Sentencia 6341 de octubre 11 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 6341

Consejero Ponente:

Dr. Camilo Arciniegas Andrade

Autoridades Nacionales

Actor: Carlos Iván Fernández Hernández

Bogotá, D.C., oncedeoctubrededosmiluno.

Se decide sobre la demanda de nulidad formulada por Carlos Iván Fernández Hernández contra el artículo 8º de la Resolución 3333 de 1991 (6 de diciembre), expedida por el director general de aduanas, por la cual “se establece el procedimiento relativo al tránsito aduanero”.

1. La demanda.

1.1. El acto acusado.

La Resolución 3333 de 1991 fue expedida por el director general de aduanas invocando las atribuciones conferidas en el artículo 3º, literal e), del Decreto 2649 de 1988, en concordancia con lo previsto en el Decreto 2402 de 1991. El artículo 8º impugnado, dispone, palabra por palabra:

“ART. 8º—Cancelación de la garantía. La aduana de ingreso o de partida cancelará la garantía cuando se pruebe a satisfacción la terminación del régimen. En caso contrario, se hará efectiva dicha garantía, sin perjuicio de las demás sanciones que corresponda conforme a lo establecido en las normas aduaneras”.

1.2. Normas violadas y concepto de la violación.

El actor cita como violados los artículos 6º, 29, 152 y 189, numeral 11, de la Constitución Política; 4º del Decreto 2402 de 1991; 316 del Decreto 2666 de 1984; 8º, 10, 11, 12 y 13 del Decreto 1750 de 1991; y 66 de la Ley 153 de 1887, por los conceptos que enseguida se sintetizan.

1.2.1. Sostiene que el Director de Aduanas Nacionales puede impartir instrucciones o expedir resoluciones para el servicio, pero no puede, por falta de competencia, establecer procedimientos (art. 189-11 de la Constitución).

1.2.2. Aun aceptando que dicho funcionario gozara de potestad reglamentaria, habría excedido lo previsto en el artículo 4º del Decreto 2402 de 1991 —derogatorio del artículo 114 del Decreto 2666 de 1984— según el cual en caso de incumplimiento del régimen de tránsito se hará efectiva la garantía, pero entendiéndose, obviamente, que el incumplimiento no se presume sino que se declara.

1.2.3. El artículo demandado contraviene lo previsto, en materia procesal, en el artículo 316 del Decreto 2666 de 1984, pues la declaración expresa o incluso “presunta” de un incumplimiento no puede constituir un acto definitivo. Así mismo, viola los artículos 7º, 8º, 10, 11, 12, y 13 del Decreto 1750 de 1991, que establecen el procedimiento que debe regir la declaración de incumplimiento, señalando, tácitamente, que no existirá incumplimiento presunto.

1.2.4. Se violan los artículos 6º y 152 de la Constitución Política, cuando una instrucción administrativa crea obligaciones a cargo de los administrados, concretamente, la de demostrar el cumplimiento del tránsito aduanero, siendo así que dicha obligación solo podría provenir de una disposición legislativa.

1.2.5. Se infringe el artículo 66 de la Ley 153 de 1887, pues solamente la ley puede establecer presunciones.

1.2.6. Se desconocen los siguientes principios contenidos en el artículo 29 de la Constitución Política:

el hecho sancionable tiene que estar definido en la ley;

la presunción de inocencia, pues el incumplimiento no puede presumirse;

la carga de la prueba y el debido proceso, pues sin proceso previo no hay lugar a declarar incumplimiento alguno.

Concluye que es verdad que hacer exigible una garantía no es un acto sancionatorio, ya que la misma es otorgada para caucionar el cumplimiento de una obligación; pero ello no permite invertir la carga de la prueba en lo que hace a la demostración del incumplimiento.

2. Defensa del acto acusado.

El apoderado de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) señala que el artículo 12 del Decreto 2402 de 1991 determinó que el director general de aduanas implementaría por reglamento la aplicación de las disposiciones internacionales que tratan del tránsito internacional de mercancías, siempre que no lo impidan las normas nacionales e interese al desarrollo económico del país. Anota que los artículos 112 a 137 del Decreto 2666 de 1984, con las modificaciones introducidas por el Decreto 2402 de 1991, fueron derogados por el Decreto 2295 de 1996, y este, a su vez, lo fue por el artículo 571 del Decreto 2685 de 1999.

Responde a los cargos así:

2.1. La Resolución 3333 de 1991, como se lee en su preámbulo, es un instructivo. La primera parte de su artículo 8º, en cuanto prevé que “la aduana de ingreso o de partida cancelará la garantía cuando se prueba a satisfacción la terminación del régimen”, se limita a contemplar el caso en que la operación finaliza normalmente, evento en el cual debe cancelarse la garantía, sin necesidad de formalidad alguna. La segunda parte, donde se dispone que “en caso contrario, se hará efectiva la garantía”, no es más que la consecuencia lógica del incumplimiento. El interesado cuenta con la oportunidad para discutir la decisión de la aduana, máxime cuando es admitido probar la fuerza mayor.

2.2. La Resolución 3333 no establece ninguna presunción, y no pasa de ser una orientación a los funcionarios de la aduana, ceñida a la lógica y a las normas generales.

2.3. Frente al cargo de violación de los artículos 6º y 152 de la Constitución Política, aduce que el actor los interpreta desacertadamente, porque no tienen el alcance de dejar sin soporte los derechos y obligaciones pactados en los convenios de la administración con particulares.

Señala que el artículo 66 de la Ley 153 de 1887 no regula la materia de este asunto y menos establece una presunción.

No se ha infringido el artículo 29 de la Constitución porque la instrucción acusada expresa un razonamiento ajustado a la ley, encaminado a orientar a los funcionarios en el cumplimiento de sus deberes.

3. Alegato del Ministerio Público.

El Ministerio Público, en la persona de la procuradora primera delegada ante esta corporación, observa que por haber desaparecido del ordenamiento jurídico los fundamentos de derecho de la Resolución 3333 de 1991 se ha producido el decaimiento del acto acusado, en los términos del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, lo que no afecta su validez, pero sí su ejecutividad, aunque dejando a salvo su presunción de legalidad.

De todas maneras, al juzgarse la validez del acto acusado se concluye que por motivos de seguridad fiscal es indispensable que quienes intervienen en las operaciones de tránsito aduanero extiendan las debidas garantías para respaldar tanto el pago de los tributos aduaneros como la finalización de dicha modalidad dentro de los plazos establecidos. Por esta razón, una vez cumplidas satisfactoriamente las operaciones de tránsito aduanero la norma acusada habilitaba a la aduana de ingreso o de partida, bien para cancelar la garantía por haber desaparecido su razón de ser, o bien, para exigirla en caso de incumplimiento, según lo previsto en la legislación comercial.

3. Consideraciones de la Sala.

El actor considera, en síntesis, que el director general de aduanas, careciendo de competencia, creó en el artículo 8º de la Resolución 3333 de 1991, en primer lugar, un procedimiento para hacer efectivas las garantías cuando se incumpla el régimen de tránsito aduanero; y en segundo lugar, estableció la obligación de demostrar el cumplimiento, y, por lo tanto, instituyó un incumplimiento presunto.

La Sala pone de presente que la Resolución 3333 de 1991, tal como se expresa en su encabezado, fue expedida con fundamento en lo dispuesto en el artículo 3º, literal e), del Decreto 2649 de 1988, “Por el cual se determinan la estructura y funciones de la dirección general de aduanas y del fondo rotatorio de aduanas", que dice así:

“ART. 3º—Son funciones del director general

...

“e) Expedir los actos administrativos que le corresponda, dictar las instrucciones y reglamentaciones necesarias para facilitar y permitir el debido cumplimiento de las disposiciones legales, y establecer los procedimientos que se requieran para tal efecto”.

Para la Sala, según la norma transcrita, el director general de aduanas tenía plena competencia para expedir el acto acusado, que no pasa de ser una instrucción a las aduanas sobre los eventos en que deben cancelar o, en su caso, hacer exigibles las garantías constituidas para afianzar las obligaciones originadas en operaciones de tránsito aduanero.

El director general de aduanas no estableció en el acto acusado ningún procedimiento, aunque bien podía hacerlo con apoyo en la norma transcrita, en cuanto resultara necesario para facilitar el cumplimiento de las disposiciones legales.

Como lo ha precisado la Sala, a términos del artículo 112 del Decreto 2666 de 1984 (según fue modificado por el artículo 2º del Decreto 2402 de 1991), el tránsito aduanero es el régimen que permite el transporte de mercancías nacionales o extranjeras, de una aduana a otra, bajo control aduanero. Según el artículo 114 ibídem, debe prestarse una garantía “por la terminación del régimen”, previo otorgamiento de una garantía que afiance la correcta ejecución de la operación y su terminación dentro del plazo autorizado (Sent. jun. 15/2000, exp. 6048, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero).

Respecto de la terminación del régimen de tránsito, el artículo 119 del Decreto 2666 de 1984 establecía, que tiene lugar, entre otros eventos, con la presentación conforme de la mercancía en la aduana de destino, caso en el cual procede la devolución de la garantía contra la entrega de la declaración de tránsito en la aduana de partida, o mediante la comunicación oficial por telefax o radiograma del administrador de la aduana de destino al de la aduana de partida. En consecuencia, cuando el artículo 8º de la Resolución 3333 de 1986 dispone que se cancele la garantía cuando se pruebe a satisfacción la terminación del régimen, no hace cosa distinta de reiterar la obligación del declarante en este sentido, cumplida la cual debe devolverse la garantía.

El acto acusado no establece ninguna presunción de incumplimiento. Se limita a reiterar que el declarante, a quien se ha concedido el régimen excepcional de tránsito aduanero, tiene el deber de demostrar a la aduana el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha operación.

De otra parte, dicha prescripción en nada excede, como lo afirma el actor, lo dispuesto por el artículo 4º del Decreto 2402 de 1991, según el cual, En caso de incumplimiento del régimen además de hacer efectiva la garantía, las propias mercancías en tránsito responderán por los derechos de importación y demás gravámenes que pudieren afectarles en su despacho para consumo” (las negrillas no son del texto) y, bien por el contrario, reafirma la obligación que tienen las autoridades aduaneras de proceder a hacer efectiva la garantía, cuando el interesado no demuestra que el régimen de tránsito aduanero terminó satisfactoriamente.

En orden a la afirmación de que la norma acusada contraviene lo dispuesto en el artículo 316 del Decreto 2666 de 1984, porque no siendo la declaración de incumplimiento un acto definitivo mal podría concederse contra ella los recursos de reposición y apelación, la Sala considera que el acto acusado nada dispuso en materia de recursos, pues se limitó a señalar que en caso de incumplimiento, la autoridad aduanera hará efectiva la garantía. Ahora bien, si se tiene presente que la garantía es un contrato celebrado a favor de la DIAN en que se estipula que el garante pagará la obligación del afianzado, es claro que, en caso de incumplimiento, bastará a dicha entidad con exigirle al garante que honre su obligación. Desde luego que la voluntad de la administración en este sentido ha de plasmarse en un acto administrativo, sujeto a los recursos previstos en los artículos 316 y 317 del Decreto 2666 de 1984.

También aduce el demandante que el artículo 8º de la Resolución 3333 de 1991 desconoce lo previsto en los artículos 7º, 8º, 10, 11, 12 y 13 del Decreto 1750 de 1991, los cuales contienen el procedimiento para la investigación y sanción de las infracciones aduaneras de contrabando y especiales. Para la Sala, es claro que las normas invocadas no conciernen a la forma como deben hacerse efectivas las garantías en caso de incumplimiento del régimen de tránsito aduanero y, por lo tanto, no fueron violadas por el acto acusado.

Todo lo anterior conduce a desestimar la alegada violación de los artículos 6º, 29 y 152 de la Constitución Política, los cuales, respectivamente, disponen que los servidores públicos serán responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones; que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas; y que mediante las leyes estatutarias el Congreso regulará, entre otras materias, los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección. Ello, porque el director general de aduanas sí tenía competencia para expedir la norma acusada, pues ejerció la facultad a él conferida en el artículo 3º, literal e), del Decreto 2649 de 1988; no creó ni modificó procedimiento legal alguno; ni menoscabó el derecho de defensa de los interesados, pues se contrajo a instruir a sus subordinados para que, en caso de incumplimiento del régimen de tránsito, hagan efectivas las garantías constituidas al efecto.

No se accederá, por lo tanto, a las pretensiones de la demanda.

En fuerza de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE la súplicas de la demanda.

DEVUÉLVASE a la parte actora el depósito constituido para gastos ordinarios del proceso, por no haberse utilizado.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 11 de octubre de 2001.

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