Sentencia 6273 de mayo 24 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUSTITUCIÓN PENSIONAL

ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES

EXTRACTOS: «Ignacio Castilla Castilla, solicitó a esta Corporación decretara la nulidad parcial del artículo 29 del acuerdo Nº 49 de 1990, aprobado mediante el Decreto Nº 758 de 1990, y por el cual se condicionó el derecho a la sustitución pensional en favor del compañero o compañera permanente que siendo casado, se hubiera separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes de su cónyuge.

1. La ley que se estima vulnerada por el actor, es la Ley 71 de 1988, aplicable tanto al sector público como al sector privado junto con las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985 y 113 de 1985.

Así lo expresa el texto del artículo 11 de la Ley 71 de 1988:

“Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez”.

2. Esta Sala con ponencia de la Dra. Clara Forero de Castro, al declarar nulas las expresiones contenidas en el Decreto 1160 de 2 de junio de 1989, reglamentario de la Ley 71 de 1988, y sobre similar material, dijo lo siguiente:

“E. Artículo 13, inciso segundo, que dice:

“En caso de vínculo matrimonial del compañero o compañera permanente que reclame el derecho a la sustitución pensional, se deberá presentar la respectiva sentencia judicial sobre la nulidad o el divorcio, debidamente ejecutoriada”.

Dice la demanda que este inciso, además de exceder la potestad reglamentaria, es injusto porque en el evento de vínculo matrimonial exige al compañero (a) permanente sentencia judicial sobre la nulidad o divorcio del matrimonio para reclamar sustitución pensional. Y agrega: “... el titular de esta prestación (la pensión), es doblemente perjudicado, primero porque al separarse del cónyuge que tuviere derecho a pensión de jubilación y éste falleciere, el cónyuge pierde el derecho por no encontrarse haciendo vida marital, en segundo lugar, se niega la sustitución de pensión al compañero o compañera permanente que tuviese vínculo matrimonial y sobre éste no exista pronunciamiento judicial” (fls. 16-17).

Es verdad que el requisito de presentar sentencia judicial debidamente ejecutoriada sobre nulidad o divorcio del matrimonio con el fin de obtener sustitución pensional para el compañero (a) permanente con vínculo matrimonial, no lo establece la Ley 71 de 1988 ni ninguna de las otras leyes que regulan la sustitución.

Y si como ya se dijo, no exige la ley ser soltero para tener la calidad de compañero (a) permanente, tampoco hay razón para exigir sentencia judicial de nulidad o divorcio”.

3. Igualmente en el sistema jurídico colombiano de la sustitución pensional, rige el postulado de la igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros o compañeras permanentes. Nuestra ley en esta materia acogió un criterio material referido a la convivencia de la pareja al momento de la muerte y no tanto al del vínculo matrimonial para indicar quién tiene derecho a gozar de la pensión en caso de muerte del titular.

Sobre el particular dijo la Corte Constitucional en sentencia de 12 de mayo de 1993, T-190, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz:

“Respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros (as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio. Por el contrario la ley acoge un criterio material —convivencia efectiva al momento de la muerte—, y no simplemente formal —vínculo matrimonial— en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida. En consecuencia, en el hipotético caso de la negación de este derecho a la compañera permanente bajo el argumento de un vínculo matrimonial preexistente, pero disociado de la convivencia efectiva —v. gr. por el abandono de la esposa debido a la carga que representaba el cónyuge limitado físicamente—, se configuraría una vulneración del derecho de igualdad ante la ley en perjuicio de quien materialmente tiene derecho a la sustitución pensional”.

De lo anterior, se deduce que como el legislador acogió respecto de la sustitución pensional el criterio material de convivencia entre parejas antes que el referido al criterio formal del vínculo matrimonial, mal puede el Consejo Nacional de los Seguros Obligatorios y el Gobierno Nacional variar esta materia sin estar autorizados por el legislador para ello.

4. Por consiguiente, como ni la Ley 71 de 1988, ni las demás normas legales a las cuales se remite el acto acusado, exige la condición de que el compañero o compañera permanente si es casado debe estar separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes, se concluye que el acto acusado excedió las previsiones legales y por lo tanto le asiste razón al demandante debiéndose anular la frase acusada.

5. Al respecto conviene aclarar que el artículo 54 del D.L. 1045 de 1978 en cuanto exige que “no se admitirá la calidad de compañera permanente cuando se tenga el estado civil de casado, salvo en los casos de sentencias de separación de cuerpos”, no es aplicable en el presente caso por cuanto dicha disposición legal rige para los empleados oficiales del orden nacional según lo preceptúa el artículo primero de dicho decreto ley, y el acto acusado en el sub lite tiene como destinatarios a los empleados del sector privado, como quiera que está incorporado en el llamado “reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte” o seguros I.V.M.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, y de acuerdo con el concepto fiscal,

FALLA:

Declárase NULA la frase “que siendo casado estuviese separado legal y definitivamente de cuerpos y de bienes” del artículo 29 del Acuerdo Nº 49 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, aprobado mediante el D. 758 de 1990.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase, y una vez ejecutoriada archívese el expediente».

(Sentencia de mayo 24 de 1994. Expediente 6273. Consejero Ponente: Dr. Diego Younes Moreno).

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