Sentencia 6258 de abril 29 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 6258

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil dos.

FECHA DE LA HIPOTECA

ES LA DE SU INSCRIPCIÓN

Se pronuncia la Corte en relación con el recurso de casación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida por la Sala Civil Laboral del tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 14 de mayo de 1996, dentro del proceso ordinario instaurado por la sociedad construcciones Alfa Ltda., frente del Banco Central Hipotecario.

Antecedentes

1. En demanda, cuyo conocimiento aprehendió por reparto el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Villavicencio, pidió la demandante que, previos los trámites de un proceso ordinario, se declarase la nulidad absoluta de la escritura pública Nº 3613 de 1991 otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Villavicencio, por cuanto al constituir la sociedad Construcciones Alfa Ltda. hipoteca de primer grado a favor del Banco Central Hipotecario y en relación con algunos inmuebles que forman parte de la urbanización El Morichal, no se observaron los requisitos consagrados en los artículos 8º de la Ley 66 de 1968 y 3º del Decreto-Ley 78 de 1987.

Por las mismas razones, impetró la declaratoria de nulidad absoluta de la escritura pública Nº 5485, suscrita el 7 de noviembre de 1991 en la precitada notaría, mediante la cual se aclaraba la Nº 3613 del mismo año.

2. Fundamentó sus peticiones en los siguientes hechos:

"Primero: La sociedad construcciones Alfa Ltda., adelantó una urbanización en el municipio de Villavicencio, denominada urbanización El Morichal, cuyos detalles urbanísticos obran en la respectiva licencia.

"Segundo: Para desarrollar el plan de vivienda y la urbanización mencionada, la sociedad Construcciones Alfa Ltda., obtuvo licencia o permiso para enunciar y desarrollar la actividad de enajenación sobre los inmuebles, el cual le fue concedido por la Alcaldía Mayor de Villavicencio, mediante Resolución 1805 de noviembre 1º de 1991, protocolizado en la (sic) escritura pública Nº 5946 de 27 de noviembre de 1991, en la Notaría Primera de Villavicencio, debidamente registrada en la oficina de registro de instrumentos públicos de Villavicencio.

"Tercero: En el artículo 3º de la resolución anteriormente relacionada, en forma perentoria se advierte que “para constituir o ampliar algún gravamen o limitación de dominio sobre las inmuebles a que se refiere esta resolución, el destinatario deberá obtener previamente el permiso de la alcaldía mayor”.

"Cuarto: El permiso para enajenar o gravar los predios de la urbanización es el requisito legal consagrado en la Ley 66 de 1968, artículos 6º y 8º y por el parágrafo del artículo 3º del Decreto-Ley 78 de 1987, que asignó a los municipios el otorgamiento de los permisos para urbanizar.

"Quinto. Precisamente la escritura pública Nº 3613 de julio 30 de 1991 de la Notaría Primera de Villavicencio y la escritura pública Nº 5485 de noviembre 7 de 1991, de la misma notaría, sirvieron para constituir hipoteca de primer grado que gravó los terrenos de la urbanización el Morichal, sin permiso previo de la Alcaldía Mayor de Villavicencio, como lo disponen las normas citadas.

"Sexto. En la escritura pública, constitutiva del gravamen hipotecario, no se obligó el acreedor hipotecario, como lo dispone el artículo 6º de la Ley 66 de 1968, “a liberar los lotes o construcciones que se vayan enajenando, mediante el pago proporcional del gravamen que afecta cada lote o construcción”.

"Séptimo. La sociedad urbanizadora, no obstante la omisión del permiso previo de la alcaldía mayor para gravar el terreno, y no obstante la omisión de la cláusula que obligara al Banco Central Hipotecario (acreedor), estuvo pagando los lotes que se iban vendiendo y solicitó de manera expresa y reiterada la liberación de cada uno de ellos.

"Octavo. Pese a lo anterior el Banco Central Hipotecario no ha querido liberar los lotes cuyo pago se efectuó y pretende mantenerlos atados mediante gravamen para la garantía de otras obligaciones en perjuicio de la sociedad urbanizadora y de los adquirentes de los lotes vendidos.

"Noveno. La omisión del permiso previo para enajenar la ausencia de la cláusula que obligue al acreedor hipotecario a liberar los lotes cuyo pago se efectúe son causales de nulidad absoluta consagradas en el artículo 8º de la Ley 66 de 1968 y por el artículo 3º parágrafo del Decreto Legislativo 78 de 1987.

3. El Banco demandado consignó su respuesta en el sentido de aceptar unos hechos, infirmar otros y oponerse a las súplicas de la demanda, no sin antes advertir que las prohibiciones establecidas en la Ley 66 de 1968 y el Decreto-Ley 78 de 1987, no son aplicables cuando se trata de garantizar créditos concedidos por el Banco Central Hipotecario, pues el artículo 17 del Decreto 2610 de 1979 exceptúa del control —dice—, los planes de vivienda realizados con participación financiera y vigilancia de dicho banco.

4. Impulsado el proceso en esas condiciones, la primera instancia terminó con sentencia del 7 de abril de 1995, mediante la cual se despacharon favorablemente todas las pretensiones de la demanda. Vale la pena acotar que el juzgador a quo depositó el centro de gravedad de su determinación en la reflexión según la cual, el parágrafo del artículo 3º del Decreto-Ley 78 de 1987, prevé la nulidad absoluta del gravamen o limitación de dominio constituido respecto de inmuebles sobre los cuales se hubiese concedido previamente permiso para desarrollar la actividad de enajenación, sin que en este asunto tenga cabida la excepción consagrada en el artículo 17 del Decreto 2610 de 1979.

5. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, al decidir la apelación interpuesta por la demandada, confirmó el fallo del a quo con sentencia de 14 de mayo de 1996, por lo que la misma parte recurrió en casación.

La sentencia del tribunal

Tras señalar que concurren los presupuestos procesales y que no existe causal de invalidez de lo actuado, el tribunal, en la parte motiva, asentó sus propias reflexiones en torno al litigio sometido a su consideración y en relación con lo dispuesto en la Ley 66 de 1968, el Decreto-Ley 78 de 1987 y Decreto 2610 de 1979.

Frente a dicha normatividad consideró que los terrenos destinados a planes de vivienda, se rigen por un sistema especial, debiéndose obtener un permiso o licencia para anunciar y/o desarrollar las actividades de enajenación, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley, “entre ellos el que acredite la libertad del inmueble respectivo y cuando aparezca que ellos se encuentran gravados con hipoteca ha de acreditarse que el acreedor hipotecario se obliga a liberar los lotes o construcciones que se hayan enajenado mediante el pago proporcional del gravamen que afecta cada lote, establece la ley que las resoluciones proferidas por las alcaldías deberán ser registradas en los dos meses siguientes, y señala que aunque se haya omitido dicho registro con posterioridad a su otorgamiento no se podrá constituir sobre el inmueble gravamen limitación de dominio sin previa autorización de la autoridad municipal, so pena de nulidad absoluta del gravamen o limitación”.

Agregó que una vez obtenido la autorización, los terrenos destinados a planes de vivienda sólo pueden ser gravados con la aprobación previa de la autoridad competente, y que la ausencia de este requisito se sanciona con la nulidad absoluta del acto. Pero si la hipoteca se constituyó con anterioridad al otorgamiento de la licencia, no operaría la nulidad de aquél, y lo que ocurriría “... sería que el alcalde no podría otorgar el permiso señalado”.

Procedió a estudiar, seguidamente, la génesis del crédito otorgado por el Banco Central Hipotecario a Construcciones Alfa Ltda., para establecer, con fundamento en las pruebas documentales aportadas al proceso, que la mencionada sociedad era deudora de Provioriente, la cual, a su vez, lo era del Banco Central Hipotecario “... y que por medio de la escritura 3612 (sic) de julio 30 de 1991 cumplimiento (sic) a los acuerdos que en la junta de socios de Provioriente y Construcciones Alfa Ltda. recogen las actas 14 de junio 28 de 1991 y 61 de julio de 1991 de la junta de socios de Construcciones Alta Ltda., quienes acordaron que da (sic) entrega en dación en pago al BCH los lotes que reseña la escritura citada, y que Construcciones Alfa Ltda. cubriría el saldo de lo adeudado a Provioriente, mediante préstamo que gestionaría ante la misma entidad bancaria; es decir éste es el antecedente del crédito hipotecario de Construcciones Alta Ltda. sobre las manzanas 2, 3, 4 y 6 de la urbanización El Morichal crédito hipotecario que a la postre se concretó como que es la materia del litigio”.

De dicho análisis dedujo el tribunal, que el préstamo concedido por el Banco Central Hipotecario a Construcciones Alfa Ltda., no corresponde a aquellos que exceptúa el Decreto 2610 de 1979 de la reglamentación consagrada en la Ley 66 de 1968, pues se trata de un contrato ordinario de mutuo con garantía hipotecaria, pagadero a largo plazo y no, precisamente, para financiar vivienda.

"Ahora bien, conocido lo anterior, debemos establecer en qué situación de las dos señaladas se encuentra el gravamen constituido sobre el inmueble; tenemos que efectivamente el gravamen hipotecario se constituyó mediante escritura pública 3613 de julio 30 de 1991 sobre las manzanas 2, 3, 4 y 5 de la urbanización El Morichal sexta etapa, escritura que se aclaró por el número 5485 de noviembre 7 de 1991, aclaración que se limitó a alinderar individualmente los lotes que componen la manzana # 3, escrituras que sólo fueron registradas el 19 de noviembre de 1991; pues bien, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2435 del Código Civil que impone la obligación de registrar la hipoteca, dispone que sin este requisito no tendrá valor alguno, invalidez que complementa el artículo 32 del Decreto 1250 de 1970 que señala un término de 90 días para efectuar tal registro “... la hipoteca y el patrimonio de familia inembargable sólo podrá inscribirse en el registro dentro de los noventa días de su otorgamiento."'' (resaltado textual).

Posteriormente dirigió su estudio hacia la época en que se registraron las escrituras públicas Nº 3613 de julio 30 y 5485 de noviembre 7, ambas de 1991, observando que ello ocurrió el 19 de noviembre de dicho año. Entonces —dice—, se desconoció la obligación impuesta en los artículos 2435 del Código Civil y 32 del Decreto 1250 de 1970, en cuanto que se debía registrar el título constitutivo de la hipoteca, en un término de 90 días y no habiendo ocurrido así, se produjo la invalidez del mismo.

Encontró, finalmente, que la licencia para anunciar y desarrollar la enajenación de los inmuebles respectivos, fue anotada en el folio de matrícula inmobiliaria de cada uno de ellos, el 8 de noviembre de dicha anualidad, es decir, con anterioridad al registro de la escritura de hipoteca y la aclaratoria de la misma.

“En consecuencia —concluye el ad quem— ... la hipoteca constituida a favor del Banco Central Hipotecario fue registrada después de los noventa días señalados por la ley y si pese a ello se contaran los tres meses desde el otorgamiento de la escritura por medio de la cual se aclararan los linderos de parte del inmueble lo cierto es que en virtud del artículo 2435 del Código Civil su fecha se debe contar desde la inscripción y siendo ello así, pues efectivamente es posterior a la resolución que otorgó el permiso para anunciar y enajenar los lotes, lo que hace que efectivamente se encuentre afectada por la nulidad decretada por el a quo” (resalta la Corte) de cuya consideración medular ya se ha hecho mención.

La demanda de casación

Con apoyo en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, en un solo cargo se le enrostra a la sentencia que, como consecuencia de errores de hecho cometidos en la apreciación de las pruebas, hubiese transgredido las siguientes normas: por aplicación indebida los artículos 1740, 1746 y 2435 del Código Civil; 32 y 44 del Decreto 1250 de 1970; parágrafo del artículo 3º del Decreto 78 de 1987 y artículo 8º de la Ley 66 de 1968; y por falta de aplicación de los artículos 8º de la Ley 153 de 1887, 2º de la Ley 50 de 1936; 63, especialmente en el inciso 1º, 70 subrogado por el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (L. 4ª/13), 768, 862, 1602, 1603, 1618, 1874, 1875 y 2432 del Código Civil; 822, 830 y 831 del Código del Comercio; parágrafo del artículo 3º del Decreto 78 de 1987; 57 de la Ley 09 de 1989; y 121 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 65, del Decreto 2282 de 1989, y artículo 17 del Decreto 2610 de 1979.

Al desarrollarlo, el impugnante le atribuye al tribunal manifiestos y trascendentes errores de hecho, los cuales enumera así:

1. El ad quem sostuvo, en forma equivocada, que la escritura de hipoteca no se registró dentro de los “90 días de ley”, error que cometió, dice, porque al contabilizar dicho término, no tuvo en cuenta las normas que regulan este aspecto, tales como el artículo 70 del Código Civil, subrogado por el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, en armonía con el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 65 del Decreto 2282 de 1989, las cuales ordenan que cuando se habla de días, se trata únicamente de hábiles y al computar estos, en el caso en estudio, concluye el censor que mediante el simple uso de un almanaque o calendario, se colige necesariamente que la hipoteca “... sí fue registrada dentro de los noventa días, lo que configura contraevidencia absoluta del evidente error de hecho del sentenciador al respecto”, conclusión a la que llega luego de contabilizar detenidamente ese plazo.

2. De manera también errada, el tribunal consideró que la Resolución 1805 de noviembre primero de 1991, mediante la cual se concede por parte de la Alcaldía de Villavicencio a Construcciones Alfa Ltda. el permiso para “urbanizar”, fue anterior a la escritura de hipoteca 3.613, suscrita realmente el 30 de julio de 1991. Ciertamente, añade, cuando se profirió la citada resolución, ya estaba constituida la hipoteca (escritura 3613 de julio 30 de 1991) y solamente faltaba su aclaración (escritura 5485 del 7 de noviembre de 1991), y así no sólo lo reconoció el tribunal, sino que, también, lo aseveró la demandante en la demanda y lo ratificó su gerente. En consecuencia, la escritura 5485 es apenas una aclaración parcial de la genuina, original y válida “escritura 3613 del 30 de julio de 1 995"(sic).

Resulta por demás curioso, que la demandante exija que desde el 31 de julio de 1991, el BCH, debió estipular que se sometería a lo dispuesto 4 meses después por la Alcaldía de Villavicencio, a la cual, en cambio, se abstuvo de advertirle de la existencia, de tiempo atrás, de la hipoteca a su cargo y a favor del banco demandado, para obtener “en su beneficio un torticero permiso para urbanizar”. Es decir, que le ocultó al banco que iba a pedir permiso a la alcaldía y a ésta que ya existía, desde hacía 4 meses, una hipoteca en favor de aquél, circunstancia que habría impedido la concesión de dicha autorización.

Además, no se percató el tribunal de que las cláusulas primera a undécima de la escritura 3613 del 30 de julio de 1991, no fueron modificadas, aclaradas, adicionadas o derogadas, motivo por el cual dicho instrumento goza de innegables condiciones de eficacia, vigencia y actualidad.

"Vale decir: con este error el tribunal de manera desenfadada está dando por cierto que el 1º de noviembre de 1991 es anterior (!!!) al 31 de julio del mismo año...

"Por tanto y para concluir en contra de la equivocada apreciación fáctica del tribunal, lo evidente es que la hipoteca contenida en la escritura 3613 del 30 de julio de 1991 de la Notaría 1ª de Villavicencio es anterior a la Resolución 1805 de noviembre 1º de 1991 de la Alcaldía Mayor de Villavicencio”.

Argumenta, igualmente, que por lo general la inscripción en el registro tiene efecto retroactivo entre las partes, pues así se desprende de los artículos 1874 y 1875 del Código Civil, en materia de compraventa de bienes raíces, reglas aplicables al caso por analogía, y de lo dispuesto por el artículo 44 del Decreto 1250 de 1970, según el cual frente a las partes sí produce efectos la hipoteca.

"Entonces el tribunal se equivocó con grave error de hecho al no haber tenido en cuenta que la hipoteca a favor del banco, fue registrada sin objeción alguna en la Oficina de Registro de Villavicencio, con expresa referencia de que se trataba del registro de la escritura 3613 del 30 de julio de 1991, así hubiere sido aclarada en simples apartes accesorios y no sustanciales por la escritura 5485 del 7 de noviembre de 1001...(sic)”. Y para mayor abundamiento, el tribunal no advirtió la presencia en el expediente de los documentos públicos consistentes en los innumerables certificados expedidos por la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Villavicencio, visibles a folios 117 a 250 del cuaderno principal “... que en ninguna de las respectivas seis columnas de que trata el artículo 7º del Decreto 1250 de 1970, aparece inscrita la resolución de la alcaldía, o sea que tal resolución no afecta determinado o determinados inmuebles y apenas tiene un simple carácter general e indirecto”.

En síntesis, el sentenciador incurrió en el yerro fáctico de no haber establecido que la escritura 3613 de julio 30 de 1991 fue anterior a la resolución de la alcaldía y que entre las partes el registro tiene efectos retroactivos.

3. Señala como tercer error imputable al tribunal, el de no haberse percatado dicha corporación de que el crédito hipotecario era para financiar vivienda y no de los denominados directos y ordinarios, yerro que lo condujo a afirmar que el crédito que la demandada concedió con garantía real, no corresponde a los exceptuados por el Decreto 2610 de 1979, dentro de la reglamentación señalada en la Ley 66 de 1968 y 78 de 1987.

El fallador desconoció, prosigue, que en la cláusula quinta de la escritura 3613 del 30 de julio de 1991, se indicó que la hipoteca tiene por objeto las manzanas 2, 3, 4 y 6 “de la urbanización El Morichal”. Ignoró, además, los certificados de la Oficina de Registro de Villavicencio, visibles a folios 117 a 132 en los que se lee que la antigua propietaria los registró como “urbanización y así los vendió a la demandante.

Del mismo modo, pasó por alto que, conforme al certificado de la Cámara de Comercio (fls. 115 y 116), el objeto social de “Construcciones Alfa Ltda.”, consiste en la construcción de viviendas familiares y multifamiliares, negocios de finca raíz y urbanismo, entre otras.

No cabe duda, entonces, agrega, que así fuera indirectamente, la actividad financiera del banco a favor de la actora, estaba destinada a la urbanización y vivienda.

Tampoco se percató el fallador de que el permiso de la alcaldía ya no era necesario, porque la Ley 09 de 1989 modificó la obligación de obtener tal permiso, “... pues en su artículo 57 ordenó que, para quienes adelanten planes de vivienda distintos de los de interés social, corno es el caso de Construcciones Alfa Ltda., dicho permiso queda sustituido por la simple radicación de los documentos exigidos en los literales a), d), e), f) y g) del Decreto 78 de 1987 y de los planos y presupuestos financieros del proyecto”. Como se suprimió el permiso que hacía surgir la nulidad, ya no son inválidos los gravámenes constituidos por los constructores con posterioridad a la radicación de esos documentos.

4. Como último error imputable al sentenciador de segunda instancia, señala el censor que aquél no dio por demostrada la mala fe de la demandante, la cual, con la advertencia de que no era un hecho nuevo, la hizo consistir en haber manifestado en la escritura 3613, que los inmuebles ofrecidos en garantía estaban libres de embargos, condiciones resolutorias, limitaciones de dominio, entre otras, guardándose de informarle al banco su intención de tramitar la resolución ya referida. En síntesis, se obligó a garantizar que los inmuebles tuviesen una titulación sana, de manera que no surgiera vicio alguno que afectara la hipoteca.

La entidad demandante le imputa a la demandada que no hubiese incluido en la escritura 3613 lo relativo a una inexistente resolución de la alcaldía que solamente se produjo 3 meses después, habiéndose abstenido, en cambio, de advertirle a la alcaldía la existencia de una hipoteca abierta otorgada con anterioridad al BCH. De haber enterado oportunamente a la alcaldía de ese hecho, no habría obtenido el permiso solicitado. Además, esa mala fe le impide alegar en su favor la nulidad que ahora pretende, conforme lo mandan los principios generales del derecho.

Para rematar la acusación, subrayó el recurrente la trascendencia de sus imputaciones.

Se considera

1. Advierte la Corte que las acusaciones cardinales de la censura no están encaminadas a refutar las argumentaciones fundamentales de la sentencia recurrida.

En efecto, reducidas las reflexiones del tribunal a sus aspectos esenciales, se advierte que éste accedió, a la postre, a los pedimentos de la demanda, en cuanto advirtió que por imposición del artículo 2435 del Código Civil, debía tenerse como fecha de la hipoteca la de su inscripción, motivo por el cual, la constituida en este caso por medio de la escritura pública 3613 de julio 30 de 1991, registrada el 19 de noviembre de ese mismo año, resultaba posterior a la autorización de la alcaldía, inscrita el 8 de noviembre de esa anualidad. Coligió, en ese orden de ideas, que se configuraba la nulidad alegada por el actor, ya decretada por el juzgador a quo, pues conforme a la reglamentación entonces vigente, con posterioridad a la concesión del aludido permiso, no se podía constituir sobre el inmueble gravamen o limitación de dominio alguna, sin la previa aprobación de la autoridad municipal.

En el discurrir argumentativo que transitó para llegar a esa conclusión, dejó establecidas estas otras deducciones, no menos significativas: que el crédito amparado con dicha garantía real, “no corresponde a aquellos que exceptúa el Decreto 2610 de 1979”, por tratarse de una deuda hipotecaria “a largo plazo tradicional y no para financiación de vivienda por la entidad demandada"; que aunque la hipoteca sobre las manzanas 2, 3, 4, y 6 de la urbanización “El Morichal” fue otorgada el 30 de julio de 1991 y la escritura aclaratoria de la misma el 7 de noviembre de ese mismo año, ellas solamente se registraron el 19 de noviembre de 1991; que la Alcaldía Mayor de Villavicencio otorgó el permiso requerido para efectos de desarrollar la actividad de enajenación de inmuebles, mediante la Resolución 1805 del “7 de noviembre” (sic) de 1991, registrada el 8 de ese mes siguiente, “es decir, con anterioridad al registro de la hipoteca constituida y su aclaración”, protocolizada el 27 del mismo mes; y, finalmente, la desacertada, pero a la postre irrelevante inferencia de que la aludida escritura 3613 se inscribió extemporáneamente, es decir, por fuera del plazo previsto para tal efecto por la ley.

Puestas así las cosas, resulta diáfano, entonces, que aun cuando es cierto que el sentenciador ad quem se equivocó al manifestar que la hipoteca constituida a favor del Banco Central Hipotecario era inválida por haber sido “registrada después de los noventa días señalados por la ley”, incorrección que se originó, al parecer, en cuanto computó el término como si tratase de 3 meses, esa desatinada inferencia carece, dentro de la decisión tomada, de la trascendencia que la censura le concede, toda vez que, en ultimas, el tribunal confirmó la decisión recurrida en alzada, que decretó la nulidad pedida por el actor, no con sustento en la supuesta extemporaneidad de la inscripción, sino en que el permiso concedido por la Alcaldía de Villavicencio, se registró con anterioridad a la inscripción de la escritura de hipoteca.

Colígese, subsecuentemente, que la comentada recriminación de la censura, aunque acertada, no arrasa ninguna de las consideraciones medulares de la sentencia cuestionada, pues la equivocada elucidación del fallador resultó apenas marginal en el contexto de su decisión.

2. Se duele del mismo defecto la acusación a la que alude “el segundo error” fáctico que el censor le enrostra al juzgador de segundo grado, toda vez que para éste, contrariamente a lo que parece entender el impugnante, fue palmario que la citada escritura hipotecaria fue otorgada el 30 de julio de 1991, cuestión que, obviamente, no pasó de largo, pero que la fecha de su inscripción fue posterior a la de la autorización de la Alcaldía de Villavicencio, por lo que, conforme a lo previsto en el artículo 2435 del Código Civil, debía tenerse como fecha de la hipoteca, la de su inscripción, no aquella del otorgamiento de la escritura. Adviértese, en consecuencia, que el fallador distinguió entre la fecha en que la escritura hipotecaria fue otorgada y la posterior de su inscripción, sólo que, en recta aplicación del reseñado precepto, coligió que la hipoteca cobró existencia a partir de esta última.

Al respecto es oportuno destacar que, frente a lo puntualmente consagrado en los artículos 2434 y 2435 del Código Civil, es claro que el perfeccionamiento de la hipoteca ocurre a partir de la fecha de su inscripción en el registro de instrumentos públicos. En efecto, mientras que la primera de aquellas disposiciones exige que tal gravamen debe otorgarse por escritura pública, la segunda regla prescribe que “La hipoteca deberá además ser inscrita en el registro de instrumentos públicos; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción” (Resalta la Corte).

De ahí que deba deducirse, como lo ha puntualizado esta corporación, que “... este contrato accesorio, que origina el derecho real persecutorio y preferente es contrato legalmente sometido a dos solemnidades igualmente indispensables para su existencia: el otorgamiento de escritura pública y su inscripción en el libro de la oficina de registro dentro del término legal requisito este último al que corresponde además el significado y función de la tradición del derecho real de hipoteca. Así está dispuesto en los artículos 2434 y 2435 del Código Civil...”. (LVIII, pág. 76).

Quiérese destacar entonces, que si bien no se niega que la hipoteca puede concebirse no sólo como un contrato, sino, también, como un derecho real, esto último, por tangible mandato del artículo 665 del Código Civil, en cuyo caso su adquisición, como acontece con la de todos los derechos de su estirpe, surge de la debida conjugación del título y el modo, no es menos cierto que no es posible inferir que la inscripción a la que alude la trasuntada regla del artículo 2435, se refiera únicamente a la ineludible condición para que opere la tradición del derecho real, toda vez que habiéndose aludido al artículo 2434, de manera incontestable a la exigencia de que el contrato de hipoteca se otorgue por escritura pública, la expresión “la hipoteca deberá además ser inscrita en el registro...” contenida en el artículo 2435 íd., pone claramente de presente su íntima conexión con la norma que le precede.

Si esto es así, más estéril resulta aún el designio del recurrente de tratar de circunscribir los efectos de la citada inscripción a la manera publicidad del acto, pues sus alcances van más allá, concretamente, los de constituir una de las solemnidades del contrato de hipoteca, a la par que por virtud de la misma se realiza la tradición del derecho real respectivo.

Infiérese, por consiguiente, que el aludido registro, a la vez que concurre a perfeccionar, según se ha dicho, el gravamen hipotecario, fija su fecha y el orden de prelación que le corresponde, dándole, de paso, significativa publicidad al mismo, directriz que, por lo demás, reiteran los artículos 2437 y 2438 ejusdem, al establecer que en los eventos allí descritos, es la fecha de la inscripción la que se tiene en cuenta y no la del otorgamiento de la escritura en que se hace constar el gravamen.

Así las cosas, no es errada la consideración del tribunal, según la cual la fecha en la que cobró vigencia la escritura hipotecaria 3613, fue la de su inscripción, razón por la cual resulta obligado concluir que la Resolución 1805 en cita, ya estaba vigente el día 19 de noviembre de 1991, día en que para el tribunal, atendiendo los distintos certificados aportados al proceso y sobre cuyo valor jurídico no se queja el recurrente, nació a la vida jurídica la hipoteca en cuestión.

3. Dentro de las recriminaciones que ese mismo capítulo del cargo contiene, señala el censor que el tribunal incurrió en error de tacto al no haber establecido que la escritura 3613 del 30 de julio de 1991, fue anterior a la resolución de la alcaldía y que “entre las partes otorgantes de dicha hipoteca, que son las mismas trabadas en el presente pleito, su registro tuvo efecto retroactivo”, esto, según lo entiende el censor, conforme a lo previsto en los artículos 1874 y 1875 del Código Civil.

Sin embargo, al respecto es patente que los artículos 2435, 2437 y 2438 del Código Civil, excluyen la posibilidad de la retroactividad reclamada por el recurrente.

En efecto, como ya se vio, el artículo 2435 ejusdem, prescribe perentoriamente, que sin el requisito de la inscripción la hipoteca “no tendrá valor alguno, ni se contará su fecha sino desde la inscripción"; a la par que el artículo 2437 ibídem, prevé que a pesar de la convalidación o ratificación de la nulidad relativa de la hipoteca, “la fecha de la hipoteca será siempre la fecha de la inscripción” (resalta la Corte); a su vez, según el artículo 2438 ídem, la hipoteca constituida bajo condición suspensiva o desde día cierto vale desde que se cumpla la condición o llegue el día previsto, pero en tal caso, “será su fecha la misma de la inscripción” (se destaca).

Es, pues, reiterado y perentorio el afán del legislador por establecer que la fecha de la hipoteca es la de su inscripción, apremio que, valga la pena acotarlo, se justifica no sólo por lo que ya se ha dicho, esto es, que el registro, además de cumplir la función de tradición del derecho real accesorio de hipoteca, constituye una de las dos solemnidades que forzosamente debe confluir a la estructuración del contrato respectivo, de modo que solamente cuando esas dos formalidades ad substantiam actus se aúnan cabalmente, se perfecciona el mismo, sino, también, por la necesidad de proteger a terceros y la de consolidar el gravamen hipotecario a partir de su abierta publicidad.

De ahí que, igualmente, se haya aseverado, que la prelación de las distintas hipotecas que gravan un predio se determine, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2499 del Código Civil, por su correspondiente fecha de inscripción, aspecto en torno al cual ha sostenido esta corporación que “... la calificación que los instrumentos respectivos den a las hipotecas llamándolas primera, segunda, tercera, etc., cualquiera que sea el ordinal empleado y por cabal que sea su empleo al otorgarse estas sucesivas escrituras, no es lo que marca o fija tal ordenación, la que depende del registro; de suerte que una hipoteca que puede llamarse y ser efectivamente la quinta en su otorgamiento, puede ser en realidad la primera con sólo que su inscripción sea anterior a las otras cuatro....” (LVII, pág. 496).

Siendo las cosas de ese modo, no es posible atender la tesis de la retroactividad de la inscripción invocada por la censura, pues ella comportaría que la fecha de la hipoteca fuese la del otorgamiento de la escritura, inferencia que, como puede verse, resulta flagrantemente contraria a las comentadas disposiciones legales.

4. Relativamente al “tercer error” que el recurrente le imputa al tribunal, consistente en que éste se habría equivocado al afirmar que el crédito garantizado con la hipoteca cuestionada, fue uno de carácter ordinario a largo plazo, y no de los consagrados en el artículo 17 del Decreto 2610 de 1979, o sea, de los destinados a financiar por parte del BCH y el Instituto de Crédito Territorial, la adecuación de terrenos para la construcción de viviendas o la edificación de las mismas, en cuyo caso, según el censor, no estaría supeditado a la obtención de! permiso para hipotecar, es patente que éste, el recurrente, se abstuvo de refutar la estimación probatoria que el juzgador tuvo en consideración para asentar su conclusión, a la vez que su reproche se sustenta en un conjunto de sutiles y, quizás, artificiosas elucubraciones que de ninguna manera configurarían el error fáctico denunciado.

Obsérvese, ciertamente, en primer lugar, que para arribar a dicho convencimiento, el tribunal, basándose en los documentos visibles a folios 23 y siguientes del cuaderno 2, consideró que el préstamo concedido por el Banco Central Hipotecario a Construcciones Alfa Ltda., se originó en una obligación que la sociedad Provioriente tenía a su cargo a favor de esa entidad bancaria y que fue asumida por aquélla, la cual, a su vez, se comprometió a cancelarla haciendo dación en pago de unos lotes y gestionando un nuevo crédito con la citada acreedora. Esas reflexiones del sentenciador, junto con la apreciación probatoria que las sustenta, no fueron rebatidas por la censura, dejando de ese modo inacabada la acusación.

Y, en segundo término, la demostración que del hipotético yerro desarrolla el cargo, está conformada por un conjunto de etéreas e imaginativas disquisiciones que no tienen la virtualidad, ante la contundencia demostrativa del acervo probatorio del que se valió el juzgador ad quem, de comprobar que éste hubiese incurrido en el error de hecho manifiesto que se le atribuye.

No de otra manera pueden tildarse, por ejemplo, las reflexiones del inconforme, según las cuales debe inferirse, contrariamente a lo que palmariamente evidencia el acervo probatorio que sustenta el juicio del tribunal en el punto, que el crédito estaba encaminado a la financiación de vivienda, porque los lotes hacían parte de una finca denominada “Urbanización el Morichal”, que su antiguo propietario registró como “urbanización"; y porque una de las actividades constitutivas del objeto social de la demandante era la de dedicarse a la construcción de viviendas, pues todas estas recriminaciones no ponen manifiestamente de presente que el crédito otorgado por el banco demandado a la sociedad demandante, tuviese por finalidad financiar un plan de vivienda.

Por el contrario, como ya se dijera, las pruebas de las que echó mano el juzgador para soportar su inferencia, y cuya estimación la censura se abstuvo de refutar, señalan claramente que el aludido préstamo se originó por la necesidad en que se encontraba “Construcciones Alfa Ltda.”, de cubrir el saldo no solucionado con la dación en pago a favor del BCH.

5. Dentro de ese mismo acápite de la demanda de casación, y como al desgaire, se queja el censor de que “el mismo error de hecho”, habría llevado al fallador a no percatarse de que el permiso de la alcaldía ya no era obligatorio ni perentorio, porque el artículo 57 de la Ley 9ª de 1989 lo sustituyo, para quienes adelantasen planes de vivienda distintos de los de interés social, como es el caso, por la simple radicación de los documentos exigidos en los literales a), d), e), f) y g) del artículo 2º del Decreto 78 de 1987, motivo por el cual, suprimido el permiso no hay lugar a la nulidad del gravamen hipotecario.

Sin embargo, ese reproche de la censura no puede abrirse paso, pues no es cierto que, por mandato del artículo 57 de la Ley 9ª de 1989, hubiese desaparecido la causal de nulidad invocada en la demanda.

Desde luego que en el artículo 2º del Decreto 78 de 1987, se le atribuyó al entonces llamado Distrito Especial de Bogotá y a los municipios la función de ... “2. Otorgar los permisos correspondientes para anunciar y/o desarrollar las actividades de enajenación de inmuebles a que se refiere el artículo 2º de la Ley 66 de 1968, previo al lleno de los siguientes requisitos: ....a), b), c), d), e), f)...

”.. g) Cuando el inmueble en el cual ha de desarrollarse el plan o programa se encuentre gravado con hipoteca, ha de acreditarse que el acreedor hipotecario se obliga a liberar los lotes o construcciones que se vayan enajenando, mediante el pago proporcional del gravamen que afecte cada lote o construcción...”.

Así mismo, en el parágrafo del artículo 3º de ese mismo estatuto se dispuso que “Aunque se haya incumplido con la obligación de registro (de la resolución del alcalde, que debe hacerse en el término de 2 meses) a que se refiere el presente artículo, con posterioridad al otorgamiento del permiso para desarrollar la actividad de enajenación, la persona propietaria del inmueble no podrá constituir sobre él ningún gravamen o limitación del dominio como la hipoteca, el censo, la anticresis, servidumbre, ni darlo en arrendamiento por escritura pública sin la previa autorización de las autoridades distritales o municipales competentes. La omisión de este requisito será causal de nulidad absoluta del gravamen o limitación del dominio constituido”.

El artículo 57 de la Ley 9ª de 1989, por su parte, prescribió lo siguiente:

“Con el propósito de concentrar los recursos presupuestales y humanos en la protección de compradores en planes de vivienda de interés social, el permiso de que trata el numeral 2º del artículo 2º del Decreto-Ley 78 de 1987 para quienes adelanten planes de vivienda distintos de los de interés social se constituye por la simple radicación de los documentos mencionados en los literales a), d), e), f) y g) de la misma norma, y de los planos y presupuestos financieros respectivos. Estos documentos estarán a disposición de los compradores de dichos planes en todo momento con el objeto de que sobre ellos efectúen los estudios necesarios para determinar la conveniencia de su adquisición... En las áreas metropolitanas corresponderá al alcalde metropolitano en forma exclusiva la expedición del permiso de que trata el inciso anterior”.

Nótese, entonces, cómo, de un lado, conforme a esta última reglamentación, el permiso de la alcaldía, otrora necesario, se sustituyó por la radicación completa de los documentos a los que aluden los literales ya reseñados y, entre ellos, el concerniente con la constancia de que el acreedor hipotecario, si el inmueble está gravado al momento de tramitarse la radicación, se obliga a liberar los lotes o construcciones que se vayan enajenando, mediante el pago proporcional del gravamen que afecte cada lote o construcción, compromiso destinado a proteger los derechos de los terceros compradores y a facilitar la adquisición de crédito hipotecario por parte de estos; y, de otro lado, que no se derogó expresamente la necesidad del permiso de que trata el parágrafo del artículo 3º del Decreto 78 de 1987, en caso de que el propietario del predio quisiere, luego de haber radicado debida y oportunamente los documentos previstos en la reseñada norma, constituir sobre él hipoteca.

Tampoco puede entenderse que la referida autorización para hipotecar hubiese sido suprimida tácitamente, entre otras razones, porque persistió de manera patente la exigencia de que el propietario acompañase con la documentación —cuya radicación sustituyó la autorización para desarrollar planes de enajenación de lotes o de vivienda—, el compromiso de que el acreedor hipotecario liberaría, si el inmueble estaba hipotecado, las viviendas o los lotes que se fuesen enajenando, mediante el pago proporcional del gravamen, motivo por el cual carecería de sentido suprimir el mencionado permiso para hipotecar en el evento de que quisiera constituirse dicho gravamen con posterioridad a la presentación de tales documentos, ya que de ese modo se burlaría el requerimiento legal que, como ya se ha dicho, está orientado a proteger a los futuros adquirentes de los inmuebles.

No puede decirse que como no hay resolución que registrar no existe la nulidad, porque ésta, de acuerdo con el parágrafo del Decreto 078 de 1987, surge aún sin necesidad de registrar la resolución del alcalde, motivo por el cual puede originarse a partir de la debida radicación de los citados documentos.

6. Finalmente, en relación con la acusación consistente en que el tribunal no dio por demostrada la mala fe de la demandante, es preciso advertir, sin entrar a examinar la relevancia de semejante imputación, que el censor no demostró los yerros que al respecto le atribuye al sentenciador.

Así, no demostró que cuando las partes suscribieron la escritura hipotecaria, en la cual el demandante hizo constar que el inmueble se encontraba libre de cualquier limitación de dominio, aquél ya hubiese emprendido la tramitación del permiso ante la alcaldía. En todo caso, está claro que éste aún no había sido concedido, pues tal circunstancia solamente acaeció el 1º de noviembre de 1991 y aquella, como reiteradamente se ha dicho, fue otorgada el 30 de julio de 1991.

Tampoco demostró el recurrente la acusación según la cual “Construcciones Alfa Ltda.” se abstuvo de informarle a la alcaldía la existencia del gravamen hipotecario, pues dejó de indicar las pruebas que pondrían de presente esa omisión de la demandante. En todo caso, si esa sociedad obtuvo el permiso de la alcaldía en fecha posterior a la del otorgamiento de la escritura de hipoteca, no constituye, per se, un acto de mala fe el que al suscribir la hipoteca hubiese aseverado que los inmuebles ofrecidos en garantía estaban libres de afecciones o limitaciones de dominio, pues tal afirmación era, en ese momento, cierta.

En síntesis, el cargo, no prospera.

Decisión

Por lo discurrido, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por el tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, Sala Civil Laboral, el 14 de mayo de 1996, dentro del proceso ordinario de Construcciones Alfa Ltda. contra el Banco Central Hipotecario.

Costas del recurso de casación a cargo de la parte recurrente.

Notifíquese.

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