Sentencia 6271 de marzo 27 de 2003 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SUBORDINACIÓN DE SOCIEDADES

LA MATRIZ PUEDE ESTAR CONFORMADA POR VARIAS SOCIEDADES

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

Ref. Expediente 6271. Acción: Nulidad. Actoras: Cementos El Cairo S.A. y otra.

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil tres (2003).

Cementos El Cairo S.A. y Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A. “Fabricato S.A.”, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentaron demanda ante esta corporación tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. Es nula la Resolución 661-1333 de 24 de septiembre de 1999, expedida por el Superintendente de Valores y el Superintendente de Sociedades, por la cual se declara a la Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A. “Fabricato”, a la Compañía Colombiana de Tejidos S.A. “Coltejer” y a Cementos El Cairo S.A. como matrices, en los términos de la Ley 222 de 1995, respecto de la sociedad Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria, durante el período comprendido entre el 20 de junio de 1996 y el 4 de noviembre de 1997.

2. Que es nula la Resolución 1961-892 de 21 de diciembre de 1999, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución identificada en el numeral anterior, confirmándola.

3. Que es nula la Resolución 114-131 de 23 de febrero de 2000, por la cual se aclara la Resolución 661-1333 del 24 de septiembre de 1999, en el sentido de que esta última es un acto administrativo que se limita a declarar el control ejercido por Fabricato S.A., Coltejer S.A. y Cementos El Cairo S.A., con respecto a Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria, durante el período comprendido entre el 20 de junio de 1996 y el 4 de noviembre de 1997.

4. Que, como consecuencia de las decisiones anteriores, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que Cementos El Cairo S.A. y Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A. “Fabricato S.A.” no son ni han sido matrices de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria en el tiempo al cual se refieren las resoluciones acusadas.

I. Fundamentos de derecho

En apoyo de sus pretensiones las actoras adujeron, en síntesis, los siguientes cargos:

1. Que los actos acusados violan el derecho fundamental al debido proceso (art. 29 de la Constitución Política), puesto que fueron proferidos por dos autoridades administrativas en forma conjunta, sin que el legislador les haya otorgado tal competencia, por lo cual también desconocieron el artículo 6º, ibídem, que establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Sostiene que la Superintendencia de Valores tiene facultades de vigilancia respecto de Fabricato S.A., pero carece de ésta respecto de Cementos El Cairo S.A., en tanto que la Superintendencia de Sociedades tiene la vigilancia de Cementos El Cairo S.A., pero carece de competencia respecto de Fabricato S.A.

Señala que de acuerdo con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces sólo están sometidos a la ley, y que obviamente las autoridades administrativas también lo están. La competencia de las superintendencias de Valores y de Sociedades tiene que estar fundamentada en una norma legal, y en parte alguna se previó la posibilidad de que estos organismos actúen de manera conjunta y participen en la expedición de actos respecto de sociedades no vigiladas por ellas.

Manifiesta que el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 facultó a la Superintendencia de Sociedades o, en su caso, a la de Valores o Bancaria, para declarar la situación de control de una sociedad, lo cual significa que es a una de las tres, pero en manera alguna atribuye facultad en forma conjunta para pronunciarse sobre sociedades que sólo están vigiladas por una de éstas.

2. Considera que las sociedades que fueron declaradas como matrices de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria no se encuentran dentro de los supuestos previstos por el artículo 260 del Código de Comercio, ni en los casos en que la subordinación se presume de conformidad con el artículo 261, ibídem, pues el legislador definió en el artículo 26 de la Ley 222 de 1995 qué debe entenderse por una sociedad subordinada o controlada, y el artículo siguiente estableció los casos en que se presume tal subordinación.

Anota que la existencia de esta figura supone que hay una sociedad controlada y otra, una sola, que tenga el carácter de matriz, porque tiene sometida bajo su poder de decisión a la subordinada bien sea, directamente, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz. Observa que la norma no contempla el evento de que el control no se ejerza directamente por la matriz, sino a través de varias sociedades o con el concurso de las subordinadas, pues el legislador se refiere a una sola sociedad matriz, aun cuando puedan haber varias sociedades subordinadas por una misma matriz, directa o indirectamente.

Agrega que sólo por excepción, en el parágrafo 1º del numeral 3º del artículo 261 del Código de Comercio se prevé la posibilidad de que el control de una sociedad sea ejercido por varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del 50% del capital, o configuren la mayoría mínima para la toma de decisiones, o ejerzan la influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad, único caso en el que puede haber pluralidad de personas que tengan, de acuerdo con la ley, la calidad de matrices respecto de una sociedad que se considere como subordinada de éstas.

3. Fabricato S.A., ni obrando por sí sola ni a través de su filial Textiles Panamericanos S.A., ni Cementos El Cairo S.A., ni “Coltejer S.A.” han sometido a su voluntad los actos de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria, puesto que las decisiones que han tomado como accionistas son las que les corresponden en calidad de asociados en dicha compañía y en manera alguna se tipifican las hipótesis contempladas por la ley como constitutivas de control, bajo la forma de subordinada y controlante.

Que, en efecto, si se mira la participación de cada una de las tres sociedades que fueron declaradas como controlantes de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria se encuentra que aquellas no tienen el poder de decisión que, de acuerdo con la ley, las constituya en matrices de ésta.

La participación en Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria que tiene Fabricato S.A. es del 11.23%, y si se suma a ésta la que tiene Textiles Panamericanos S.A. (10.56%) tendría el 21.79% de participación accionaria, porcentaje que en manera alguna constituye un caso de control de una sociedad por otra, directamente y con el concurso de su filial, por lo cual Fabricato S.A. no se encuentra en la hipótesis prevista en el numeral 1º del artículo 261 del Código de Comercio.

Añade que, por su parte, Cementos El Cairo S.A. tiene 2.426.469 acciones, porcentaje equivalente al 37.48% y Coltejer S.A. 2.427.891 acciones, que equivale al 37.49%.

Precisa que tampoco está tipificado el supuesto contemplado en el numeral 2º de la misma norma, puesto que Fabricato S.A. y su filial no tienen ni conjunta ni separadamente el derecho a emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria, ni Cementos El Cairo S.A. tiene esa facultad de emitir los votos que conformen la mayoría mínima decisoria, puesto que su participación es del 37.48%.

Observa que no hay acto o negocio celebrado entre Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria y Fabricato S.A., ni directamente ni por intermedio de su filial, ni tampoco con los socios o accionistas de la primera de las citadas, entre los cuales se encuentra Cementos El Cairo S.A., que determine el ejercicio de influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria.

A su juicio, tampoco se está frente a las hipótesis de los parágrafos 1º y 2º del artículo 261 del Código de Comercio, pues ellos se refieren al control ejercido por personas naturales o jurídicas no societarias, o por el control ejercido por sociedades a través de dichas personas naturales o jurídicas de naturaleza diferente a la societaria.

Estima que las entidades demandadas declararon una situación de control basándose en algunas consideraciones de hecho que son ciertas, pero que no conducen a tal declaración, porque los hechos demostrados no son el supuesto de las normas pertinentes de la Ley 222 de 1995, que sirvieron de fundamento jurídico para proferir los actos acusados.

Que la mayoría accionaria de varias sociedades, respecto de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria no está prevista como hipótesis de situación de control y que es claro que en toda sociedad habrá una mayoría de socios o accionistas, para lo cual bastará con sumar las participaciones de varios de ellos hasta alcanzar más del 50%.

Sostiene que tampoco fue previsto por el legislador, como supuesto del control declarado, el hecho de que las decisiones se hayan tomado en forma unánime o que de esta manera se hayan elegido a los miembros de la junta directiva o que sean los principales compradores de lo producido por una compañía.

Expresa que el acto acusado se fundamenta en que entre Cementos El Cairo S.A., Coltejer S.A., Fabricato S.A. y su subordinada Textiles Panamericanos S.A. tienen el 96.76% de las acciones de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria, y que, además, han comprado conjuntamente más del 99% de la producción de ésta en los últimos años.

Afirma que la tesis del acto acusado es tan absurda, que conduciría a la consideración de que todas las sociedades son subordinadas y bastaría escoger una pluralidad de personas naturales o jurídicas cuya participación sumara más del 50% para considerarlos como sus matrices, con las delicadas consecuencias que tal carácter entraña.

Señala que, además, nada tiene de extraño que los accionistas mayoritarios manden, sin que ello signifique que ejercen un control que implique subordinación en los términos de los artículos 260 y ss. del Código de Comercio, ya que en toda sociedad, insiste, mandan las mayorías, y ello no constituye una causal o una presunción de subordinación, pues de tomarse como tal, toda sociedad, sin excepción, sería subordinada respecto de los accionistas o socios que tuviesen la mayoría.

Asevera que el legislador en parte alguna ha considerado que los socios mayoritarios, por el hecho de que sus decisiones sean en el mismo sentido, deban ser considerados como matrices respecto de la sociedad en la cual tienen participación, y que ésta deba considerarse como subordinada. No ha existido, además, un acuerdo previo de los accionistas en el sentido de votar en un determinado sentido en forma permanente en las reuniones del máximo organismo social, como lo previó el artículo 70 de la Ley 222 de 1995.

4. De otra parte, afirma que el artículo 58 de la Constitución Política garantiza los derechos adquiridos conforme a las leyes civiles, y prohíbe al legislador su desconocimiento o vulneración por leyes posteriores, principio que tampoco puede ser violado por las autoridades administrativas a través de actos que van hacia el pasado y que por lo tanto afectan situaciones consolidadas.

Considera que aún en el evento de que el carácter de subordinada tuviere que ser declarado por la Superintendencia competente, según el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, y ordenarse en consecuencia la inscripción en el registro mercantil, es claro que tal declaración sólo puede tener efectos hacia el futuro y no hacia el pasado, como se ha dispuesto en los actos acusados.

El carácter de matriz y el carácter de subordinada no constituyen una situación de denominación meramente académica en el régimen de las sociedades con base en la legislación vigente. Ello constituye situaciones jurídicas concretas, a las cuales el legislador les ha atribuido consecuencias jurídicas de innegable importancia, no sólo a las sociedades que han de ostentar tales caracteres, sino también a terceros, como lo son los acreedores de la subordinada, a los demás accionistas de éstas y a los que contraten con la sociedad controlada.

Agrega que dada la trascendencia de esta situación jurídica y su repercusión respecto de terceros, la ley ha exigido que ella se haga pública por medio de la inscripción en el registro mercantil, y por ello cabe sostener que sólo a partir de la inscripción, bien sea promovida por la controlante u ordenada por la superintendencia que declare dicha situación, se producen los efectos legales previstos para ello.

Advierte que la situación de las sociedades después del pronunciamiento de los actos acusados no es igual a la situación antes de ellos, diferencia que constituye el efecto jurídico y el cual no puede ser retroactivo, porque de serlo modifica situaciones anteriores en el tiempo.

II. Trámite de la acción

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1. Contestación de la demanda.

II.1.1. El apoderado de Coltejer S.A., a quien se le notificó la demanda por ser tercero directo interesado en las resultas del proceso, manifiesta que se encuentra de acuerdo con todos los planteamientos de hecho y de derecho a que se refiere la demanda, la cual coadyuva.

II.1.2. El apoderado de la Superintendencia de Valores contestó la demanda, y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de ésta adujo, en esencia, lo siguiente:

Que la Superintendencia de Valores respecto de los emisores de títulos inscritos en el registro nacional de valores e intermediarios ejerce un control exclusivo en los términos del artículo 2º del Decreto 2115 de 1992, en concordancia con el Decreto 702 de 1994, vigentes para la época de los hechos.

De otra parte, sostiene que tanto la Superintendencia de Valores como la de Sociedades pueden adelantar actuación administrativa conjunta, ya que las autoridades administrativas pueden coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (arts. 209 de la Constitución Política y 6º de la L. 489/98). Los actos acusados son actos complejos, cuya decisión es la resultante de la concurrencia de voluntades de estas dos autoridades de vigilancia, inspección y control, con el fin de declarar la situación de control de las diferentes sociedades que se encuentran involucradas y sometidas cada una de ella a una autoridad diversa.

Afirma que la Superintendencia de Valores ejerce el control exclusivo sobre las emisoras de valores y que Fabricato S.A. y Coltejer S.A. poseen en circulación títulos que se encuentran inscritos en el registro nacional de valores e intermediarios, circunstancia que les da el atributo de emisores, lo cual legitima el ejercicio de competencias por parte de la citada superintendencia.

Que el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 establece que cuando las sociedades controlantes no hagan constar la situación de control en documento privado, el cual debe ser presentado para su registro dentro de los 30 días siguientes a la configuración de la situación de control, le corresponderá a cada superintendencia, en su caso, declarar la situación de control y ordenar el registro.

Sostiene que la Superintendencia de Valores era competente para pronunciarse respecto de la declaratoria de control de Fabricato S.A. y Coltejer y sobre Industrias Hullera S.A. en liquidación obligatoria, puesto que ejerce la función de control objetivo respecto de dos de las controlantes.

Además, considera que en aras de proteger el interés público, las autoridades de inspección y control pueden adelantar actuaciones coordinadas mediante la expedición de actos conjuntos, basados en hechos y situaciones relevantes que tengan la potencialidad de afectar o afecten el interés general y el orden público, parte integrante de la política estatal de intervención en el sector.

Advierte que la Superintendencia de Valores tiene competencia para declarar como matrices a Coltejer S.A. y Fabricato S.A., dado que son consideradas emisores, y que la Superintendencia de Sociedades la tiene respecto de Cementos El Cairo S.A., por lo que resulta imperativo, a fin de preservar la integridad y el adecuado ejercicio de las competencias legales, realizar actos conjuntos para definir una misma situación de subordinación.

Anota que si en gracia de discusión se acogieran los argumentos de la parte actora, ello implicaría la imposibilidad para el Estado de declarar situaciones de control o de grupo empresarial en circunstancias como la analizada, en donde los controlantes pueden estar sometidos indistintamente al control y vigilancia de una u otra superintendencia, lo cual se traduciría en la inoperancia de las instituciones jurídicas creadas por el legislador.

Considera que la parte actora desconoce que dentro de un grupo empresarial se pueden encontrar involucradas diferentes sociedades que, en atención a situaciones definidas por el legislador, se hallan sometidas a la inspección o control de distintas autoridades administrativas, por lo cual solamente el ejercicio conjunto de las competencias permite lograr el cometido de preservar el interés que comportan las sociedades en Colombia.

Asevera que el artículo 260 del Código de Comercio determina que los sujetos vinculados en situación de control o grupo empresarial conservan su individualidad, es decir, mantienen sus atributos y obligaciones propias; los supuestos de control establecidos en estas normas suponen una o varias personas controlantes y una o varias sociedades comerciales controladas, de tal manera que en los dos extremos de la relación de control se ubican sujetos con posibilidad de adquirir derechos y contraer obligaciones en forma independiente.

Concluye de lo anterior que la parte actora no interpretó correctamente el alcance del artículo 260 del Código de Comercio, puesto que una sociedad es controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido “... a la voluntad de otra u otras personas...” que pueden actuar como su controlante, y es en este sentido que la ley societaria no efectuó distinciones de ningún tipo en relación con los sujetos controlantes, pues, por el contrario, una de las reformas estelares en esta materia en la Ley 222 de 1995 fue la ampliación de la cobertura de los sujetos que pueden tener la condición de matriz.

Asevera que la ley no establece unos presupuestos taxativos que recojan todas las posibles hipótesis de control de conjunto; es posible que se verifiquen elementos que permitan establecer que una sociedad se encuentra sometida a voluntad de una determinada pluralidad de personas, las cuales deben manifestar ese control de manera que se pueda apreciar una voluntad de actuar en común, distinta del “affectio societatis” propia de todas las sociedades.

Agrega que las circunstancias señaladas por el artículo 261 del Código de Comercio, modificado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995, corresponden a supuestos de hecho en los cuales la ley presupone la existencia de situaciones de subordinación, lo que conlleva el sometimiento del poder de decisión de la subordinada a la voluntad de su matriz. Asimismo, pueden existir diversidad de circunstancias de hecho, de las cuales se puede concluir que por estar el poder de decisión de una sociedad sometido a la voluntad de otra u otras personas, se encuentra bajo una situación de subordinación con todos sus efectos, privilegios y obligaciones.

Aduce que cuando una matriz somete a su voluntad el poder de decisión de otra sociedad, en perjuicio de sus propios intereses, se presenta la subordinación consagrada en el Código de Comercio, sin que la participación en el capital sea la única determinante del control.

Considera que de conformidad con el acervo probatorio recaudado dentro de la actuación administrativa adelantada por las superintendencias se pudo establecer que en la composición accionaria de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria, Coltejer S.A., Fabricato S.A. (incluyendo a su subordinada Textiles Panamericanos S.A.), y Cementos El Cairo S.A. poseen el 96.76% del capital de dicha sociedad, configurando con ello un control conjunto y real, lo que se traduce en una ostensible pérdida de autonomía económica, financiera, administrativa y de decisión por parte de la subordinada, ya que está sujeta a las determinaciones, directrices y orientaciones de las matrices demandantes.

Agrega que la voluntad de las sociedades se exterioriza a través de las decisiones de sus órganos, y que el control o subordinación se verifica cuando las matrices determinan con la mayoría de sus votos, en los órganos correspondientes, la formación de las decisiones en la subordinada.

Afirma que el poder decisorio que ejercían las demandantes en la controlada se demuestra con el hecho de haber adquirido entre las tres sociedades el 99.20% del carbón producido por la citada sociedad en liquidación, desde 1995 y hasta antes de iniciar el trámite liquidatorio.

Precisa que el hecho que fundamentó la declaratoria de control no sólo lo constituyó la venta de la totalidad de lo producido por la empresa carbonífera, sino la concurrencia de otros aspectos fácticos puestos en evidencia, tales como el control compartido de la junta directiva y las reiteradas decisiones adoptadas por unanimidad en los órganos sociales. La presencia permanente en la junta directiva de los administradores designados en forma unánime para tal fin tenía un interés común adicional al simple contrato social, el cual consistía en consumir lo producido por la empresa que controlaban.

En cuanto a la alegada violación del artículo 58 de la Constitución Política, señala que el acto administrativo acusado no crea ni modifica una situación jurídica particular y concreta, y mucho menos un derecho adquirido en particular, sino que está encaminado a reconocer una situación fáctica pre existente de subordinación, hecho que se ha venido presentando de conformidad con los presupuestos dados en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, y que por omisión de las demandantes en manifestar su situación de matrices en los términos de la Ley 222 de 1995, respecto de Industrias Hullera S.A. en liquidación obligatoria, las demandadas lo declararon.

Se trata entonces de un acto administrativo de naturaleza declarativa y que, por lo tanto, puede tener aplicación retroactiva.

Finalmente, destaca que el registro público de comercio cumple una función en relación con los actos y documentos para los cuales se exige dicha formalidad, que no alcanza a constituir una solemnidad esencial o sustancial —ad substantiamactus—, a la cual se subordine la existencia misma de los actos.

II.1.3. La apoderada de la Superintendencia de Sociedades, para oponerse a las pretensiones de la demanda manifestó, en esencia, lo siguiente:

Que el artículo 30 de la Ley 222 de 1995 en manera alguna excluye o restringe la posibilidad jurídica de actuar en común a las Superintendencias de Sociedades y de Valores cuando los sujetos involucrados en la premisa legal están bajo su vigilancia y que, por el contrario, sólo la actuación simultánea de dichas entidades garantiza la efectiva aplicación del régimen de matrices y subordinadas previsto en la ley.

Agrega que refuerza lo anterior lo dispuesto en el artículo 82, ibídem, del cual se desprende que la Superintendencia de Sociedades está investida de la facultad legal suficiente para iniciar investigaciones administrativas a las sociedades que se encuentren vigiladas por cualquiera otra superintendencia distinta de la Bancaria, lo que confirma aún más la competencia con la que actúo la entidad al practicar de oficio la investigación administrativa decretada mediante auto 125-5886 del 29 de julio de 1998, que dio como resultado la orden de remitir el expediente de la referida investigación a la Superintendencia de Valores, teniendo en cuenta que en las diligencias preliminares se identificó que algunas de las matrices se encuentran sujetas a la última de las citadas.

Frente a la violación del artículo 58 de la Constitución Política, afirma que el acto acusado es declarativo y no constitutivo ni retroactivo, pues no se está aplicando norma alguna a hechos anteriores a la vigencia de la Ley 222 de 1995, ni mucho menos se están afectando derechos adquiridos. Las superintendencias se limitan a reconocer una “situación de control” sobre Industrias Hullera S.A. por parte de Coltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A., durante un período de tiempo comprendido entre la vigencia del nuevo régimen de matrices y subordinadas y la apertura del trámite de liquidación obligatoria de la subordinada.

Agrega que la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de febrero de 2000, Consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, expediente 5475, destacó la procedencia e importancia de las declaratorias de situaciones de control o de grupo empresarial respecto de sociedades en liquidación obligatoria, e hizo mención específica al caso que se estudia.

III. Alegato del Ministerio Público

En esta etapa procesal la señora Procuradora Delegada en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado guardó silencio.

IV. Consideraciones de la Sala

Las superintendencias de Sociedades y de Valores, para adoptar la decisión objeto de demanda, consideraron:

“En el caso que nos ocupa interesa de manera especial el denominado control conjunto. Como claramente lo señala el transcrito artículo 260, el control puede ser ejercido por una persona o por un conjunto de personas. El control conjunto se puede apreciar de diferentes maneras que evidencien la voluntad de actuar en común, como una motivación que va más allá de la afecctio societatis propia de toda sociedad comercial. Mientras que ésta se concreta en la intención de formar una sociedad en situación de igualdad jurídica (cualitativa) y de colaborar para que ella logre la realización de la finalidad común, en aquélla lo que se evidencia es que una pluralidad de asociados expresan reiteradamente una ‘única voluntad’, aunque cada socio conserva sus derechos y obligaciones propias. Se trata de analizar en cada caso la existencia de circunstancias que demuestren una actuación ‘en bloque’ o la presencia de un interés común adicional a la afecctio societatis que permita aplicar los supuestos de control a un conjunto de personas que se ubiquen en la relación de subordinación como controlantes.

6.3. Declaratoria de subordinación respecto de sociedades en liquidación obligatoria.

Sobre el particular la Superintendencia de Sociedades mediante Resolución 125-3393 del 12 de diciembre de 1997, precisó que cuando una sociedad es sometida al trámite de la liquidación obligatoria, no puede afirmarse que se configuren efectivamente los supuestos para poder establecer la existencia de una determinada situación de control en los términos de los artículos 260 y 261 del estatuto mercantil, por cuanto las condiciones especiales de este proceso concursal, impiden que los presuntos controlantes continúen sometiendo a la sociedad a su voluntad, pues esta entidad designa al liquidador, a los miembros de junta asesora, etc. En consecuencia, las declaratorias de subordinación o de grupo empresarial proceden respecto de sociedades en liquidación obligatoria, referidas al período comprendido entre la vigencia de la Ley 222 de 1995 y la apertura del trámite liquidatorio.

6.4. El caso que se estudia.

Respecto de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria, se observa que los socios Coltejer S.A., Fabricato S.A. (incluyendo a su subordinada Textiles Panamericanos S.A.) y Cementos El Cairo S.A. poseen el 96.76% de su capital social, por lo cual han efectivamente controlado los órganos de administración adoptando decisiones por unanimidad, a lo que se suma la circunstancia significativa de haber adquirido entre los tres, el 99.20% del carbón producido por la citada sociedad en liquidación, desde 1995, hasta que se inició el trámite liquidatorio. Es así como entre la vigencia de la Ley 222 de 1995 y la apertura de la liquidación obligatoria (nov. 4/97), se configura frente a Industrial Hullera S.A. un control conjunto determinado por la participación accionaria de las sociedades Coltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A. y que se ha expresado, materializado o manifestado en el hecho consistente en la compra por parte de estas sociedades de casi la totalidad de lo producido por la empresa carbonífera, en el control compartido de la junta directiva y en las reiteradas decisiones adoptadas por unanimidad en los órganos sociales. Se trataba, por lo tanto, de una situación en la cual sólo tres accionistas de una sociedad anónima, que además de la presencia permanente en la junta directiva de los administradores designados en forma unánime para tal fin, tenían un interés común adicional al simple contrato social, el cual consistía en consumir lo producido por la empresa que manejaban. En consecuencia, puede afirmarse que estos socios tenían la calidad de matrices o controlantes de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria durante el período que se investiga.

Conviene aclarar que la declaración de control objeto del presente pronunciamiento, no incluye análisis ni evaluación alguna acerca de la manera como fue ejercido el mismo”.

Un primer cargo de la demanda lo hace consistir la parte actora en la falta de competencia de las superintendencias de Sociedades y de Valores para expedir conjuntamente los actos acusados, por cuanto, a su juicio, el hecho de que Cementos El Cairo S.A. esté sometida a la vigilancia de la primera de las citadas, en tanto que Coltejer S.A. y Fabricato S.A. lo estén a la última, circunstancia que no es controvertida por las partes, impedía que dichas instituciones adoptaran de consuno la decisión.

El artículo 30 de la Ley 222 de 1995, prescribe:

“ART. 30.—Obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil. Cuando de conformidad con lo previsto en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, se configure una situación de control, la sociedad controlante lo hará constar en documento privado que deberá contener el nombre, domicilio, nacionalidad y actividad de los vinculados, así como el presupuesto que da lugar a la situación de control. Dicho documento deberá presentarse para su inscripción en el registro mercantil correspondiente a la circunscripción de cada uno de los vinculados, dentro de los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control.

Si vencido el plazo a que se refiere el inciso anterior, no se hubiere efectuado la inscripción a que alude este artículo, la Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, declarará la situación de vinculación y ordenará la inscripción en el registro mercantil, sin perjuicio de la imposición de las multas a que haya lugar por dicha omisión (el resaltado no es del texto).

En los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial se aplicará la presente disposición. No obstante, cumplido el requisito de inscripción del grupo empresarial en el registro mercantil, no será necesaria la inscripción de la situación de control entre las sociedades que lo conforman.

PAR. 1º—Las cámaras de comercio estarán obligadas a hacer constar en el certificado de existencia y representación legal la calidad de matriz o subordinada que tenga la sociedad así como su vinculación a un grupo empresarial, de acuerdo con los criterios previstos en la presente ley.

PAR. 2º—Toda modificación de la situación de control o del grupo, se inscribirá en el registro mercantil. Cuando dicho requisito se omita, la entidad estatal que ejerza la inspección, vigilancia o control de cualquiera de las vinculadas podrá en los términos señalados en este artículo, ordenar la inscripción correspondiente”.

Sostienen las demandantes que la norma arriba trascrita autoriza a las superintendencias de Sociedades, Bancaria o de Valores para que declaren la situación de control o de subordinación respecto de las sociedades por cada una de ellas vigilada, pero que, en manera alguna, lo pueden hacer conjuntamente.

Sobre el particular, la Sala considera que le asiste razón a la parte actora en cuanto a que la respectiva situación de control debe ser adoptada por la superintendencia que vigile a la sociedad declarada controlante, pero también estima que el hecho de que tal decisión respecto de Coltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A. se haya tomado en un mismo acto suscrito por los superintendentes de Sociedades y de Valores no lo vicia de ilegalidad, precisamente, porque debe entenderse que la Supervalores lo hizo en relación con Coltejer S.A. y Fabricato S.A., en tanto que la Supersociedades lo hizo en relación con Cementos El Cairo S.A.

Adicionalmente, debe observarse que por mandato constitucional (art. 209) las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado y desarrollarlas con fundamento en los principios de, entre otros, eficacia, economía y celeridad, razón por la cual estima la Sala que en aplicación de este precepto bien podían los entes demandados declarar la situación de control de las entidades sometidas a su vigilancia y respecto de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria.

En el segundo cargo, la parte actora afirma que de acuerdo con lo prescrito en el artículo 260 del Código de Comercio, una sociedad sólo puede ser objeto de control por parte de una matriz.

Reza el citado artículo:

“ART 260.—Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria” (las negrillas no son del texto).

Para la Sala, es claro que la norma analizada no limita en manera alguna el número de personas, llámense naturales o jurídicas, que pueden tener bajo su control a una sociedad, pues al establecer que una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas, contempla tal posibilidad, como ocurrió en el caso examinado.

Además, la Sala observa que cuando la norma en cuestión habla de matriz, en singular, lo que quiere significar es que todas las personas que ejercen control sobre la subordinada constituyen la matriz de ésta, y no la interpretación que pretende darle la parte actora, en el sentido de que una subordinada sólo puede ser controlada por una persona, para el caso, por una sociedad.

En consecuencia, debe concluirse que el término “una matriz” no se identifica con el de “una sociedad”, pues, se reitera, la matriz puede estar conformada por una o varias sociedades, y si bien es cierto que en los actos acusados se declara a Fabricato S.A., Coltejer S.A. y Cementos El Cairo S.A. como “matrices” de Industrial Hullera S.A., también lo es que se trata de una impropiedad de aquéllos, pues debe entenderse que dichas sociedades constituyen “la matriz” de la última de las citadas, impropiedad que no tiene trascendencia alguna en la decisión adoptada.

En la tercera censura la parte actora manifiesta que no se encuentra en ninguna de las presunciones a que se refiere el artículo 261 del Código de Comercio, cuyo texto es como sigue:

“ART 261.—Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas. Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

PAR 1º—Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

PAR 2º—Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior”.

Teniendo en cuenta lo expuesto en el cargo anterior, en el sentido de que la matriz puede estar conformada por una o varias sociedades, evento este último que se presenta en el caso sub examine, para la Sala no queda duda alguna de que la matriz conformada por Coltejer S.A. (37.49%), Cementos El Cairo S.A. (37.48%) y Fabricato S.A. (11.23%) y su filial Textiles Panamericanos S.A. (10.56%) tiene en Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria una participación accionaria que supera el 50%, pues la suma de dichas participaciones arroja un porcentaje del 96.76%, razón por la cual esta última sociedad se encuentra, respecto de las primeras, en la presunción contenida en el artículo 261, numeral 1º, del Código de Comercio.

Aunque basta que la sociedad se encuentre en una de las situaciones previstas en el artículo 261 del Código de Comercio para que pueda ser declarada como subordinada, la Sala advierte que en el caso sub júdice también se presenta la causal contenida en el numeral 2º del citado artículo, dado que al tener la matriz el 96.76% de las acciones de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria, es apenas elemental concluir que dichas sociedades emiten los votos que constituyen la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o que tienen el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva.

Aunado a lo anterior, se encuentra la circunstancia de que las sociedades que conforman la matriz adquirieron el 99.20% de la producción de carbón de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria durante el período comprendido entre 1995 y mayo de 1998, lo cual, a juicio de esta corporación, es un hecho que materializa, como se dice en la Resolución 661-1333 de 24 de septiembre de 1999, la situación de control ejercida por Coltejer S.A., Fabricato S.A. y Cementos El Cairo S.A. sobre la sociedad carbonífera.

Finalmente, en el cuarto y último cargo la parte actora sostiene que se le está dando un efecto retroactivo a los actos acusados, en la medida en que la declaratoria de control por parte de Fabricato S.A., Coltejer S.A. y Cementos El Cairo S.A. respecto de Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria, hace relación al período comprendido entre el 20 de junio de 1996 (fecha de la entrada en vigencia de la L. 222/95) y el 4 de noviembre de 1997 (fecha de la apertura del trámite de liquidación obligatoria de la subordinada).

Sobre el particular, la Sala considera que dicha declaratoria de control no es un acto constitutivo, como acertadamente lo sostienen los apoderados de las superintendencias de Sociedades y de Valores, sino que es un acto meramente declarativo de una situación que no obstante haberse presentado la matriz no la registró en la cámara de comercio, como lo establece el inciso 1º del artículo 30 de la Ley 222 de 1995 y, por tal razón, las entidades demandadas, en uso de la facultad prevista en el inciso 2º, ibídem, mediante los actos acusados declararon la tantas veces mencionada situación de control, sin que pueda hablarse, por lo tanto, de violación al principio de la irretroactividad de la ley y, por ende, de los actos administrativos.

Respecto de los efectos de la declaratoria de subordinación y su correlativa inscripción en el registro mercantil, esta Sección, en sentencia de 25 de febrero de 2000, consejera ponente Dra. Olga Inés Navarrete Barrero, expediente 5475, sostuvo:

3.Grupos empresariales. Matrices y subordinadas.

La incidencia de los procesos de globalización e internacionalización de la economía ha sido innegable en la actividad empresarial colombiana. De un lado, porque la apertura económica puso de presente las desventajas de un sinnúmero de empresas para competir en igualdad de condiciones con las empresas extranjeras; y de otro, porque se plantearon los beneficios económicos derivados de la adopción de esquemas asociativos, que si bien eran poco conocidos en nuestro medio, resultaban de reconocida eficacia en otros países.

De esta manera, iniciando la pasada década se consideró que: “Los grupos de interés económico han irrumpido en el tráfico económico de las últimas décadas. Es un fenómeno que se advierte en las principales relaciones de producción y distribución. El gran impacto que de ellos deriva para la economía y las relaciones interpersonales hacen necesario su examen jurídico y además, que seriamente se piense en una propuesta de regulación”.

En la referida obra, “Los Grupos de Interés Económico”, los doctores Juan Camilo Vallejo Vélez y Ángela María Restrepo Restrepo, propugnan por la asunción de esquemas de agrupación que permitan afianzar la posición de empresas colombianas y, de suyo, potencializar su capacidad de competitividad dentro de un contexto que inicialmente les fue hostil, pero que en definitiva resultó ineludible.

Precisamente, atendiendo al referido contexto, y, con ponencia del Dr. Luis Guillermo Vélez Trujillo, se proyectó la modificación del libro II del Código Comercio, tramitándose en el Congreso de la República el Proyecto de Ley 119-93 Cámara y 235-95 Senado, el que culminó con la expedición de la Ley 222 de 1995 (1) , la cual se inspiró en el reconocimiento de los beneficios que para la actividad empresarial reporta la estructura de los grupos empresariales, sin desconocer los riesgos implícitos en tales estructuras.

(1) Gaceta del Congreso. Año IV Nº 143. Junio 12 de 1995.

“No obstante las enormes ventajas a que se ha hecho referencia, debe reconocerse que, en la práctica, existe un riesgo potencial de que se abuse de los beneficios propios de la estructura del grupo. El beneficio de la limitación de responsabilidad, sumado a la oportunidad de los accionistas controladores de la compañía matriz de ejercer influencia sobre las decisiones de las compañías receptoras de inversión, puede dar lugar a conductas abusivas, en perjuicio de los terceros y de los accionistas minoritarios”.

Es por ello que el legislador, al regular los presupuestos que conducen al establecimiento del fenómeno de la subordinación, entendida esta como “las manifestaciones de pérdida de autonomía, desde las más simples y sutiles hasta las más ostensibles de predominio económico, financiero o administrativo por parte de otra sociedad que se llama matriz...”, no desconoció que de la existencia de situaciones de control derivan efectos atinentes a la responsabilidad subsidiaria de la matriz frente a las subordinadas en los procesos concursales.

Bajo el enfoque expuesto, en el parágrafo del artículo 148 de la citada Ley 222, se dispuso:

“PAR.—Cuando la situación de concordato o de liquidación obligatoria haya sido producida por causa o con ocasión de las actuaciones que haya realizado la sociedad matriz o controlante en virtud de la subordinación y en interés de ésta o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad en concordato, la matriz o controlante responderá en forma subsidiaria por las obligaciones de aquella. Se presumirá que la sociedad se encuentra en esa situación concursal, por las actuaciones derivadas del control, a menos que la matriz o controlante o sus vinculadas, según el caso, demuestren que ésta fue ocasionada por una causa diferente”.

Es evidente que la presunción de culpabilidad establecida por la norma transcrita, en cabeza de la matriz admite prueba en contrario, en tanto su naturaleza es la de presunción iuris tantum; así como que dicha responsabilidad no es principal sino subsidiaria, tal como ya lo advirtió la Corte Constitucional (sent. C-510 de 1997, M.P. Dr. José Gregorio Hernández), pero lo que pretende hacer ver la Sala, es que de ninguna manera podría entenderse que el inicio de un proceso de liquidación frustra la obligación que le asiste a la superintendencia en torno a la declaración de las situaciones de control empresarial, previo agotamiento de las investigaciones y análisis inherentes al acertado ejercicio de su competencia.

Así también lo han entendido los superintendentes de Sociedades y de Valores, en reciente providencia conjunta mediante la cual, en uso de las atribuciones que la Ley 222 de 1995 y el Decreto 1080 de 1996 les confieren con respecto a la declaración de existencia de situaciones de control o de grupo empresarial, determinaron “Declarar a las sociedades Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A. Fabricato”, Compañía Colombiana de Tejidos S.A. “Coltejer” y Cementos del Cairo S.A. , como matrices, en los términos de la Ley 222 1995, respecto de la sociedad Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria, durante el período comprendido entre el 20 de junio de 1996 y el 4 de noviembre de 1997”, según consta en la Resolución 661 y 1333 de 24 de septiembre de 1999, proferida por los dos superintendentes (...).

La causal de improcedencia aducida por la superintendencia, a la vez que imposibilitó que la entidad estatal verificara la existencia o inexistencia de las hipótesis y presupuestos de la situación de control, impidió tanto a los socios minoritarios como a los acreedores y al público en general, conocer la definición de un aspecto de trascendental importancia para la protección de sus derechos.

Y es que no puede olvidarse que la información constituye la mejor garantía que el Estado, a través de las instituciones gubernamentales competentes, puede brindar a los terceros en sus relaciones empresariales. Precisamente, ello justifica la obligación de inscripción en el registro mercantil de la existencia de situaciones de control, de la conformación de grupos empresariales, así como de las modificaciones a las mismas, impuesta por el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, a cargo de la sociedad controlante, y por cuyo cumplimiento corresponde velar a las superintendencias, al tenor del inciso segundo del referido precepto (...).

Resulta apenas obvio que la preocupación en punto a la protección legal de los derechos de terceros, como de los socios minoritarios, se haya traducido, entre otras, en la obligación de inscripción de dichas situaciones en el registro mercantil, como quiera que éste constituye la mejor garantía de publicidad.

Ya la doctrina en torno a las nuevas instituciones propias de la dinámica inherente al derecho mercantil societario, entre ellas las atinentes a la conformación de grupos empresariales; al establecimiento o comprobación de relaciones de poder, así como a las obligaciones y responsabilidades derivadas del control, ha evidenciado cómo la preocupación porque los inversionistas, asociados, acreedores y terceros en general, cuenten con la herramienta de la información respecto de la situación de las empresas con las cuales entablen relaciones o proyecten inversiones, no estuvo ausente en las discusiones previas a la expedición de la Ley 222 de 1995.

Precisamente, sobre el tópico en cuestión, el Dr. Francisco Reyes Villamizar, tratadista y profesor de derecho societario ha opinado:

“El celo del legislador en definir con precisión el concepto y las presunciones de subordinación, obedece esencialmente a la necesidad de determinar qué entidades resultan sujetas al régimen societario particular que surge una vez identificada la situación de control. En efecto, si de lo que se trata es de generar garantías suficientes de seguridad jurídica para los asociados y terceros, resulta apenas obvio que la ley determine importantísimos efectos derivados de las referidas situaciones. Como ya se dijo, este estatuto de deberes especiales para las compañías matrices, filiales y subsidiarias, representa uno de los grandes avances de la nueva ley. Entre otros aspectos derivados del referido estatuto vale la pena mencionar las obligaciones de publicidad y registro, las normas sobre consolidación de estados financieros, las facultades administrativas de comprobación de operaciones entre compañías vinculadas, la prohibición de la imbricación y las normas sobre extensión de responsabilidad a las sociedades matrices (...).

“Como ya se ha expresado, una de las razones que se tuvieron en cuenta al desarrollar la normatividad sobre los grupos de sociedades, fue la de facilitarles a los accionistas y a los terceros la identificación de los verdaderos vínculos subyacentes en las relaciones que existen entre varias sociedades. Esta necesaria claridad permite, a no dudarlo, una mayor seguridad jurídica para quienes de alguna manera entran en contacto con la actividad de tales compañías. Por lo demás las propias sociedades relacionadas entre sí, se benefician de la confianza interna y pública que genera la revelación de tales vínculos””.

Las anteriores consideraciones las reitera la Sala en esta oportunidad, y agrega que de no tener las superintendencias de Sociedades, Bancaria y de Valores la facultad de declarar una situación de control, obviamente preexistente, en la medida en que es un acto simplemente declarativo, sería muy fácil que la matriz evadiera la responsabilidad subsidiaria que le asiste cuando se den los presupuestos contenidos en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, lo cual, por demás, no le compete definir a dichas entidades, sino a la jurisdicción ordinaria, como lo precisaron en la Resolución 114-131 de 23 de febrero de 2000, en los siguientes términos:

“ART. ÚNICO.—Aclarar la Resolución 661-1333 del 24 de septiembre de 1999, en el sentido de precisar que esencialmente se trata de un acto administrativo que se limita a declarar el control ejercido por Fábrica de Hilados y Tejidos del Hato S.A. “Fabricato”, Compañía Colombiana de Tejidos S.A. “Coltejer” y Cementos El Cairo S.A. con respecto a Industrial Hullera S.A. en liquidación obligatoria durante el período comprendido entre el 20 de junio de 1996 y el 4 de noviembre de 1997. La mencionada responsabilidad no incluye un análisis de la responsabilidad subsidiaria consagrada en el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, teniendo en cuenta que se trata de un asunto que debe ser analizado por la jurisdicción ordinaria. Si bien esta disposición consagra una presunción en contra de las matrices, es preciso que mediante un debido proceso se defina si el proceso liquidatorio de Industrial Hullera S.A. se produjo por causa o con ocasión de las actuaciones que y hayan realizado las sociedades matrices en virtud de la subordinación y en interés de éstas o de cualquiera de sus subordinadas y en contra del beneficio de la sociedad actualmente en liquidación obligatoria”.

Como quiera que la presunción de legalidad de los actos acusados no logró ser desvirtuada, es procedente desestimar las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Devuélvase a la actora la suma de dinero depositada para gastos ordinarios del proceso por no haber sido utilizada. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de marzo de 2003.

Manuel S. Urueta Ayola, Presidente—Camilo Arciniegas Andrade—Gabriel Eduardo Mendoza Martelo—Olga Inés Navarrete Barrero.

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