Sentencia 200300861 de febrero 13 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 630012331000200300861-01, feb. 13 de 2006

Consejero Ponente:

Dr. Germán Rodríguez Villamizar

Bogotá D.C., trece de febrero de dos mil seis.

Actor: Graciela Chiquito Jaramillo

Demandados: Fiduciaria La Previsora S.A. y otros

Decide la Sala del recurso de apelación interpuesto por los demandados: Fiduciaria La Previsora S.A. y la Red de Solidaridad Social contra la sentencia de 15 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, a través de la cual dispuso:

Primero: Acceder a las pretensiones de la demanda, procediendo a proteger los derechos colectivos que fueron aceptados como vulnerados, excepción hecha a la moralidad administrativa, para ello se deberá proceder así:

Dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, las partes involucradas, valga decir, la Constructora Piedra Blanca Ltda., la Fiduciaria La Previsora S.A., la Red de Solidaridad Social, Proyecto Eje Cafetero y la Sociedad Colombiana de Arquitectos Regional Quindío, deben proceder a desarrollar y terminar las obras faltantes, en las tres etapas del proyecto de vivienda La Cecilia del municipio de Armenia, en vías internas, servicios públicos, obras de urbanismo y las que faltaren en los términos en que se convino en la vitrina inmobiliaria, acorde con los planos, promesas y demás documentos donde obra este plan de vivienda, estos organismos actuarán en connivencia (sic) con el gobierno central, departamental, municipal y organismos internacionales que se vinculen a este proyecto de manera económica o logística.

Segundo: Para garantizar el cumplimiento, se integrará un comité de vigilancia compuesto por las entidades signadas en el ordinal primero, y además, formarán parte del mismo la accionante, quien actúa en nombre y representación de la Organización Popular de Vivienda La Cecilia, o la persona que esta organización designe, la Defensoría del Pueblo quien actuó como coadyuvante y le Procuraduría General de la Nación.

Tercero: OTÓRGUESE un incentivo equivalente al valor de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a favor de la parte actora, esto es, la Organización Popular de Vivienda La Cecilia, con cargo a las entidades vinculadas como responsables en esta acción popular, por iguales partes, el cual se deberá cancelar dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Cuarto: Sin lugar a costas por lo expuesto en la parte motiva (fls. 1007 y 1008, cdno. ppal. negrilla y mayúscula del original).

I. Antecedentes

1. La demanda y su trámite.

La señora Graciela Chiquito Jaramillo, quien obra como representante legal de la Organización Popular de Vivienda Ciudadela La Cecilia, inscrita en la Cámara de Comercio de Armenia, presentó acción popular en contra de la Fiduciaria La Previsora S.A., la Red de Solidaridad Social, la Sociedad Colombiana de Arquitectos Regional Quindío y la Constructora Piedra Blanca Ltda., con las siguientes pretensiones:

“1. Se declare que le Constructora Piedra Blanca, la Fiduciaria La Previsora S.A., la Red de Solidaridad Social Proyecto Eje Cafetero, la Sociedad Colombiana de Arquitectos del Quindío, son responsables de la violación a los derechos colectivos consagrados en el artículo cuarto de la Ley 472 de 1998 literales b), g), h), j) y m), en lo que tiene que ver con la moralidad administrativa, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la realización de las construcciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

2. Que como consecuencia de la tal responsabilidad, se le ordene a las entidades demandadas adelantar todas las diligencias tendientes para que en un plazo perentorio que determine el honorable tribunal, se terminen las obras faltantes en las tres etapas del proyecto La Cecilia del municipio de Armenia, tanto en viviendas, como vías internas, servicios públicos, obras de urbanismo, tal y como se prometió en la vitrina inmobiliaria, en los planos aprobados y en las promesas de compraventa y otrosí suscritos por los beneficiarios y responsables del proyecto.

3. Que se disponga lo relativo al incentivo otorgado en esta Ley 472 de 1998 en su artículo 40 a favor del demandante” (fl. 10, cdno. 2 - negrilla del original).

2.Hechos.

Como aspectos relevantes del asunto, en la demanda se narra que, como consecuencia del movimiento sísmico que azotó al eje cafetero el 25 de enero de 1999, el Gobierno Nacional, para afrontar la situación de emergencia que afectó a sus pobladores, creó el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero “Forec”, (hoy Red de Solidaridad Social), entidad que una vez constituida adelantó un proyecto de vivienda denominado Ciudadela La Cecilia, del que podían participar los damnificados que aplicaran el subsidio de vivienda que por ese desastre natural les había otorgado el gobierno central.

Para la ejecución de dicho programa de vivienda, se afirma que fue suscrito un contrato de fiducia del que hicieron parte la sociedad Castaño Castaño y Cía. como fideicomitente propietario del predio donde se ejecutarían las obras, la Constructora Piedra Blanca como fideicomitente constructor y la Fiduciaria La Previsora como administradora de los recursos fideicometidos, mientras que la interventoría de las obras estuvo a cargo de la Sociedad Colombiana de Arquitectos Regional Quindío, de acuerdo con el contrato de interventoría por administración delegada celebrado entre esta y el Forec (fls. 35 a 54 vto. y 55 a 62 cdno. 2 respectivamente).

Luego de hacer un recuento sobre las obligaciones que correspondían a cada una de las partes que intervinieron en la ejecución del mencionado proyecto de vivienda, así como una descripción de las viviendas que debieron ser entregadas a las víctimas del fenómeno natural, refiere que estas debieron acudir a la Defensoría del Pueblo mediante queja radicada el 18 de marzo de 2002, para manifestar su preocupación respecto de un informe del Forec que daba cuenta de un desfase que afrontaba el proyecto de vivienda La Cecilia en suma de $ 1.556’014.766, hecho que dio lugar a que dicha entidad convocara una audiencia defensorial en la que participaron no solo las partes que integran este litigio sino también la Contraloría General de la República y la Compañía de Seguros Liberty, aseguradora esta que expidió las pólizas que garantizaban las obligaciones de los contratistas (fls. 48 a 50, cdno. 2).

En esta audiencia fue suscrito un acuerdo en el que el Forec se comprometió a realizar las gestiones necesarias para la culminación del proyecto de vivienda La Cecilia; la Fiduciaria La Previsora, a solicitar la ejecución de la póliza de cumplimiento; el interventor, a informar a la comunidad el desarrollo y evaluación de las obras; la compañía de Seguros Liberty, a solicitar la presencia de su vicepresidente nacional en la ciudad de Armenia para que estudiara la situación presentada en la ciudadela y, el constructor, a continuar la ejecución de las obras hasta su terminación (fls. 51 a 55, cdno. 2).

No obstante el compromiso así adquirido, el proyecto de vivienda quedó inconcluso, al punto que las viviendas no cuentan con vías principales de acceso; no hay servicios de alcantarillado, agua y luz; a muchos de los adjudicatarios no se les ha tramitado la escritura pública de tradición de sus viviendas; otros, por su precaria situación económica, y al haber comprometido su subsidio, se vieron obligados a ocupar las casas antes de ser terminadas, por lo que se encuentran usando unas letrinas improvisadas en el exterior de las mismas, que por ser pozos de varios metros de profundidad ponen en peligro la vida de los moradores, especialmente la de los niños, al tiempo que están ocasionando serios problemas de salubridad pública y constituyen grave riesgo para la seguridad nocturna.

En esas condiciones, la Defensoría del Pueblo decide asesorar a la comunidad en la presentación de esta acción popular.

3. Admisión de la demanda y su contestación.

Mediante auto de 30 de septiembre de 2003 (fls. 129 y 130, cdno. 2) se admitió el libelo y se dispuso notificar personalmente a los representantes legales de las siguientes autoridades: de la Fiduciaria La Previsora S.A., de la Red de Solidaridad Social, de la Sociedad Colombiana de Arquitectos y de la Constructora Piedra Blanca Ltda.; igualmente ordenó que se comunicara la decisión al Ministerio Público, al alcalde de Armenia, a las empresas públicas del mismo municipio y al instituto seccional de salud, diligencias estas que una vez practicadas, dieron lugar a las siguientes intervenciones:

3.1.Sociedad Colombiana de Arquitectos Regional Quindío.

Mediante escrito que obra a folios 198 a 208 del cuaderno 2, presentado el 27 de octubre de 2003, la apoderada de esta entidad contestó la demanda y se opuso a su prosperidad.

Para liberar a su representada de la responsabilidad que se le imputa, manifestó que, tal y como consta en las actas de los comités fiduciarios y anotaciones de bitácora, esta siempre dejó constancia expresa de las inconsistencias, retrasos y mal manejo técnico de la construcción. Así mismo, de los informes que oportunamente dio a la fiduciaria sobre los problemas que presentaba la obra como consta en oficios G50930 de 22 de junio, G50936 de 28 de julio, G50941 de 24 de septiembre y G500-043 de 1º de octubre de 2001, solicitando se tomaran los correctivos pertinentes por el incumplimiento de las obligaciones del constructor, a quien por demás hizo constantes requerimientos para que cumpliera en los términos pactados, lo cual puede corroborarse en la respuesta que él mismo diera en octubre 4 de 2001, donde acepta su constante incumplimiento y ratifica la activa participación de la interventoría.

Agregó que gracias a su gestión se pudo detectar el desfase financiero de la constructora, que de tener en el mes de noviembre de 2000 un faltante de $ 69’253.782 pasó en enero de 2001 a $ 1.556’014.766, lo que generó todas las reacciones y en especial las de hacer efectivas las pólizas de garantía.

Señaló que de estas irregularidades se mantuvo al tanto entre otras personas a los beneficiaros de la obra, quienes por esta situación se quejaron ante la alcaldía y la Defensoría del Pueblo, hecho que dio lugar a la audiencia defensorial de 18 de abril de 2002, donde quienes hacían parte del citado proyecto de vivienda asumieron varios compromisos, siendo el de ellos el de realizar un informe detallado de la ejecución del proyecto con corte a febrero de 2002.

3.2.Fiduciaria La Previsora.

Obrando por intermedio de apoderada, en escrito presentado el 27 de octubre de 2003 contestó la demanda y solicitó se absolviera a la entidad de cualquier responsabilidad, al tiempo que pidió se condenara en costas y agencias en derecho a la parte actora (fls. 294 a 308).

Con esa finalidad indicó que como sucede en cualquier negocio de fiducia inmobiliaria de administración de recursos, el riesgo del éxito del negocio está en cabeza del fideicomitente constructor y de todas aquellas personas que suscribieron con él los respectivos contratos de promesa, luego si la Fiduciaria La Previsora tenía la obligación de la administración de la tesorería a partir de las instrucciones que se le impartían por el fideicomitente constructor, previo soporte en el flujo de caja aprobado al interior del comité fiduciario, es claro que ella es totalmente ajena a las decisiones técnicas y administrativas que pudieron tomarse para el desarrollo del proyecto constructivo.

Propuso como excepciones la de falta de legitimación en la causa por pasiva, indebida acumulación de pretensiones e inexistencia de la obligación de indemnizar.

3.3. Red de Solidaridad Social.

Obrando a través de apoderado judicial, esta entidad contestó la demanda y solicitó se negaran las pretensiones formuladas (fls. 376 a 401, cdno. 3).

Con ese propósito indicó que no es cierto que la Red de Solidaridad Social haya asumido las funciones del extinto Forec, pues se trata realmente de unos hechos y obligaciones que le fueron transferidos por disposición del artículo 4º del Decreto 111 de 25 de enero de 2002 respecto de una entidad que se liquidó y extinguió el 25 de julio de 2002.

De otra parte refirió que el cumplimiento del objeto del contrato fiduciario relacionado con la ejecución del proyecto de vivienda La Cecilia compromete solo a las partes del mismo, esto es, a la Fiduciaria La Previsora, al fideicomitente propietario y a la Constructora Piedra Blanca como fideicomitente constructor.

Añadió que aunque esa entidad no tiene datos tan puntuales como los señalados por la demandante respecto de la problemática que actualmente enfrenta el proyecto de vivienda La Cecilia, sí tiene conocimiento de la crisis que allí se presenta, habida cuenta que la entidad a través del Proyecto Eje Cafetero ha tenido la oportunidad de asistir a varias reuniones convocadas por el Comité Interinstitucional para la Vigilancia de la Gestión Pública —Civigep— orientadas a la búsqueda de soluciones conjuntas, las cuales se han dificultado por cuanto la Red de Solidaridad Social no tiene injerencia alguna en la relación contractual entre la fiduciaria y el constructor, lo que dificulta la intervención por no estar definida la situación jurídica de esta relación contractual.

3.4.Constructora Piedra Blanca Ltda.

Solicita se nieguen las pretensiones formuladas en la demanda, con fundamento en que el atraso e incumplimiento de la entrega de algunas viviendas se debió a causas como el incumplimiento en el pago del anticipo, hallazgos arqueológicos, obras imprevistas no presupuestadas como los muros de contención, entre otros.

Expresó que las redes sanitarias, hidráulicas y eléctricas fueron construidas ajustándose a las normas, protocolos y planos aprobados. En cuanto a la vía principal de acceso, manifestó que la misma fue presupuestada y aprobada por la curaduría urbana, pero al momento de su ejecución no fue autorizada por planeación municipal, lo que generó un retraso para iniciar su construcción.

4.Coadyuvancia de la acción.

Mediante escrito presentado el 17 de octubre de 2003, la señora Piedad Correal Rubiano, arguyendo su condición de Defensora del Pueblo Regional Quindío coadyuvó la demanda, actuación que le permitió solicitar se accediera a las pretensiones formuladas por la demandante, con apoyo en que la violación a los derechos cuya protección se reclama es evidente, entre otras razones porque los damnificados por el desastre natural viven en condiciones de indignidad, dado que las casas no tienen puertas ni ventanas, los servicios públicos son improvisados y no hay servicio de recolección de basuras (fls. 156 a 163, cdno. 2).

En la misma condición acudieron los representantes de las diferentes etapas del mencionado proyecto de vivienda La Cecilia, quienes coinciden en que debe accederse a las pretensiones de la demanda.

5. Audiencia especial de pacto de cumplimiento.

En cumplimiento de esta etapa procedimental, las partes se reunieron el 22 de enero de 2004, y en consideración a que las mismas no presentaron ninguna fórmula de acuerdo, la diligencia fue declarada fallida (fls. 889, cdno. 3).

6.La sentencia apelada.

Como quedó consignado, accedió a la protección de los derechos colectivos demandados, salvo en lo atinente al de moralidad administrativa, el cual fue denegado.

En lo pertinente refirió que de las pruebas aportadas con la demanda y de las practicadas en el curso del proceso era viable decidir en tal sentido, toda vez que del informe que se allegó por parte de la secretaría de infraestructura del municipio de Armenia sobre el estado de las tres etapas de vivienda que componen la ciudadela La Cecilia, se establecieron las falencias en servicios públicos y el faltante de vivienda programada pendiente de ejecutar, así como las precarias vías de acceso, ausencia total de redes de acueducto y demás servicios públicos que, en condiciones generales, no garantizaban para los habitantes de la ciudadela unas condiciones de vida dignas (fls. 1001 y 1002, cdno. ppal.)

Encontró apoyo igualmente en el informe de la Sociedad Colombiana de Arquitectos que obra a folios 13 a 18 del cuaderno 4, donde se alude a la obra programada y realmente ejecutada, así como los desembolsos realizados a 31 de diciembre de 2001, para establecer que el faltante que se requiere para terminar las obras es de $ 3.184’734.058.

Con base en lo anterior, concluyó que las críticas condiciones en que se encuentran cada una de las etapas que componen la ciudadela La Cecilia y de manera especial la etapa II, son ciertas, y por ellas están llamadas a . responder las distintas entidades que participaron en su programación y ejecución, por encima de discusiones meramente legales, pues tratándose de una acción constitucional instituida para proteger los derechos colectivos, priman los intereses generales sobre los particulares y circunstanciales aducidos por las entidades convocadas, como causas justificativas para no presentar la materialización del proyecto que se les confió.

En lo que concierne con el derecho a la moralidad administrativa, señaló que no logró probarse que los organismos demandados hubieran actuado de mala fe al emplear los dineros recaudados para el proyecto, dado que los mismos fueron entregados a la fiduciaria e invertidos en el terreno, en materiales para construcción, pagos de administración y otros, y por último, en maquinaria y otros elementos, destinación esta última que aunque discutible, no aparece como irregular en el expediente. Así concluyó que, pese a que la constructora y las demás entidades que debían administrar y vigilar, no realizaron los cálculos con exactitud y precisión, permitiendo que el proyecto de urbanización La Cecilia se desfasara presupuestalmente como quedó establecido, de allí no surgía un hecho de apropiación o mala fe de las partes, sino la omisión que permitió la vulneración de los derechos colectivos cuya protección declaró en los términos que quedaron transcritos (fl. 1005).

7. Los recursos de apelación.

Por resultar contraria esa decisión a los intereses de los demandados, la Sociedad Colombiana de Arquitectos, la Red de Solidaridad Social, la Constructora Piedra Blanca Ltda. y la Fiduciaria La Previsora S.A., la apelaron oportunamente, con la finalidad de que sea revocada y, en su lugar, se desestimen las pretensiones de la demanda (fls. 1012, 1013, 1014 y 1016 respectivamente, cdno. ppal.).

Antes de referir a los motivos de disentimiento expuestos contra el fallo censurado, es pertinente aclarar que solamente serán objeto de pronunciamiento los alegados por la Red de Solidaridad Social y la Fiduciaria La Previsora S.A., habida cuenta que mediante auto de 15 de febrero de 2005 fue declarado desierto el formulado por la Constructora Piedra Blanca Ltda. y la Sociedad Colombiana de Arquitectos, en consideración a que no sustentaron su inconformidad en el término que para el efecto se les concedió (fI. 1104 vto.).

a)Red de Solidaridad Social.

De la lectura del extenso escrito de sustentación presentado por el apoderado de esta entidad, el cual obra a folios 1089 a 1102 del cuaderno principal, se observa que luego de hacer un juicioso recuento de los hechos y consecuencias derivados del desastre natural que sacudió al eje cafetero en la fecha indicada, así como de los pormenores que rodearon el procedimiento contractual para la ejecución del proyecto de vivienda La Cecilia, señaló que, con bastante superficialidad el tribunal dedujo responsabilidades e impuso condenas a los demandados dentro de un marco de apreciaciones globales o en conjunto, desconociendo que los compromisos que una y otra entidades asumieron con motivo de dicho programa de vivienda eran distintos, luego mal pudo imponer responsabilidades objetivas sin indicar las pruebas sobre la omisión o falta de diligencia, ni a quién le eran imputables.

Insiste en que la Red de Solidaridad Social no puede asumir obligaciones derivadas del incumplimiento del contrato que el Forec no celebró con la Constructora Piedra Blanca Ltda., firma que, por lo demás, en el acta de declaratoria de elegibilidad de 29 de enero de 2001 expresamente fue advertida de que su elección no garantizaba el éxito de la propuesta, ni creaba vínculo contractual ni jurídico de índole alguna entre la proponente y el comité evaluador, los comités de apoyo, la cámara de comercio y el Forec; y que de otra parte, del contrato de ejecución de la obra surgía para la constructora la obligación de suplir los déficit financieros que se le presentaran.

Arguye que en este caso, la vulneración de los derechos colectivos, con excepción de la moralidad administrativa, así no se hallen satisfactoriamente demostrados, es innegable. Empero, la intervención del Forec, en gracia de discusión, sería tan remota que no podría ser causa eficiente de las consecuencias, puesto que no celebró contrato con la constructora sino con La Previsora S.A., a cuyo cargo se encontraba la función de administrar un patrimonio autónomo. En este aparte específico destacó la existencia del oficio ARM de 16 de octubre de 2003, en el que, según afirma, la directora de la Fiduciaria La Previsora S.A. oficina Armenia le manifestó a la coordinadora de la Red de Solidaridad Social en la misma ciudad que, por ser ajena a la relación contractual existente entre la fiduciaria y el constructor, las eventualidades que de allí derivaran no la comprometían (fls. 1096 a 1098, cdno. ppal.).

b)Fiduciaria La Previsora S.A.

El recurso presentado oportunamente por esta entidad tiene dos finalidades, una principal y una subsidiaria: la primera, está dirigida a obtener la revocatoria del fallo apelado, para que, en su lugar, se nieguen las peticiones de la acción popular instaurada; la segunda, está encaminada a que se reforme lo resuelto por el tribunal, en el sentido de disponer que “la Fiduciaria La Previsora S.A. solo queda obligada a administrar los recursos financieros que se apropien por los organismos y entidades legalmente obligadas a hacer efectivos los derechos colectivos invocados, para terminar las obras faltantes en las tres etapas del proyecto La Cecilia del municipio de Armenia, tanto en viviendas, como en vías internas, servicios públicos y obras de urbanismo, en los términos en que se obligó en el contrato de fiducia mercantil celebrado entre la Fiduciaria La Previsora S.A., y Constructora Piedra Blanca Ltda., como fideicomitente constructor, y Castaño Castaño y Cía. S. en C., como fideicomitente propietario, o este contrato y el que se celebre con las entidades u organismos que apropien los recursos financieros”.

En aras de obtener un pronunciamiento en tal sentido, lo primero que advierte el recurrente es que la sentencia incurrió en grave equivocación al afirmar que dicha entidad solo negaba los hechos 44 y 45 y que los demás eran ciertos parcialmente, en consideración a que en realidad 36 de los mismos son rechazados por la entidad (fl. 1042).

Y no son aceptados porque según afirma, al hacer una comparación de los mismos con los documentos que obran en el expediente se advierte que no coinciden con la realidad, dado que son demostrativos de cómo la Fiduciaria La Previsora S.A. solo a partir del 30 de marzo de 2001 adquirió las obligaciones propias de una fiducia mercantil de administración y pagos, esto es, casi dos años después de realizada la vitrina inmobiliaria y celebrado el contrato de interventoría.

Para fundamentar este aserto hizo referencia al acta de autorización para la ejecución directa, de proyectos suscrita entre el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero y la cámara de comercio y al contrato de interventoría por administración delegada celebrado entre el Forec y la Sociedad Colombiana de Arquitectos, pruebas estas que obran a folios 471 a 476 y 478 a 481 (fl. 1043).

En el mismo sentido indicó que la Fiduciaria La Previsora S.A. ha cumplido con sus obligaciones en los términos en que se obligó en el contrato de fiducia mercantil celebrado entre ella y el disuelto y liquidado Forec, luego no se entiende cómo pueden imponerle cargas adicionales que resultan ajenas a su objeto social, el cual se encuentra predeterminado en la ley por su naturaleza de sociedad de servicios financieros.

Por otra parte coincide con la Red de Solidaridad Social, en cuanto que la sentencia apelada impuso una responsabilidad general u objetiva a los demandados sin establecer concretamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que cada uno de ellos, con su acción u omisión, habrían violado los derechos colectivos cuya protección se demanda, pues partió de la base equivocada de que al estar probado el mal estado de las viviendas quedaba en consecuencia probada la violación a los derechos colectivos por parte de los demandados (fls. 1045 y 1046).

Agregó que en este caso no hay violación directa de los derechos o intereses colectivos enunciados en la demanda, sino incumplimiento de las promesas de compraventa por parte del promitente vendedor y una invasión de las viviendas por parte de 80 de los promitentes compradores, lo que constituyó una vía de hecho que los expuso a vivir sin los bienes y servicios que la actora invoca como derechos colectivos violados.

Adujo finalmente que el hecho de haber descartado en la sentencia la violación del derecho relacionado con la moralidad administrativa daba lugar a absolver de responsabilidad a su defendida, dado que la obligación que tenía era la de administrar los recursos del patrimonio autónomo La Cecilia, constituido en razón del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria celebrado mediante escritura pública 981 de la Notaría 1ª de Armenia el 30 de marzo de 2001 (fI. 1047).

8.Alegatos en segunda instancia.

En esta oportunidad intervino solamente el apoderado de la Fiduciaria La Previsora S.A., quien reiteró íntegramente los argumentos expuestos en el escrito de sustentación del recurso (fls. 1107 a 1124).

II. Consideraciones de la Sala

De la descripción fáctica que queda expuesta, se tiene que las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y, a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales han sido ostensiblemente vulnerados a la comunidad La Cecilia de la ciudad de Armenia, como consecuencia de las irregularidades en que incurrieron los demandados en desarrollo o ejecución del programa de vivienda La Cecilia, lo cual ha prolongado el sufrimiento de las familias afectadas por el terremoto que en enero de 1999 azotó al eje cafetero.

En ese contexto, y en orden a resolver el fondo del asunto, la Sala destaca preliminarmente los siguientes aspectos básicos de este tipo de acciones constitucionales:

1.Naturaleza, finalidad y procedencia de las acciones populares.

La Sala ha tratado el tema en estos términos:

La acción popular desarrollada por la Ley 472 de 1998, es de origen constitucional y de naturaleza pública, por lo tanto, puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica.

Esta disposición, al desarrollar el artículo 88 de la Constitución Política, reguló el ejercicio de las acciones populares y de grupo y dictó otras disposiciones, las cuales están orientadas a garantizar los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza. Por su intermedio se permite al titular acudir a la jurisdicción, para hacer cesar la vulneración del derecho colectivo o prevenir su violación.

Antes de la Constitución de 1991, las acciones populares ya contaban con regulación legal, aunque de manera dispersa. Es así, como los artículos 1005 a 1007 del Código Civil regularon una acción popular para la protección de los bienes de uso público; los artículos 2359 y 2360 del mismo ordenamiento consagraron una acción popular respecto del daño contingente derivado de la comisión de un delito, por las obras que amenacen ruina o por negligencia de un individuo que ponga en peligro a personas indeterminadas, respectivamente.

El Código de Recursos Naturales (L. 23/73 y D. 2811/74 y sus reglamentarios), expidió normas sobre el tema y previó vías de protección administrativa o policiva.

Igualmente, el legislador expidió disposiciones especiales como la acción popular señalada en el artículo 8º de la Ley 9ª de 1989, relacionada con la recuperación del espacio público y el medio ambiente; el estatuto del consumidor Decreto-Ley 3466 de 1982 y la Ley 45 de 1990 relativa a la intermediación financiera.

Ahora bien, el artículo 2º de la Ley 472 de 1998 dispone que la acción popular puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica y está prevista para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre los derechos o intereses colectivos y restituir las cosas al estado anterior cuando fuere posible. Esta acción tiene como fin la protección de los intereses o derechos colectivos o difusos, siempre que se evidencie un desconocimiento de aquellos o resulten afectados de manera negativa los derechos de la comunidad.

El artículo 4º de la Ley 472 de 1998 enuncia los derechos colectivos susceptibles de protección e igualmente señaló que gozan del mismo carácter de derechos e intereses colectivos, los señalados por la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

En ese orden de ideas, se observa que los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley, pues para los segundos el legislador ha previsto sus propias reglas de juego; en cambio, para los intereses colectivos, solo con la expedición de la Ley 472 reguló en forma general dicha acción, la cual no se limitó únicamente a consagrar principios generales, sino que le otorgó al Estado y a los ciudadanos instrumentos efectivos para convivir dentro de un entorno ecológico sano.

En efecto, estos intereses afectan de manera homogénea a la comunidad, pero la titularidad de la acción cuyo propósito es volver las cosas al estado de normalidad la tiene cualquier persona, no obstante que podrá ser ejercida por un grupo determinado de personas a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común, violado por la acción de los particulares o por el poder público.

En el mismo sentido y dada la forma y términos de la reglamentación contenida en los artículos 1º, 2º, 4º y 9º de la Ley 472 de 1998, los elementos necesarios para la procedencia de las acciones populares son los siguientes:

a) La finalidad es la protección de los derechos e intereses de naturaleza colectiva.

b) Procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar ese tipo de derechos o intereses.

c) Se ejerce para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración, o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

d) Los derechos e intereses colectivos susceptibles de esta acción son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los mencionados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

e) La titularidad para su ejercicio, como su nombre lo indica, está dada por su naturaleza popular, por lo tanto puede ser ejercida por cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada, o también por las autoridades, organismos y entidades señalados en el artículo 12 de la Ley 472 de 1998.

2. Los derechos e intereses colectivos.

Por ser intereses que le pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad, se concretan a través de su participación activa ante la administración de justicia (2) y suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas, tal y como lo señaló esta sección en Sentencia AP- 527 del 22 de enero de 2003:

“Los colectivos son intereses de representación difusa, en la medida en que suponen la reivindicación de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado o indeterminable de personas que, en potencia, pueden ser, incluso, todos los que integran una comunidad.

“Por eso ha dicho la Corte Constitucional que, es imposible enmarcar el interés colectivo en un ámbito meramente subjetivo o particular, pero que cualquier persona perteneciente a un grupo o una comunidad puede acudir ante los jueces para exigir la defensa de tal colectividad, con lo cual logra simultáneamente proteger su propio interés.

“Por otra parte, si bien la Constitución, en el artículo 88, menciona algunos intereses colectivos, tal enumeración no es taxativa, pues, la ley o los tratados internacionales pueden calificar como tales otros intereses similares a los contenidos en el artículo 88 de la Carta (3) .

“Dicho planteamiento se tiene por fundamento lo dispuesto en inciso final del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, que prevé:

“Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia”.

“Lo anterior supone, que si bien no se trata de una enumeración taxativa, solo pueden considerarse como intereses o derechos colectivos aquellos reconocidos como tales por cualquiera de las normas aludidas y solo a partir de su reconocimiento son susceptibles de protegerse por medio de la acción popular, de toda acción u omisión de las autoridades públicas y los particulares que, los amenace o vulnere. Es decir, que la calidad de derecho colectivo no la ostentan per se, no surge de su propia naturaleza, sino que es necesario que el ordenamiento jurídico los reconozca como tales.

“De modo que, si bien la Sala ha reiterado ciertas características inherentes a los derechos e intereses colectivos, entre ellas, es menester mencionar el reconocimiento —como tales— hecho por la Constitución Política, la ley, o los tratados internacionales que hayan seguido los trámites de recepción por el ordenamiento interno colombiano.

“Lo anterior es evidente y, lo ha puesto de presente la Sala (4) , al establecer que si bien un derecho colectivo compromete el interés general, no todo lo que suponga este último configura por esa sola característica, un derecho colectivo, así mismo, el solo hecho de que una determinada situación, afecte a un número plural de personas, no supone, necesariamente la violación de derechos o intereses colectivos.

“Resulta así claro que mientras no se haya producido su reconocimiento legal, no se puede considerar que un interés determinado, así tenga carácter general, revista la naturaleza de colectivo; por consiguiente, solo será derecho colectivo susceptible de ser amenazado o vulnerado por la acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares, aquel que, reuniendo las características propias del interés colectivo, esté reconocido como tal por la ley, la Constitución o los tratados internacionales”.

El caso concreto

Acusan los demandantes como infringidos los derechos colectivos consagrados en los literales b), g), h), j) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, cuyo contenido ya quedó consignado.

Según se desprende de la demanda, la protección de estos derechos aspira obtenerse con la orden que se imparta a los demandados para que adopten las medidas pertinentes para terminar las obras faltantes del proyecto La Cecilia en el municipio de Armenia, tanto en viviendas, vías internas, servicios públicos y obras de urbanismo, de acuerdo con las obligaciones y compromisos adquiridos en la vitrina inmobiliaria, en los planos aprobados y en las promesas de compraventa que para el efecto fueron suscritas por los damnificados.

Antes de abordar el estudio de los motivos de disentimiento expuestos contra el fallo recurrido, la Sala estima pertinente destacar los siguientes hechos acreditados en el expediente:

a) Con motivo del movimiento telúrico que azotara al eje cafetero en enero de 1999, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 197 de 30 de enero de ese mismo año, a través del cual creó el Fondo para la Reconstrucción de la Región del Eje Cafetero “Forec”, como una entidad de naturaleza especial del orden nacional con sede en Armenia, dotado de personería jurídica, autonomía patrimonial y financiera, sin estructura administrativa propia, cuyo objeto fue la financiación y realización de las actividades necesarias para la reconstrucción económica, social y ecológica de esa región. El fondo fue adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y se dispuso que su patrimonio estaría constituido por las partidas que se le asignaran en el presupuesto nacional, los recursos provenientes de crédito interno y externo, las donaciones que recibiera para sí, los recursos de cooperación nacional o internacional y los demás que obtuviera a cualquier título.

b) En cumplimiento de los objetivos propuestos, expresamente en lo relacionado con la rehabilitación de vivienda para los damnificados, y previo agotamiento de los trámites para la ejecución de programas en esta materia, nació el proyecto de vivienda denominado La Cecilia, cuyo objeto fue el de ofrecer 924 soluciones de vivienda unifamiliares para los beneficiarios de los subsidios que para el efecto había concedido el gobierno. Para la ejecución de ese proyecto, el Forec celebró el 30 de marzo de 2001 un contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria La Previsora S.A. para que administrara los recursos que para tal efecto se recaudaran. De este contrato, que fue elevado a escritura pública 981, otorgada en la Notaría Primera del Círculo de Armenia, (fls. 35 a 54, cdno. 2), hicieron parte la sociedad Castaño Castaño Ltda. como fideicomitente propietario del predio donde se ejecutaría la obra y la Constructora Piedra Blanca como fideicomitente constructor. La interventoría de dicho proyecto estuvo a cargo de la Sociedad Colombiana de Arquitectos (fls. 55 a 62).

c) Para acceder a las pretensiones de la demanda, el tribunal encontró que, en desarrollo de las obras programadas para el proyecto de vivienda La Cecilia, los demandados omitieron sus obligaciones contractuales, comprometiendo los intereses de la comunidad, en cuanto que el proyecto de vivienda no se ejecutó en su totalidad dado que no se construyeron todas las viviendas y las construidas no tienen los servicios públicos necesarios.

Establecido entonces el marco de juzgamiento, lo primero que aclara la Sala es que al amparo de la acción popular es procedente estudiar si de la celebración o ejecución de un contrato estatal se desprende o deriva la afectación o puesta en peligro de algún derecho o interés colectivo.

En efecto, la Ley 472 de 1998 no señala expresamente que los contratos de la administración pública puedan ser objeto del examen de legalidad a través del ejercicio de la acción popular. Sin embargo, atendiendo a que el contrato estatal es un instrumento para la inversión de los dineros públicos y como esta acción busca la protección de derechos colectivos que pueden resultar afectados por las actuaciones de los servidores públicos o de los particulares, se impone concluir que por la vía de la acción popular es posible revisar las contingencias que puedan derivarse de un contrato estatal cuando este pone en peligro o viola algún derecho de aquella naturaleza.

Sobre la legitimación universal en las acciones populares, la Sala estima que esa medida se justifica porque el objeto directo de la pretensión de nulidad absoluta no está referida al contrato mismo, sino a la protección del derecho colectivo vulnerado o amenazado con aquel y, además, porque en estas acciones no se trata de un conflicto litigioso entre partes que defienden derechos subjetivos. Adicionalmente, la acción popular está prevista en la Constitución para la protección de los derechos e intereses colectivos, por lo cual procede de manera preferente a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial que puedan asegurar idéntico fin, es decir, no es esta una acción supletiva como sí lo es la tutela.

Hechas las anteriores precisiones, procede la Sala a analizar los cargos formulados por los demandados en contra de la sentencia recurrida, reiterando que solo se hará referencia, a los propuestos por la Fiduciaria La Previsora S.A. y la Red de Solidaridad Social, dado que los recursos interpuestos por la Sociedad Colombiana de Arquitectos y la Constructora Piedra Blanca Ltda. fueron declarados desiertos mediante auto de 15 de febrero de 2005.

a) Fiduciaria La Previsora S.A.

Un estudio general de los motivos de disentimiento expuestos por este extremo en el escrito de apelación, permite afirmar que se dirigen a demostrar que su vinculación con el proyecto de vivienda a que se refiere la demanda se redujo a la celebración del contrato de fiducia el cual cumplió íntegramente.

En tales condiciones, para establecer si Fiduciaria La Previsora S.A. incumplió alguna de las obligaciones emanadas de dicho contrato, es preciso destacar algunos de sus apartes más importantes, a saber:

Según la cláusula primera del contrato, su objeto fue el siguiente:

CLÁUSULA PRIMERA – OBJETO: El presente contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración inmobiliaria tiene por objeto la conformación de un patrimonio autónomo con el bien inmueble que transfiere (a) el FIDEICOMITENTE PROPIETARIO y los bienes muebles que transfiere (a) el FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR con el propósito que la FIDUCIARIA administre los recursos fideicomitidos y realice los desembolsos requeridos para el desarrollo del proyecto inmobiliario previamente elegido y aprobado por el FOREC, y cuyo desarrollo será por cuenta y riesgo del FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR atendiendo los compromisos adquiridos por el FOREC y con los BENEFICIARIOS y consistirá en la construcción de un conjunto habitacional de NOVECIENTAS VEINTICUATRO (924) casas unifamiliares con sus respectivas zonas verdes públicas, y las áreas colectivas de servicios comunales, ubicado en Armenia, para ofrecer soluciones de vivienda a todas aquellas personas beneficiarias de subsidios concedidos por el FOREC que hubieren escogido a través del mecanismo de la vitrina inmobiliaria la opción presentada por el fideicomitente, todo de conformidad con las estipulaciones del presente contrato, los artículos pertinentes del Código de Comercio y, en especial, por todas las disposiciones reguladoras del FOREC (fl. 37, cdno. 2 — negrilla y mayúscula fijas del original).

En lo que concierne a las obligaciones en cabeza de la fiduciaria, en la cláusula décima séptima se estipularon las siguientes:

“a) Llevar la representación y vocería del patrimonio autónomo.

b) Ejercer todos los actos tendientes a la protección y defensa de los bienes fideicomitidos.

c) Administrarlos (sic) bienes fideicomitidos de acuerdo con los términos del presente contrato.

d) Manejar los recursos fideicomitidos en cuentas separadas e identificadas y con sus respectivas contabilidades llevadas en los términosexigidos (sic) por las autoridades y dependencias de vigilancia y control internas y externas de la fiduciaria.

e) Rendir al FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR Y LOS BENEFICIARIOS los informes previstos en el artículo 1234 del Código de Comercio y en la Circular 7 de 1996 de la Superintendencia Bancaria y demás informes mensuales solicitados por este sobre el estado de ingresos, egresos y saldos disponibles del fideicomiso así como sobre los rendimientos financieros obtenidos y presentar a su consideración, dentro de los 45 días prorrogables por un tiempo igual, siguientes a la terminación del contrato, el informe final y minuta de acta de liquidación, en los que se relacionen las operaciones efectuadas y los resultados finales obtenidos y devolver al FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR una vez suscrita el acta de liquidación y de conformidad con esta, los saldos disponibles finales de capital e intereses existentes.

f) Llevar los estados de cuenta en forma separada y discriminada según las indicaciones del FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR, sobre los recursos fideicomitidos, de manera que permanentemente él y las entidades de vigilancia e inspección puedan verificar su ejecución.

g) Efectuar, con cargo a los recursos del fideicomiso, los pagos que se encuentren pendientes de hacer a la finalización del contrato, haciendo constar tal situación en el acta de liquidación.

h) Cumplir todas la demás obligaciones derivadas del contrato conforme a las disposiciones pertinentes de los artículos 1226 a 1244 y 1266 a 1286 del Código de Comercio.

i) Llevar un registro de los promitentes compradores vinculados directamente por el FIDEICOMITENTE y de los beneficiarios del fideicomiso.

j) Suscribir aquellos documentos jurídicos necesarios para la ejecución del contrato, que no corresponda celebrar al FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR, en especial las escrituras de desenglobe y de transferencia de los inmuebles resultantes del proyecto constructivo, las cuales serán elaboradas por el fideicomitente bajo su entera responsabilidad y costo; igual, si se llegare a presentar un error que implique aclaración o corrección de las mencionadas escrituras en cualquier tiempo, el FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR deberá preparar los instrumentos a que hubiere lugar a su propia costa.

k) Llevar con cargo a los recursos del fideicomiso la personería para la protección y defensa del patrimonio autónomo que aquí se constituye contra actos de terceros, de los beneficiarios y aún del mismo FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR y PROPIETARIO.

l) Convocar y asistir con voz pero sin voto a las reuniones del comité fiduciario.

m) Mantener invertidos los recursos fideicomitidos durante la vigencia del presente contrato en un portafolio especial que se diseñe para el efecto buscando los mejores rendimientos posibles de acuerdo con los parámetros del comité fiduciario y durante la etapa de construcción aquellos recursos fideicomitidos pendientes de ejecución.

n) Realizar todos los actos tendientes al cumplimiento del objeto del contrato.

o) Cobrarse su comisión mensualmente, para lo cual procederá a descontarla de los recursos monetarios existentes en el fideicomiso y, en caso de no existir, la cobrará directamente al FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR.

p) Llevar la contabilidad del fideicomiso en forma independiente de los demás contratos fiduciarios y de la propia entidad.

Verificar las condiciones previstas en este contrato, para iniciar la etapa de construcción.

Suministrar la información de desembolsos de subsidios de los beneficiarios vinculados al proyecto constructivo.

Gestionar ante el FOREC y FOCAFÉ II, la emisión de las cartas de subsidio y/o el giro de los dineros al patrimonio autónomo respectivamente. Transferir prioritariamente a los beneficiarios de los subsidios de FOREC el dominio de las unidades de vivienda obtenidas en desarrollo del proyecto inmobiliario.

Las demás establecidas en la ley o en el presente contrato.

Vale la pena destacar que en lo que concierne a la gestión fiduciaria, en la cláusula décima octava del contrato se estipuló:

“Las obligaciones de LA FIDUCIARIA son de medio y no de resultado, debiendo realizar diligentemente todos los actos necesarios para el cumplimiento de la finalidad de la fiducia. Así mismo, es claro para las partes que de ninguna forma se derivará responsabilidad alguna en cabeza de LA FIDUCIARIA por motivos atinentes a la construcción de las viviendas y al desarrollo general del proyecto, en sus aspectos técnicos, jurídicos y financieros, siendo toda esta responsabilidad del FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR. Igualmente, LA FIDUCIARIA no está obligada a asumir con recursos propios financiación alguna derivada del presente contrato, ni será responsable por la demora de los desembolsos, si su causa no reside en ella (fls. 47 y 48 vtos. cdno. 2 - negrilla y mayúscula fijas del original).

De la descripción del objeto del contrato, de las obligaciones en cabeza de la Fiduciaria La Previsora para la gestión fiduciaria como quedó transcrito, no se desprende en forma incontrovertible, como pretende hacerlo ver el apoderado de dicha parte, que esta es ajena por completo a los motivos que dieron lugar a ejecución parcial del proyecto de vivienda La Cecilia en la ciudad de Armenia, pues si bien es cierto que de algunas de las disposiciones contractuales a que se acaba de hacer referencia puede llegarse a una interpretación en tal sentido, también lo es que de otras se infiere que sus obligaciones frente a dicho programa de vivienda no se reducían a una simple administración para el desembolso de recursos económicos, porque en sentido genérico su compromiso apuntaba a que esa administración resultara idónea para que el citado programa de vivienda se ejecutara.

En efecto, nótese cómo del literal k) transcrito se desprende sin equívocos, que una de sus obligaciones era precisamente la de proteger y defender el patrimonio autónomo que constituyó el contrato de fiducia, bien fuera de los actos de terceros o de los beneficiarios, y aún de los mismos fideicomitentes constructor y propietario.

En ese sentido entonces, Fiduciaria La Previsora S.A. no puede argumentar que los vicios que se hayan presentado en la ejecución de las obras son responsabilidad exclusiva del constructor o del interventor, porque independiente de si estos omitieron el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, la fiduciaria tenía frente a ellos la carga de proteger y defender el patrimonio que se le había confiado para su administración, máxime cuando en el capítulo quinto del contrato, intitulado: de las instrucciones y la forma de desembolsos, literal A), que obra a folio 48 vto. del cuaderno 2, se estipuló que: “La fiduciaria solo girará los recursos que hagan parte del fideicomiso mediante orden suscrita por el fideicomitente - constructor o por su representante, en los términos previstos en este contrato y con la aprobación inexcusable del interventor, siempre y cuando los mismos estén debidamente presupuestados y sean de conocimiento de la fiduciaria”. Esta circunstancia, aunada a aquella referida a que los recursos necesarios para cancelar los gastos que se generaran en desarrollo del contrato debían ser desembolsados por la fiduciaria contra avance de obra (fl. 45, cdno. 2), son suficientes para concluir que no se trataba del simple desembolso de los recursos del proyecto La Cecilia, sino que esta gestión debía llevarse a cabo a través de una administración diligente e idónea, de modo que los esfuerzos del Gobierno Nacional y demás personas que intervinieron para ayudar a los damnificados por el desastre natural del eje cafetero, para el caso del proyecto de vivienda La Cecilia se hicieran realidad.

Entre otras de las pruebas que conducen a la certeza de que la gestión en cabeza de la Fiduciaria La Previsora S.A. no era simplemente la de desembolsar los recursos económicos que el constructor señalara, encontramos las actas de comité fiduciario realizadas en varias fechas, especialmente la celebrada el 23 de enero de 2002, en la que la interventoría expresó:

“La interventoría informa al comité fiduciario que la obra se encuentra paralizada prácticamente desde hace tres semanas y que solicito (sic) al constructor un informe al respecto el cual fue presentado el día de hoy presentando la constructora un estado crítico comparativo con el mes de noviembre donde indicaba un déficit de $ 70.000.000.00 y hoy presenta una situación crítica, indicando que de acuerdo con su evaluación para terminar la obra hay un déficit presupuestal que asciende a $ 1.556.014.766.48 que no hace factible que la constructora pueda cumplirle a los beneficiarios y a la fiduciaria, dado lo anterior solicita la interventoría se manifieste el constructor indicando las causas de este faltante tan importante y las alternativas que este ve para cumplir con lo pactado en la vitrina inmobiliaria, con los beneficiarios y la fiduciaria” (fl. 255, cdno. 2 - negrilla del original).

En la intervención que hiciera la fiduciaria ante el citado comité, concretamente en lo relacionado con el déficit presupuestal que acaba de referirse, indicó:

“La fiduciaria solicita a la interventoría un informe detallado indicando las razones del desfase presupuestal y el desconocimiento por parte de esta de este faltante tan importante, dado que de acuerdo con lo indicado en los comités de noviembre y diciembre la obra se adelantaba con atrasó (sic) pero sin este desfase tan grave que prevé un (sic) parálisis del proyecto, como efectivamente se está dando y la toma de decisiones en la aplicación de las pólizas al constructor” (fl. 258, cdno. 2).

La respuesta a este interrogante aparece debidamente documentada en el expediente, por solicitud que en tal sentido hiciera el tribunal en primera instancia —ver oficio 504 de 17 de febrero de 2004 - fl. 2 cdno. 4 pruebas— para lo cual la presidente de la Sociedad Colombiana de Arquitectos remitió el documento que obra a folios 13 a 15 del mismo cuaderno y del que se destacan los siguientes apartes:

“(...) Primero: Los gremios que actuamos en el proceso de reconstrucción en calidad de interventores a firmas constructoras, preocupados por los altos montos que se manejarían, fijamos desde el principio nuestra posición respecto a la necesidad de manejar cuentas conjuntas y de tener acceso al manejo del anticipo, hecho que no se dio por la modalidad del contrato fiduciario de administración inmobiliaria, así fijo (sic) su posición la fiduciaria en acta de la unidad de gestión de proyectos de la cámara de comercio del 29 de enero de 2001, página 3, segundo párrafo, (anexo), dicha unidad llevo (sic) a cabo el montaje de la vitrina inmobiliaria y fue quien calificó proyectos y constructores elegibles, además de ser la entidad encargada del control y seguimiento a los mismos.

Segundo: Según informe de le Fiduciaria La Previsora en comité fiduciario 26 del 25 de abril de 2002 a dicha fecha se había desembolsado un anticipo por valor de CUATRO MIL CUARENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL NOVECIENTOS DOCE PESOS ($ 4.041.500.912), suma que de modo alguno podíamos controlar. Es decir, que a dicha fecha se encontraban pendientes por amortizar $ 1.409.387.992 y la obra se encontraba suspendida desde enero del mismo año.

Tercero: El objeto establecido en la cláusula primera de nuestro contrato con el extinto FOREC, era llevar a cabo una ‘... interventoría TÉCNICA ADMINISTRATIVA Y SOCIALde los recursos entregados...’ y tal supervisión se hacía a un constructor, quien tenía un contrato con la Fiduciaria La Previsora, por lo tanto al no ser contratista nuestro carecíamos de mecanismos coercitivos para suspender las obras, hacer efectivas las pólizas y tampoco sobre el dinero pues no se manejaron cuentas conjuntas, así las cosas no era nuestro deber hacer un control financiero del proyecto, facultad propia del contratante Fiduciaria La Previsora (cláusula décima séptima del contrato fiduciario).

Cuarto (...)

Solo hasta enero 23 de 2002, según consta en acta de comité fiduciario 16, la interventoría presenta su voz de alarma al evidenciar la contradicción en el informe de constructor quien reflejaba en el mes de noviembre un déficit de $ 70.000.000 equivalente al 0.007% del valor total de la obra, es decir que para la magnitud del proyecto podría haber sido perfectamente superable; pero que dos meses después arrojaba una diferencia que ascendía a la suma de $ 1.409.387.992, lo que evidenció la manipulación de la información por parte del constructor, que hizo imposible detectar el déficit real del proyecto (...)” (fls. 13 y 14 cdno. 4 - mayúscula y negrilla del original).

De acuerdo con la información que acaba de transcribirse, la Sala estima que no es necesario abundar en razonamientos adicionales para concluir que las omisiones de carácter financiero respecto al deber de protección y defensa del patrimonio del contrato a cargo de la Fiduciaria La Previsora S.A. comprometen su responsabilidad, como atinadamente se concluyó en la sentencia recurrida.

Adicionalmente, no debe perderse de vista que de acuerdo con la estipulación contenida en el literal h) de la cláusula décima séptima del citado contrato, el mismo debía cumplirse en conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 1226 a 1244 y 1266 a 1286 del Código de Comercio, de las cuales, por su importancia para los efectos de esta providencia, se destacan el primer numeral de los artículos 1234 y 1235, referidos en su orden al deber indelegable que tiene el fiduciario de “realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” y, sobre el derecho que tiene el beneficiario de “exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el incumplimiento de ellas”.

Aplicadas las citadas normas al caso bajo estudio y teniendo en cuenta que el objeto de la fiducia era el de administrar los recursos fideicomitidos para el desarrollo del citado proyecto de vivienda, el comportamiento asumido por Fiduciaria La Previsora S.A., como quedó advertido en párrafos anteriores, dieron lugar a la vulneración de los derechos colectivos cuya protección se reclama en la demanda.

b)Red de Solidaridad Social.

En relación con los motivos de inconformidad expuestos por esta entidad, la Sala advierte que al igual que la otra recurrente, pretende se le exonere de responsabilidad de la presente acción, con fundamento en que no tuvo ninguna injerencia en la inejecución parcial del multicitado proyecto de vivienda, toda vez que ejecutó en debida forma las obligaciones que se le encomendaron para la reconstrucción del eje cafetero.

En las condiciones descritas, es del caso analizar si la afirmación en tal sentido se encuentra respaldada en el expediente ó, si por el contrario, le asistió razón al tribunal al comprometer su responsabilidad en la sentencia materia de alzada.

En ese contexto, antes de resolver el recurso impetrado por esta entidad, es preciso señalar que desde el momento en que se creó el fondo para la reconstrucción y desarrollo social del eje cafetero, a través del Decreto 197 de 1999, se estableció que el Gobierno Nacional lo suprimiría cuando hubiera cumplido su objeto, además del que los derechos y obligaciones que poseyera al momento de su extinción se transferirían a una entidad nacional determinada por el gobierno. Cumplidas estas expectativas, la Presidencia de la República expidió el 25 de enero de 2002 el Decreto 111 a través del cual suprimió el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero y en el artículo 4º del mismo acto radicó en cabeza de la Red de Solidaridad Social todos los derechos y obligaciones del extinto fondo.

Hecha la anterior precisión, y teniendo en cuenta que los derechos y obligaciones que poseía el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero Forec fueron radicados en cabeza de la Red de Solidaridad Social como quedó anotado, para la Sala es indudable que la actuación del entonces Forec fue determinante, no solo en lo que concierne con el contrato de interventoría que acaba de referirse, sino en particular y muy especialmente al objeto de su creación, cual fue la financiación y realización de las actividades necesarias para la reconstrucción económica, social y ecológica de la región del eje cafetero, afectada por el terremoto del 24 de enero de 1999.

Nótese entonces que si el Forec se había constituido como un auténtico intermediario financiero para recaudar, planear e invertir los recursos en los proyectos de reconstrucción y desarrollo acogidos, para lo cual acudió a la delegación por medio de contratos y negocios fiduciarios que contaban con autorización legal para afrontar tal doloroso infortunio, es incuestionable que su intervención, por acción u omisión, en cualquiera de los contratos que hubo de celebrarse con motivo del desastre natural, no podían resultar ajenos a la responsabilidad del Forec como órgano fundamental creado justamente para enfrentar esa tragedia.

No obstante que de ese panorama general resulta ineludiblemente comprometida la responsabilidad de esta entidad, solo con el propósito de precisar algunos de los motivos que vinculan a la Red de Solidaridad Social a los efectos de la sentencia materia de apelación, puede destacarse el contrato de interventoría por administración delegada celebrado entre el Fondo para la Reconstrucción y Desarrollo Social del Eje Cafetero y la Sociedad Colombiana de Arquitectos - Seccional del Quindío, cuyo objeto, según la cláusula primera, consistió en que la sociedad se obligó para con el fondo a adelantar ese tipo de gestión durante la etapa previa a la construcción, durante la ejecución y la liquidación de la obra correspondiente a todas la funciones relacionadas con la interventoría técnica, administrativa y social de los recursos (subsidios para propietarios, poseedores, no propietarios y no poseedores) que se invirtieran entre otros proyectos de vivienda como el de La Cecilia a que alude esta demanda (fI. 56, cdno. 2).

Del extenso número de obligaciones que asumió el interventor para con el fondo contratista, relevantes para el estudio de este asunto se destacan las siguientes:

“2.1. Funciones técnicas (...) 2.1.9. Informar constantemente acerca del desarrollo de las obras anticipándose a aquellos eventos que por su importancia sea necesario modificar o mejorarlas. 2.1.10. Evaluar constantemente la organización de las obras, rectificando y recomendando medidas para su ejecución. (...) 2.1.12. Vigilar el avance de los estudios y obras, de acuerdo con los cronogramas presentados. (...) 2.2. Funciones administrativas: 2.2.1. Supervigilar el avance de las obras para lograr que ellas se desarrollen según programas y especificaciones técnicas, previamente aprobados y dentro de los plazos convenidos. (...) 2.2.4. Coordinar cuando lo estime conveniente, la elaboración de estudios técnicos complementarios que aseguren la óptima ejecución de la construcción. (...) 2.2.6. Visitar las obras en forma permanente para mantener un mejor contacto con su desarrollo. 2.2.7. Informar por escrito tanto a los contratistas como al contratante, cualquier irregularidad que detecte en las obras, bien sea por los materiales empleados o del personal que se ocupa de la misma. 2.2.8. Revisar el presupuesto general que presenten los constructores. (...) Funciones sociales : 2.3.1. Hacer una supervisión al acompañamiento social que deben ejecutar todas las compañías constructoras en desarrollo de estos proyectos, de acuerdo con lo estipulado en la propuesta (fls. 57 y 58 cdno. 2 - negrilla y subraya del original).

Ahora, bien, en virtud de este contrato el Forec asumió, entre otras, las siguientes obligaciones:

“(...) 3. Aprobar o improbar los ajustes presupuestales y del cronograma de obra que conlleven a modificación de los proyectos de vivienda y otras edificaciones. 4. Ordenar a la Fiduciaria La Previsora, administradora de los recursos del fondo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de las cuentas debidamente tramitadas, los desembolsos a que haya lugar. (...) 7. Aprobar las obras y actividades realizadas en cumplimiento del presente contrato y objetar aquellas que no cumplan las condiciones previstas (fl. 58).

Como puede observarse, y aunque no son materia de debate en este momento las obligaciones del interventor, sí es preciso destacar que como consecuencia de ellas el Forec debió tener conocimiento en su momento sobre los estudios técnicos complementarios que aseguraran la óptima ejecución de la construcción; sobre las visitas a las obras para constatar su desarrollo; de las irregularidades que se detectaran en las obras y, por las revisiones al presupuesto general que presentaran los constructores, entre otras, sin que se advierta que hubiera tomado medida alguna respecto de las irregularidades que en estos aspectos se presentaron, de acuerdo con lo narrado en la demanda y sostenido por las partes demandadas en sus diferentes escritos como se ha consignado.

Estos aspectos en particular, comparados con los hechos a que alude la demanda y demás pruebas aportadas, conducen a la certeza de que el Forec, en su momento, no realizó las gestiones pertinentes en cuanto al manejo del presupuesto para la ejecución de las obras y, como consecuencia de ello, dio lugar a que el proyecto La Cecilia en la ciudad de Armenia no se ejecutara en los términos que se habían programado, en detrimento de los habitantes de la zona afectada.

Las consideraciones hechas hasta el momento son suficientes para confirmar la providencia recurrida, y despejan cualquier duda que pudiera presentarse en tormo al disentimiento común de La Previsora S.A. y la Red de Solidaridad Social en cuanto a la imposición de una condena objetiva que les impidió saber las causas u orígenes de su responsabilidad, no solo por los razonamientos que se hicieron para cada uno de los recurrentes, sino también porque ellos no pueden desconocer que su participación en las diferentes modalidades de contratos que los vincularon al proyecto de vivienda La Cecilia tenían una causa común: la reconstrucción y desarrollo social del eje cafetero y, en esas condiciones, qué razón lógica o jurídica puede presentarse para eludir responsabilidades por un proyecto de vivienda que el Gobierno Nacional quiso adelantar para favorecer a las víctimas del desastre natural y que no se ejecutó en su totalidad, pese a la confianza contractual en ellos depositada.

En conclusión, al estar comprometida la responsabilidad de los demandados en detrimento o violación de los derechos colectivos a que alude la demanda, es del caso mantener la providencia recurrida, en aras de garantizar el pleno goce de los derechos colectivos señalados por la actora: la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y a la realización de las construcciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 15 de junio de 2004.

2. En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMÍTASE copia auténtica de esta decisión a la Defensoría del Pueblo.

3. Ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Cúmplase.

Magistrados: María Elena Giraldo Gómez—Ruth Stella Correa Palacio—Alier Eduardo Hernández Enríquez—Germán Rodríguez Villamizar—Ramiro Saavedra Becerra.

(1) (sic)

(2) Sentencia C-215 de 1999.

(3) AP-001 de 2000, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

(4) AP-001 de 2000, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

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