiciona a la administrativa ya que el agente puede ser absuelto de la imputación penal y condenada la entidad pública por falla en el servicio o viceversa (de allí la no prejudicialidad penal en los asuntos de responsabilidad estatal), la conducta del agente público y la de la víctima, como reveladoras de la forma como se desarrollaron los hechos, no podrán ser del todo ajenas en la definición del litigio de responsabilidad patrimonial de la administración.

En este orden de ideas, no es lo mismo, v. gr. que el agente del orden, en horas de servicio, en estado de embriaguez y en ejecución de un procedimiento irregular, hiera o mate a un particular inerme sin que medie provocación alguna, a que la muerte o las lesiones se deban al hecho de que agredió en forma injusta, desproporcionada y grave al agente y éste, en legítima defensa, haya disparado el arma de dotación oficial como única salida válida y posible para salvar su vida.

Mientras en el primer caso no existe duda sobre la responsabilidad de la administración por falla del servicio (éste funcionó mal o en forma inadecuada), en el segundo, esa responsabilidad, en principio, no se da, por culpa exclusiva de la víctima; o, en otros términos, porque no existe la relación de causalidad entre el hecho de la administración y el daño. Aquí éste se debió, con exclusividad, a la conducta injurídica de la víctima y no al hecho de la administración.

Por parte alguna ha dicho la jurisprudencia que las autoridades militares o de policía no puedan defenderse legítimamente de una injusta y desproporcionada agresión y que siempre que lo hagan se dará la falla del servicio. No, éste no puede ser el enfoque del problema, no sólo porque son dos situaciones diferentes, sometidas a regímenes distintos, sino porque su aceptación (el condicionamiento de una conducta por la otra) rompería los esquemas de la racionalidad y colocaría a la autoridad en un plano de inferioridad al imponerle, como principio, la indefensión.

Si los miembros de las fuerzas armadas no pudieran defenderse legítimamente, se estaría patentando la libre agresión contra éstos.

Producido el hecho delictuoso, se dijo atrás, la conducta del agente público se subsume en la normatividad penal. El juez en este campo no puede salirse de los supuestos legales del tipo penal correspondiente. Pero no quiere decir esto, que el juez de la responsabilidad administrativa esté ligado por el mismo marco normativo como si su responsabilidad fuera indirecta, por el hecho ajeno o de las personas que están bajo su cargo o dependencia. No, desde hace muchos lustros se definió esa responsabilidad como directa, porque el funcionario que actúa es el Estado mismo y no un simple dependiente suyo.

En los casos de falla del servicio del funcionario identificado, la responsabilidad administrativa no varía; lo que sucede es que es más fácil su definición porque al evaluar su conducta se puede concluir con mayor certeza que el servicio funcionó mal, no funcionó o lo hizo tardíamente.

...

Como es obvio, en este orden de ideas la Sala no entra a cuestionar la legítima defensa que se le aceptó al agente homicida como justificación de su delito. Pero esto no quiere significar que esa conducta no pueda subsumirse en las reglas que gobiernan la responsabilidad estatal, para inferir de ella si el servicio policivo funcionó correctamente o si, por el contrario, ese funcionamiento no sólo fue inadecuado sino perjudicial.

Para la Sala, la falla del servicio sí se puso de presente, porque existen pruebas dentro del proceso que muestran el procedimiento irregular, innecesario e imprudente del agente Robinson Gamboa Alomía, el que con su accionar desencadenó la tragedia que culminó con la muerte de los hermanos Castillo Sierra (Luis Francisco y José Manuel) y con las lesiones de Arnulfo, hermano de los anteriores.

Aunque la prueba testimonial no es por sí sola suficiente para declarar la existencia de la falla del servicio policivo, existen en el expediente las copias de las providencias mediante las cuales se decidió la investigación disciplinaria seguida por la autoridad competente (Comando del Departamento de Policía del Valle y Dirección General de la Policía) contra el agente Gamboa A. que acreditan la existencia de una falla en forma plena o suficienté''.

Las ideas precedentes se mantienen en la actualidad y no fueron contradichas por la Sala en su sentencia de 22 de junio de 1989 (Proceso 5994, María Odilia Muñoz) que le sirvió de apoyo al a-quo. Quizás el equívoco surgió por la generalidad, un tanto inapropiada, que en este último fallo se le dio a la doctrina. Pero leído en forma detenida y hecha la concordancia con la sentencia citada de mayo 22 de 1987 (Dioselina Arce C.), hay que concluir que ella no tiene ese alcance y que la jurisprudencia se elaboró como se dijo, precisamente para aquellos casos en que al proceso administrativo únicamente se lleven como pruebas las copias de las sentencias penales y éstas no permitan acreditar otra realidad. Aquí se repite que el juez administrativo, si tiene otras pruebas u otros elementos de juicio distintos a los que le suministre la sentencia penal podrá, sin desconocer la cosa juzgada, llegar en materia de responsabilidad administrativa a una solución en aparente contradicción con aquélla. Se dice en ``aparenté'' contradicción porque en el fondo se refieren a aspectos o realidades diferentes. Así, podrá el juez administrativo declarar que hubo falla del servicio a pesar de la absolución penal del agente o absolver a la entidad pública pese a la condena de aquél. Y lo anterior no puede entenderse sino teniendo clara la idea inicial expuesta en el numeral 1º de este fallo; que el hecho del agente puede dar lugar a la aplicación de dos normatividades diferentes: la penal para el delito y la administrativa para la responsabilidad del ente al que pertenece el agente que lo cometió.

Para la Sala, como se dijo, la sentencia deberá revocarse. Para ello hace suya la perspectiva que manejó el a-quo en la primera parte de su fallo, en la que, implícitamente, aceptó como bien probados los hechos configurativos de la falla del servicio. Desafortunadamene el Tribunal se dejó desorientar por una cita jurisprudencial que no puede tener el alcance que le dio y absolvió a la entidad pública con el pretexto de que las sentencias de la justicia penal militar, que reconocieron la legítima defensa de los militares causantes de la tragedia, impedían, gracias a la cosa juzgada, la condena de la entidad demandada en el presente proceso.

Para la Sala la falla del servicio resultó bien probada. La prueba testimonial, abundante y conteste, muestra que el señor Serna trató de oponerse a un operativo de requisa hecho por unidades del ejército; que el señor Serna estaba armado (un revol''ver ``Lechuzá'' y una peinilla) y que luego de serle decomisado el primero agredió a dos soldados con aquélla, por lo que tuvo que ser sometido a la fuerza; que cuando ya estaba desarmado huyó y fue abatido por unos disparos hechos a los pies; y que estando en el suelo, en actitud suplicante, fue rematado por los agentes del orden.

En esto no existe duda y coincide la Sala con el mismo relato hecho por la justicia penal en sus fallos absolutorios. Ahora bien. Si en este proceso sólo se hubieran presentado como pruebas las copias de las sentencias de primera y segunda instancia, quizás la Sala nada tendría que objetar a la decisión del a-quo. Pero como el acervo probatorio muestra que la conducta de los agentes (no la penal, se repite) configura una flagrante falla del servicio, habrá de decidirse en conformidad.

Bajo ningún pretexto podían los miembros de las fuerzas armadas que intervinieron en el operativo aplicar la pena de muerte a un sujeto ya inerme, caído, que en actitud suplicante les rogaba por su vida. No, no podían hacerlo, así en los momentos anteriores los hubiera agredido. Aquí se pone de presente más una venganza que un acto de sano servicio público.

Con lo anterior la Sala no desconoce el fallo penal ni entra a cuestionarlo. Fueron absueltos y penalmente no hay qué discutir. Pero, ese hecho punible, enmarcado en la normatividad propia de la responsabilidad estatal, muestra que el servicio funcionó inadecuadamente y causó perjuicios que deben ser indemnizados.

Los perjuicios

La muerte del señor Alfredo Serna Monsalve en los términos acreditados causó perjuicios de carácter moral a sus padres y hermanos. Está bien acreditado el parentesco de los primeros con el occiso (ver certificados de matrimonio y de nacimiento a folios 4 y 6), la vida en común, el trato familiar y la ayuda mutua entre éste y sus hermanos (ver certificados a folios 5 y siguientes y testimonios a folios 175 y siguientes).

Probados estos extremos se condenará a la entidad pública a pagarle a los padres de Alfredo, señores Ricardo Antonio Serna y Ana Ramona Monsalve, el equivalente en pesos colombianos de 1.000 gramos oro para cada uno. Se sigue en esto la jurisprudencia tradicional de la Sala en cuanto al precio del dolor.

Para los hermanos Cenobia de Jesús (1972), Ana Mirlei (1987), Giovanni Antonio (1985), Dorelia Amparo (1976), Flor Alba (1988), Elvigia de Jesús (1970), Lealdo (1978), Luz Omaira (1973), Recaredo de Jesús (1983), Ana Cecilia (1980), Henry de Jesús (1975), Arley de Jesús (1969), Luz Dari (1963), María Elsi (1966) y Ubaldina (1967), la condena por perjuicios morales será equivalente a 500 gramos oro para cada uno. En cuanto a los perjuicios materiales no habrá condena, porque no se acreditó adecuadamente que los demandantes dependieran económicamente de Alfredo. La prueba testimonial que obra a folios 175 y siguientes del cuaderno principal deja serias dudas a ese respecto y no permite inferir esa ayuda en forma racional. Para la mayoría de los declarantes Alfredo se ganaba el salario mínimo y con tal cantidad apenas si puede subsistir una persona. Por ese motivo no puede ser creíble que él solo llevaba la carga de su familia compuesta por diez y seis personas, la mitad de ellas mujeres. Para otros testigos él simplemente le ayudaba a su padre en una finca de su propiedad.

Esta sola circunstancia permite pensar que no estaba la familia tan desprotegida económicamente, como tratan de decir los deponentes.

Otros declarantes hablan que los mayores le ayudaban al papá, con lo que se desvirtúa el aserto de que Alfredo era el único que sostenía el hogar.

No duda la Sala de que Alfredo pudo ser buen hijo y colaborador, pero de esto no se deduce que sus padres y hermanos vivían de su trabajo y sobre todo no se sabe cuál era la real participación de aquél en la subsistencia de su casa paterna. Por lo demás, son contestes los declarantes en afirmar que el padre era dueño de una finca que suministraba medios de subsistencia con el trabajo de todos.

Finalmente se anota:

No comparte la Sala la apreciación de la fiscalía en cuanto a la compensación de culpas, por el comportamiento agresivo de Alfredo durante el operativo de requisa, porque los testigos son claros y coinciden en afirmar que cuando encontró la muerte estaba herido, en el suelo, inerme y en actitud suplicante.

En cuanto a la excepción propuesta por la Nación en el sentido de que la demanda es inepta por falta de estimación razonada de la cuantía, habrá de desecharse. Para el efecto, de la simple lectura de la demanda se ve que este requisito fue satisfecho normalmente. Así a folios 33 se destaca que la pretensión mayor del señor Ricardo Antonio Serna vale $ 4.200.000 por concepto de perjuicios morales, equivalente a 1.000 gramos oro. Esta determinación se ajusta a la jurisprudencia tradicional de la Corporación. Además, esa explicación, que aparece en el indicado folio, se debe armonizar con las observaciones que en el mismo libelo se hicieron en torno al alcance de los perjuicios y su índole (al folio 26).

Por lo expuesto y de acuerdo parcialmente con la fiscalía, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia de 4 de mayo de 1990 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar: declárase no probada la excepción de inepta demanda.

2. Declárase responsable a la Nación (Ministerio de Defensa Nacional) de la muerte del señor Alfredo Serna Monsalve.

Condénasele en consecuencia a pagar por concepto de perjuicios morales las siguientes cantidades en gramos oro en su equivalencia en pesos colombianos a: Ricardo Antonio Serna Ruiz y Ana Ramona Monsalve de a 1.000 gramos oro para cada uno; Cenobia de Jesús, Ana Mirlei, Giovanni Antonio, Dorelia Amparo, Flor Alba, Elvigia de Jesús, Lealdo, Luz Omaira, Recaredo de Jesús, Ana Cecilia, Henry de Jesús, Ubaldina de Jesús, Arley de Jesús, Luz Dari y María Elsi, de a 500 gramos oro para cada uno.

Deniéganse las demás súplicas.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 27 de junio de 1991.

Carlos Betancur Jaramillo, Presidente Sala—Juan de Dios Montes Hernández—Daniel Suárez Hernández—Julio César Uribe Acosta.

Ruth Stella Correa Palacio, Secretaria.

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