Sentencia 63001 de febrero 22 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 63001-23-31-000-2000-1293-01, feb. 22/2001.

C.P. Ana Margarita Olaya Forero

Asuntos constitucionales acción de cumplimiento

Actor: Grupo Telemando S.A.

Decide la Sala la apelación formulada por el apoderado del Grupo Telemando S.A. contra la providencia del 28 de noviembre de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó la orden de cumplimiento de lo ordenado en el artículo 155 de la Ley 142 de 1994 en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Armenia “Telearmenia” S.A., E.S.P.

Antecedentes

Los hechos de la acción pueden resumirse así:

La empresa Grupo Telemando S A. presta el servicio de telecomunicaciones en la ciudad de Armenia, por ello se encuentra interconectada a la red pública por medio de líneas telefónicas adquiridas legalmente a Telearmenia S.A. E.S.P.

Por las diversas interpretaciones dadas al Decreto 1900 de 1990 y por otras normas que desconocen la tecnología actual y el internet, han surgido algunas discusiones de tipo jurídico dentro del sector de telecomunicaciones, razón por la cual el Ministerio de Comunicaciones adelanta una investigación preliminar contra de Telemando S.A. y otras empresas que prestan el mencionado servicio.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios intervino y pidió a las empresas prestadoras del servicio de telefonía que se suspendiera o cortara dicho servicio de conformidad con lo previsto en el artículo 155 de la Ley 142 de 1994. Fue así como Telearmenia expidió un comunicado anunciando la suspensión de líneas telefónicas e indicando que contra tal decisión procedían los recursos de reposición y apelación, por lo cual la demandante interpuso en término los correspondientes recursos, sin embargo, en la actualidad no le ha sido notificado pronunciamiento alguno y desde el 28 de septiembre se encuentran suspendidas todas las líneas.

La suspensión en la conexión causa a la empresa un perjuicio grave e inminente porque el contratista en el exterior está facultado para dar por terminado el contrato si no se restablece el servicio.

Pretensiones

La sociedad demandante concreta sus peticiones así:

“... solicitamos se ordene a Telearmenia, dar cumplimiento a la norma transcrita, como empresa sujeta a las disposiciones de la ley de servicios públicos domiciliarios, debiendo permanecer el servicio hasta tanto se hayan notificado la decisión que resuelva la apelación de parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el evento en que la reposición resulte desfavorable al usuario.

Adviértase que la única posibilidad que la norma faculta a suspender el servicio previo al trámite de rigor, se refiere a la suspensión en interés del servicio, que no constituye falla en la prestación del mismo, lo cual no coincide con el caso particular, según la disposición legal que se transcribe:

ART. 139.—Suspensión en interés del servicio ...” (fls. 3 y 4).

La sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo del Quindío negó el cumplimiento de lo ordenado en el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, solicitado por la empresa demandante. Consideró que a la situación planteada no le es aplicable la citada norma, pues dicho canon establece la prohibición del corte del servicio de telefonía cuando se discuten los valores señalados en las facturas de cobro o en los casos de suspensión en interés del servicio y que por ello es que el título de la norma cuyo cumplimiento se reclama es “del pago y de los recursos”.

Sostuvo, que aun cuando se solicita el cumplimiento del artículo 155 de la Ley 142 de 1994 la controversia planteada entre Telearmenia y Telemando S.A. versa sobre la Resolución 383 de 2000 dictada por la entidad demandada, mediante la cual se ordenó dar aplicación al artículo 141 de la citada ley y se terminaron los contratos celebrados entre las entidades mencionadas, con la consecuencia del corte inmediato del servicio.

Concluyó que le asistió razón a Telearmenia para proceder al corte inmediato del servicio; que la demandante no solamente debió probar que la demandada incumplió una norma, sino que debió demostrar que dicha normatividad le era aplicable y en vista de que no lo hizo, el a quo, despachó desfavorablemente las súplicas de la acción instaurada.

La impugnación

El apoderado de la sociedad demandante recurre en su debida oportunidad el fallo proferido por el a quo. Dice que aparece evidente que el tribunal se abstuvo de realizar una interpretación sistemática del artículo 155 de la Ley 142 de 1994, omitiendo que la mencionada norma es aplicable para los casos de suspensión de servicios relativos al pago, pues la misma norma establece “salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando ésta pueda hacerse sin que sea falla en el servicio”, y que el legislador quiso abarcar todas las posibilidades de suspensión, corte o terminación que consagran los artículos 139 al 141 de la ley mencionada.

Insiste en que si se hace la interpretación gramatical hecha por el a quo olvidando que es parte de un articulado general, se puede concluir también que todas las otras causales de suspensión y terminación previstas en los artículos 139 y 141 de la Ley 142 de 1994 serían ejecutadas sin que se surtiera el trámite de los recursos que prevé el artículo 154. Que el invocado artículo 141 prevé también como causal de suspensión del servicio elementos relativos al pago, cuando se refiere al “atraso en el pago de tres facturas”, luego, en el evento en que exista un recurso interpuesto oportunamente tampoco operaría el artículo 155.

Que se debe entender que el artículo 155 busca abarcar todas las posibilidades, pues no tiene lógica ni razón de ser que contra todas las situaciones que puedan afectar a los usuarios la ley los haya previsto con instrumentos de defensa salvo en lo concerniente al pago.

Precisa que los artículos 140 y 141 establecen las causales para suspender, culminar o cortar el servicio, pero que además los artículos 154 y 155 señalan el procedimiento a seguir. Que la norma fue clara, salvo en lo atinente a la suspensión en interés del servicio, porque se debe proceder al corte o suspensión, sin que el usuario se pueda defender, de allí que resulte forzoso para la empresa tomar determinaciones en contra del usuario y en los demás casos sujetarse al trámite dispuesto.

Aclara que si llegare a existir alguna duda sobre la interpretación del artículo 155 de la Ley 142, el artículo 30 de la norma citada, remite al artículo 9º de la misma y éste al artículo 64 del Código Contencioso Administrativo, que contempla el carácter ejecutivo y ejecutorio de los actos administrativos. Que la última de las normas mencionadas se debe aplicar para los usuarios de servicios públicos, porque el estatuto nacional del usuario, Decreto 1842 de 1991 en su artículo 60 determina la aplicación del Código Contencioso Administrativo en tales procedimientos y el artículo 9º de la Ley 142 de 1994 remite al estatuto, en lo que atañe con los derechos de los usuarios.

Finalmente solicita que sea revocada la sentencia apelada y se dé aplicación a la norma invocada, además porque Telearmenia es una empresa pública y el conocimiento de la impugnación corresponde a otra entidad pública, lo cual determina la aplicación del Código Contencioso Administrativo.

Consideraciones

La norma que se pide hacer cumplir a la demandada —Telearmenia S.A. Empresa de Servicios Públicos E.S.P.— es el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios ...”, cuyo texto es del siguiente tenor:

“ART. 155.—Del pago y de los recursos. Ninguna empresa de servicios públicos podrá exigir la cancelación de la factura como requisito para atender un recurso relacionado con ésta. Salvo en los casos de suspensión en interés del servicio, o cuando ésta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, tampoco podrá suspender, terminar o cortar el servicio, hasta tanto haya notificado al suscriptor o usuario la decisión sobre los recursos procedentes que hubiesen sido interpuestos en forma oportuna.

Sin embargo, para recurrir el suscriptor o usuario deberá acreditar el pago de las sumas que no han sido objeto de recurso, o del promedio del consumo de los últimos cinco períodos”.

Argumenta la entidad demandante que Telearmenia ha incumplido esta norma por cuanto suspendió el servicio antes de resolver los recursos de reposición y apelación.

La entidad demandada determinó proceder a la suspensión y corte del servicio por terminación unilateral del contrato, con fundamento en los artículos 140 y 141, de la Ley 142 de 1994, al comprobarse que el Grupo Telemando S.A. estaba dando uso diferente al contratado a las líneas telefónicas, mediante reoriginamiento de llamadas internacionales, simulándolas como locales (fl. 18).

Los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, disponen:

“ART. 140.—Suspensión por incumplimiento: El incumplimiento del contrato por parte del suscriptor o usuario da lugar a la suspensión del servicio en los eventos señalados en las condiciones uniformes del contrato de servicios y en todo caso en las siguientes: La falta de pago por el término que fije la entidad prestadora, sin exceder en todo caso de tres períodos de facturación, y el fraude a las conexiones, acometidas, medidores o líneas.

Es causal también de suspensión, la alteración inconsulta y unilateral por parte del usuario o suscriptor de las condiciones contractuales en la prestación del servicio. Durante la suspensión, ninguna de las partes puede tomar medidas que hagan imposible el cumplimiento de las obligaciones recíprocas tan pronto termine la causal de suspensión.

Haya o no suspensión, la entidad prestadora puede ejercer todos los demás derechos que las leyes y el contrato uniforme le conceden para el evento del incumplimiento.

ART. 141.—Incumplimiento, terminación y corte del servicio: El incumplimiento del contrato por un período de varios meses, o en forma repetida, o en materias que afecten gravemente a la empresa o a terceros, permite a la empresa tener por resuelto el contrato y proceder al corte del servicio. En las condiciones uniformes se precisarán las causales por incumplimiento que dan lugar a tener resuelto el contrato...”.

En sentencia del 23 de octubre de 1997 la Sala Plena del Consejo de Estado respecto a la prestación de servicios públicos expresó que ello “... implica en ciertos aspectos el ejercicio de una función administrativa, sin que importe que esa prestación la haga una persona pública o privada”. En el mismo sentido esta Sala en sentencia del 23 de septiembre de 1997 (1) , dijo:

(1) Expediente S-701, C.P. Doctor Carlos Betancur Jaramillo.

“...No puede olvidarse que la Constitución del 91 introdujo importantes innovaciones en el campo de los servicios públicos. Así creó los domiciliarios esenciales, como especie del género de servicios públicos (art. 367); le dejó al legislador la definición de su régimen jurídico; y precisó que podrían ser prestados directamente por el Estado o por los particulares o las comunidades organizadas (art. 365).

En desarrollo de la normatividad citada, el legislador expidió, entre otras, la Ley 142 de 1994, en la cual, pese a señalar formalmente el derecho privado para sus actos y contratos, su interpretación armónica permite afirmar que las empresas de servicios públicos domiciliarios, que poseen derechos y prerrogativas de autoridad pública, cumplen funciones administrativas, tal como lo precisó la Corte Constitucional en su sentencia del 13 de junio de 1996 (C-263, exp. 1059). De este fallo se destaca el siguiente aparte:

(...).

“... Consecuente con lo dicho, si la ley le ha otorgado a las empresas el repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios de las autoridades públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos de control de legalidad que se han establecido para los actos administrativos que profieren las autoridades administrativas, pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los mecanismos para la protección del derecho de los administrados...”.

(...).

Se observa así la relatividad de ese régimen privado, especialmente en lo que toca con los contratos de servicios públicos domiciliarios (relación empresa-usuario) en los cuales es de su esencia que éste pueda presentar a aquella peticiones, quejas y recursos relativos a los mismos (art. 152), y con los actos administrativos que las empresas puedan dictar con apoyo en dichos contratos...

(...).

a) Los actos y los contratos de las empresas de servicios domiciliarios son privados y están sometidos, por regla general, al derecho privado y sus conflictos dirimibles ante la jurisdicción ordinaria. b) No obstante esto, las citadas empresas pueden dictar ciertos actos administrativos, susceptibles de recursos y acciones contencioso administrativas, entre los que pueden citarse los de negativa a celebrar el contrato de servicios públicos, los que ordenan su suspensión o terminación o deciden el corte del servicio y su facturación (art. 154 inc. 1º...”) (resaltado y subrayado fuera de texto).

Como lo ha venido sosteniendo la Corte Constitucional, cuando los particulares “... son investidos de poder en virtud de la prestación de un servicio público, asumen una posición de autoridad desde la cual pueden llegar a quebrantar derechos constitucionales” (2) .

(2) Sentencia T-638 de 1998.

Y agrega la providencia mencionada que “... cuando en desarrollo del artículo 365 de la Constitución Nacional, el Estado le otorga a un particular la facultad de prestar un servicio público, está poniendo en manos de ese ente privado el ejercicio de una función de naturaleza pública, (....)”.

De otra parte, es incuestionable que en la prestación de los servicios públicos subyace la prevalencia del interés general, la que toma cuerpo cuando de su protección se trata precisamente en garantía del patrimonio del Estado, entregado en la modalidad de aportes de capital para su manejo a una sociedad que, sin perjuicio de su naturaleza privada, no resulta inmune al control.

Según el artículo 154 de la Ley 142 en comento, “El recurso es un acto del suscriptor o usuario para obligar a la empresa a revisar ciertas decisiones que afectan la prestación del servicio o la ejecución del contrato. Contra los actos de negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación que realice la empresa proceden el recurso de reposición, y el de apelación en los casos en que expresamente lo consagra la ley...”.

Y como es sabido, los actos administrativos sólo adquieren firmeza, entre otros, conforme al artículo 62 del Código Contencioso Administrativo, una vez se han resuelto los recursos procedentes en la vía gubernativa. Si, como en este caso, se indicó a la empresa Telemando S.A. que contra la decisión de suspensión de las líneas telefónicas procedían los recursos de reposición y apelación, forzoso resulta concluir que tal decisión no quedaba en firme ni podía ejecutarse hasta tanto se hubieran resuelto los recursos interpuestos oportunamente.

Lo anterior resulta además concordante con lo previsto en la norma que la entidad demandante invoca como incumplida. Que se trate de suspensión del servicio por incumplimiento del contrato uniforme, no implica que pueda ejecutarse la decisión sin que se hayan resuelto los recursos interpuestos, salvo, como dice el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, que se trate de suspensión en interés del servicio, o cuando ésta pueda hacerse sin que sea falla del servicio, pero en este último caso, ha de entenderse siempre, sobre la base de que el usuario o suscriptor no han interpuesto en tiempo los recursos legales; de lo contrario, resultaría inocuo y vulnerado no sólo el procedimiento gubernativo, sino también la LSPD en tanto obliga a las empresas a notificar la respuesta frente a los recursos antes de proceder a la suspensión, corte o terminación del servicio.

De lo contrario, la excepción se convertiría en regla general pues, al tenor de los artículos 140 y 141 de la Ley 142 de 1994, la suspensión, terminación y el corte de servicios procede por falta de pago, fraude, alteración inconsulta e incumplimiento del contrato y, aunque en estos casos puedan interponerse los recursos previstos en el artículo 154 ídem, la ESP apoyada en las mencionadas disposiciones, podría en cualquier evento suspender, terminar o cortar los servicios, sin permitir el agotamiento de la vía gubernativa.

En sentir de la Sala la disposición transcrita es válida para edificar sobre ella la acción de cumplimiento por cuanto si bien en principio podría pensarse que no contiene cosa distinta de prohibiciones, éstas se consagran con carácter obligatorio, dando como resultado que esta norma consagra la obligación para las empresas prestadoras de servicios públicos de no suspender los servicios a su cargo, entre otros eventos, hasta tanto notifiquen al usuario la decisión que se adopte en la resolución de los recursos que se hayan interpuesto oportunamente, es decir, mientras esté pendiente su decisión, los servicios no pueden suspenderse.

En consecuencia, procede en este caso, como una medida de protección transitoria, acceder a la solicitud de la empresa demandante. Desde luego, en el evento de ser desfavorable la resolución de los recursos para el usuario lo indicado es que soporte las consecuencias por incumplimiento de contrato según lo establecido en los artículos 140 y 141 de la ley en cita o 142 de 1994.

En esta oportunidad la empresa prestadora del servicio Telearmenia S.A. tomó una decisión que afecta el servicio de telefonía básica conmutada local que presta al Grupo Telemando S.A., empresa usuaria, y contra esta decisión se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, que no habían sido resueltos cuando se dio efectivo cumplimiento a la decisión contraria a sus intereses, notificada el 26 de septiembre de 2000 (fls. 19 y ss.).

Siendo ello así, y dado que, según aparece probado, la empresa demandada, Telearmenia S.A., E.S.P., suspendió el servicio de que era usuaria la entidad demandante, sin que se hubieran desatado los recursos interpuestos por la afectada contra la decisión suspensiva del servicio telefónico, es del caso revocar la sentencia recurrida en apelación en cuanto negó la acción de cumplimiento interpuesta por la empresa que pide se ordene cumplir el artículo 155 de la ley en examen, es decir, que reinstale el servicio telefónico suspendido con violación de la ley.

Finalmente, dirá la Sala que no corresponde a este tipo de acción ni a esta sentencia resolver si las razones que llevaron a la empresa Telearmenia S.A. a dar por terminados los contratos de TPBCL suscritos con la entidad demandante, está ajustada o no a la legalidad.

En este orden de ideas, la Sala revocará la sentencia proferida por el a quo y en su lugar, accederá a las suplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío proferida el veintiocho (28) de noviembre de dos mil (2000) que negó la orden de cumplimiento solicitada por Telemando S.A. contra Telearmenia S.A., E.S.P.

En su lugar, ordénase a la accionada que dé cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 142 de 1994, y dentro de un plazo de tres (3) días hábiles a partir de la ejecutoria de este fallo restablezca el servicio de telefonía pública básica conmutada local hasta tanto se resuelva el recurso de apelación por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios luego de lo cual se decidirá la continuidad de dicho servicio por parte de Telearmenia S.A., E.S.P.

Notifíquese personalmente a las partes o en su defecto, por edicto, de conformidad con el artículo 323 del Código de Procedimiento Civil.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Ana Margarita Olaya Forero—Alberto Arango Mantilla—Nicolás Pájaro Peñaranda.

Mercedes Tovar de Herrán, secretaria general.

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