Sentencia 6350-05 de marzo 22 de 2007 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000 23 25 000 1999 05674-01 (6350-05)

Consejera Ponente:

Dra. Ana Margarita Olaya Forero

Autoridades nacionales

Apelación sentencia

Actor: Luis Alberto Ramírez Galindo

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil siete.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de enero de 2005, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso instaurado contra la Beneficencia de Cundinamarca.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El presente asunto se trata de establecer la legalidad de la Resolución 294 del 21 de abril de 1999, por la cual el gerente general de la Beneficencia de Cundinamarca, declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de profesional universitario, subgerencia comercial, código 3100, grado 04.

Para la resolución de este proceso es necesario traer a colación las pruebas del mismo, y así poder analizar la situación particular del actor.

Obra en el plenario constancia emanada de una profesional especializada de la oficina de recursos humanos de la Beneficencia de Cundinamarca, en la que se establece que el actor prestó sus servicios a la entidad mencionada desde el 15 de noviembre de 1995 hasta el 23 de abril de 1999, desempeñando al momento del retiro el cargo de profesional universitario, subgerencia comercial.

En ese mismo oficio se señaló que la “Beneficencia de Cundinamarca es un establecimiento público del orden departamental con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonial, sometida a la tutela gubernamental prevista en la ley, la cual para todos los efectos pertinentes, será ejercida por la secretaría para el desarrollo social del departamento o quien haga sus veces. Que la normatividad vigente es el Decreto 2202 del 30 de septiembre de 1998” (fl. 4).

Según respuesta del 28 de noviembre de 2000, el jefe de departamento de recursos humanos, al Oficio 4158 emanado del Tribunal de Cundinamarca, consta que el actor laboró al servicio de la entidad así:

“Del 11 de septiembre de 1996 al 2 de enero de 1997.

Nombramiento en provisionalidad como profesional universitario grado 03 de la subgerencia de bienes y legados.

Del 13 de enero de 1997 al 30 de noviembre de 1997. Nombramiento en provisionalidad y luego en período de prueba como profesional universitario grado 03 de la subgerencia de bienes y legados.

Del 1º de diciembre de 1997 hasta el 23 de abril de 1999. Como profesional universitario grado 04, de la subgerencia comercial.

Que una vez revisada la hoja de vida del actor, se pudo establecer que al momento de suscribir el contrato de trabajo 059 del 1º de diciembre de 1997, asumió las funciones de profesional universitario, subgerencia comercial, código 3100 grado 04.

Que con anterioridad a este cargo, el actor desempeñaba el cargo de profesional universitario, código 3100, grado 03 de la subgerencia de bienes y legados” (fls. 134-135).

Así mismo, a folio 73 del anexo I, Se observa la Resolución 593 29 de abril de 1997, mediante la cual el gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, nombró al actor en período de prueba, por el término de 6 meses, en el cargo de profesional universitario código 3100, grado 03, de la subgerencia de bienes y legados, por haber ocupado el primer puesto de la lista de elegibles, que resultaba de la convocatoria 080 del 18 de diciembre de 1996, efectuada por la entidad para proveer dicho cargo.

A folio 119 del cuaderno principal se observa una certificación de fecha 10 de febrero de 2004, emanada de la jefe del departamento de recurso humano de la beneficencia, mediante la cual da constancia de que el actor estaba inscrito en carrera administrativa.

De igual manera, a folio 96 del anexo I, obra copia auténtica del contrato individual de trabajo Nº 059 suscrito el 1º de diciembre de 1997, entre la beneficencia y el actor, en el que se observa que este fue contratado para desempeñar funciones como profesional universitario código 3100 grado 04, dependiente de la subgerencia comercial.

Y por último, mediante la Resolución 294 del 21 de abril de 1999, proferida por el gerente general de la Beneficencia de Cundinamarca, se declaró insubsistente al actor en el cargo de profesional universitario, subgerencia comercial.

De las pruebas hasta aquí relacionadas se colige que:

— El actor laboró en provisionalidad como profesional universitario, dependiente de la subgerencia de bienes y legados, al servicio de la entidad demandada del 11 de septiembre de 1996 al 2 de enero de 1997.

— Que de la misma manera permaneció vinculado del 13 de enero de 1997 al 30 de noviembre de 1997.

— Que posteriormente, al haber a aprobado el concurso abierto convocado por la entidad, fue nombrado en dicho cargo, en período de prueba, por 6 meses.

— Que el 17 de diciembre de 1997, quedó inscrito en el escalafón de la carrera administrativa.

— Que sin procedimiento legal alguno, el actor pasó a suscribir contrato de trabajo, para luego ser declarado insubsistente en su nombramiento, acto impugnado y objeto de la presente litis.

Ahora, devolviéndonos a analizar la certificación que obra a folio 119 del proceso, emanada de la jefe del departamento de recurso humano de la beneficencia, se observa lo siguiente:

“Desde su inscripción en el registro público de empleados de carrera administrativa en el cargo de profesional universitario código 3100, grado 03 del 17 de diciembre de 1997 en el folio 177 y número de orden 7815 expedida el 3 de enero de 1998 no fue nombrado ni posesionado en empleo de libre nombramiento y remoción.

Que su última vinculación se realizó mediante contrato a término indefinido Nº 059 del 1º de diciembre de 1997 por medio del cual se contrató al demandante para desempeñar las funciones de profesional universitario código 3100 grado 04 dependiente de la subgerencia comercial”.

De este modo, se observa que la certificación anterior, es un documento que fue expedido por una funcionaria pública, y por ende, se encuentra asegurado por la presunción de legalidad que ampara a los actos emanados de esta clase de signatarios, sin que fuera controvertida por la parte demandada, ni tachada de falsa en el plenario.

Por lo que se advierte entonces, la construcción de esta prueba documental con validez y eficacia, requisitos importantísimos para lograr los efectos previstos por la ley, dado que por un lado, la referida constancia fue consignada con la rúbrica de la funcionaria, el 10 de febrero de 2004, expresando en dicho proveído lo encontrado por ella luego de la revisión de la hoja de vida del actor; y por otro, porque al no tener argumento en contrario, debe dársele plena credibilidad por tratarse de un documento público, el cual teniendo un contenido trascendental para las resultas del proceso, sirve como elemento fundamental para llegar a la convicción de que efectivamente el actor se encontraba inscrito en carrera administrativa y no se le dio el tratamiento de tal.

De acuerdo a lo probado en el proceso, para la Sala es innegable que el actor, accedió a la administración al cargo de profesional universitario código 3100 grado 04, a través de concurso público, el cual superó y por ende fue nombrado en período de prueba (fI. 73, anexo 1); y al obtener calificaciones óptimas (fls. 94-91, anexo 1), fue inscrito en carrera administrativa, afirmación plasmada en la certificación emanada de la entidad.

Es necesario resaltar que para la época para la cual el actor participó en el concurso, año de 1997, la entidad era un establecimiento público (fI. 74). Es decir que por ministerio de la ley, se vinculó a la entidad a través de una relación legal y reglamentaria y además, logrando su inscripción en la carrera administrativa.

Mediante el Decreto 2865 del 11 de noviembre de 1997, se transformó la Beneficencia de Cundinamarca en empresa industrial y comercial del departamento, ordenando que de acuerdo a la normatividad constitucional y legal vigente cambiara el carácter de vinculación de los servidores públicos al servicio de la entidad, de empleados públicos a trabajadores oficiales.

Posteriormente, el Gobernador de Cundinamarca expidió el Decreto 2202 del 30 de septiembre de 1998, por el que transformó nuevamente la entidad de empresa industrial y comercial del departamento en establecimiento público del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonial, sometida a la tutela gubernamental prevista en la ley.

Pues bien, con base en las anteriores precisiones es menester traer a colación la sentencia de fecha de 27 de febrero de 2003, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, con ponencia del Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado y recaída en el proceso 3043-2002, en la cual al resolverse un caso de contornos similares al de estudio, se dijo:

“De acuerdo con lo antes expuesto, se llega a la conclusión que desde la época en que la actora ingresó a prestar sus servicios a la entidad demandada en período de prueba y luego con los sucesivos cambios en su denominación (establecimiento público - empresa industrial y comercial - establecimiento público), la actividad que ha desarrollado la Beneficencia de Cundinamarca, ha sido la misma: “eminentemente social”. No podía catalogarse dicha actividad como de naturaleza industrial o comercial; de ahí que en un lapso más bien breve, la Asamblea de Cundinamarca debió facultar al gobernador del departamento para transformar entidades descentralizadas y en ejercicio de esas facultades, volviera a calificarla como establecimiento público.

Jurídicamente no era viable transformar la Beneficencia de Cundinamarca de establecimiento público a empresa industrial y comercial por las razones ya expuestas. La misma argumentación, sirve para afirmar que esta circunstancia tampoco afectaba la naturaleza de la relación laboral del empleado.

Obsérvese que la actora concursó y fue nombrada en período de prueba en el cargo secretaria, código 5130, grado 07; suscribió el contrato de trabajo para desempeñar las mismas funciones y su desvinculación se produjo bajo una supuesta vinculación como trabajadora oficial. Con tal proceder, la entidad demandada desconoció que la esencia de la relación laboral fue la misma, es decir, en asuntos como el presente, opera el principio mínimo fundamental que informa el derecho al trabajo: “Primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (C.P., art. 53).

En resumen, la Sala concluye que aunque en este proceso los actos que transformaron la naturaleza jurídica de la Beneficencia de Cundinamarca no son objeto de controversia, dicha transformación resultó inane porque no pudo afectar la situación de la demandante quien luego de superar las etapas del proceso de selección, fue nombrada en período de prueba y calificada satisfactoriamente”.

Ahora bien, debe precisarse que la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que al transformarse un establecimiento público del orden departamental en empresa industrial y comercial, se modifica la naturaleza de la relación laboral, pues mientras que en el establecimiento público, por regla general sus servidores se consideran empleados públicos, en la empresa industrial y comercial, son catalogados trabajadores oficiales.

No obstante lo anterior, debe decir la Sala que en el sub lite, si bien es cierto que el actor fue vinculado inicialmente por relación legal y reglamentaria, posteriormente se transformó mediante contrato de trabajo con la empresa industrial y comercial de la Beneficencia de Cundinamarca, constituida mediante el Decreto 2865 del 11 de noviembre de 1997; también lo es, que según los lineamientos previstos en el artículo 7º de la Ley 27 de 1992, vigente al momento del referido cambio de naturaleza de la entidad, el actor aún continuaba con sus derechos de carrera administrativa por cuanto no se vislumbró la consecución de ninguna de las causales previstas en dicho precepto para la pérdida de los mismos.

Por tanto, en este caso en particular, debe decirse que el actor no podía ser retirado sin el procedimiento previo establecido en la ley, para el retiro de los empleados en carrera, ya que a pesar de habérsele declarado insubsistente en su nombramiento dándosele tratamiento de un empleado público con vinculación de carácter de provisional, ese retiro debía efectuarse en una de las siguientes situaciones: la destitución, como consecuencia de un proceso disciplinario o por la calificación insatisfactoria, como resultado insuficiente de la prueba eventual o definitiva que le hiciera la administración al empleado, de acuerdo con la ley.

De esta manera, es menester señalar que si bien las entidades del Estado cuentan con medios legales para efectuar cambios internos en sus plantas de personal, producto de los cuales eventualmente se repercuten en reestructuraciones, fusiones, supresiones o retiros de cualquier otra índole, también es cierto que ellas, deben propender porque efectivamente se lleven a cabo todas las garantías establecidas en la Constitución Política de 1991, para los empleados públicos, pues estos de ninguna manera pueden sufrir los traumatismos generados por los cambios de naturaleza de una entidad que sin razón alguna y de manera irresponsable deja de lado los derechos de sus funcionarios.

Como se evidencia, atrás quedó el paradigma positivista que se traduce en el planteamiento de Montesquieu, que asigna al juez un lugar estrechamente subordinado, predicando que los juicios no deben ser más que “un texto preciso de la ley” y que los jueces “no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza de la ley ni el rigor de ella”. Hoy está claro que la juris dictio no podría limitarse a la legis dictio; la legalidad se articula con los derechos de los ciudadanos, pues el imperio de la ley a la que se somete el juez, según el artículo 230 superior es en la Constitución misma, imperio de la ley y del derecho, comoquiera que el concepto básico constitucional que finca toda la parte programática del mismo ordenamiento, es el Estado social de derecho y no simplemente el Estado de derecho.

No puede entenderse entonces, cómo el esfuerzo de un funcionario que ha superado todas las etapas de un concurso público y logre obtener la relativa estabilidad que otorga la carrera administrativa a quienes como él, se destacan por el buen cumplimiento del deber, lo cual se vislumbra con sus excelentes calificaciones, termine derrumbándose con los cambios que abruptamente realizó la entidad en su naturaleza jurídica, volviendo incluso a la inicial, y desprotegiendo los derechos que ya se habían reconocido.

En efecto, en el sub judice, insiste la Sala en que el retiro del servicio del actor con la consecuente pérdida de derechos de carrera no podía suceder porque así como no puede predicarse la existencia de una inscripción automática en la carrera para ingresar al escalafón, y así tener acceso a la relativa estabilidad que ella le brinda, tampoco puede hablarse de la existencia de un retiro automático de la carrera y menos aun cuando la entidad para la cual se laboraba vuelve a tener la naturaleza jurídica con la que inicialmente se había creado y que en últimas, es en donde se había adquirido dicho estatus (Beneficencia de Cundinamarca como establecimiento público).

En consecuencia, habiéndose aceptado por la misma entidad en certificaciones que obran a folios 119 y 134 del proceso, que el actor estaba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa y que la Beneficencia de Cundinamarca, volvió a convertirse en establecimiento público, con la consecuente vinculación de sus servidores como empleados públicos, indica que el retiro del actor no se efectuó conforme a la legalidad de las normas relativas a la carrera administrativa, debiendo haberlo hecho.

En ese sentido, es viable revocar la providencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, para en su lugar, acceder a las mismas, declarando la nulidad del acto acusado y el consecuente reintegro del actor al cargo en el cual se encontraba inscrito en el escalafón de la carrera administrativa.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 20 de enero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las súplicas de la demanda, dentro del presente proceso; y en su lugar, se ordena lo siguiente:

DECLÁRASE la nulidad de Resolución 294 del 21 de abril de 1999, proferida por el gerente general de la Beneficencia de Cundinamarca, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Luis Alberto Ramírez Galindo en el cargo de profesional universitario, subgerencia comercial, código 3100 grado 04.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se dispone lo siguiente:

ORDÉNASE a la Beneficencia de Cundinamarca a reintegrar al señor Luis Alberto Ramírez Galindo identificado con la cédula de ciudadanía 79’354.531 de Bogotá, en el cargo de profesional universitario código 3100 grado 03, para el cual fue inscrito en carrera administrativa.

ORDÉNASE a la Beneficencia de Cundinamarca a reconocer y pagar al señor Luis Alberto Ramírez Galindo, los haberes dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro.

ORDÉNASE a la Beneficencia de Cundinamarca pagar la suma insoluta o dejada de pagar, una vez efectuados los descuentos de rigor, que será objeto de ajuste de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, desde la fecha en que se dejó de pagar la obligación correspondiente hasta la ejecutoria de esta sentencia, dando aplicación a la siguiente fórmula:

 

Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de pagar al señor Luis Alberto Ramírez Galindo por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta fecha de sentencia por el índice inicial existente a la fecha de exigibilidad de la respectiva obligación.

ORDÉNASE el respectivo descuento de las sumas que hubiere cancelado la entidad demandada al actor, a título de indemnización y la que hubiera devengado en los cargos públicos que coincidan o se crucen con el lapso que abarca la condena, que no podrán exceder el monto de esta.

La Beneficencia de Cundinamarca cumplirá la sentencia en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y publíquese en los anales del Consejo de Estado.

Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

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