Sentencia 638-2008 de julio 30 de 2009 

• CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

EXTRACTOS: «El asunto se contrae a establecer a quién le asiste mejor derecho a sustituir la asignación de retiro del causante, si a quien actúa, comparece y acredita su condición de cónyuge sobreviviente o a quien actúa, comparece y acredita su condición de compañera permanente.

Debe decir la Sala, en primer lugar, que la normatividad que rige el asunto en debate es, en principio, el Decreto 1213 de 1990, por tratarse de un régimen especial, exceptuado de la Ley 100 de 1993.

Del marco normativo.

Debe la Sala precisar en primer lugar que, los artículos 76, 77, y 78 del Decreto 1029 de 1994 no son aplicables al caso particular, bajo los supuestos considerados por el a quo, en cuanto que, dicha normatividad se refiere al “régimen de asignaciones y prestaciones para el personal de nivel ejecutivo de la Policía Nacional”, y el causante ostentaba la condición de agente (r) del departamento de Policía de Santander.

El Decreto 1213 de 1990 (4) en sus artículos 131 y 132 establece:

“ART. 132.—Orden de beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de un agente de la Policía Nacional en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión, se pagarán según el siguiente orden preferencial:

a) La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley.

b) Si no hubiere cónyuge sobreviviente la prestación se dividirá por partes iguales entre los hijos.

c) Si no hubiere hijos, la prestación se dividirá así:

— Cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge.

— Cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales.

d) Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, las prestaciones se dividirán entre los padres, así:

— Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación los padres.

— Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción.

— Si el causante es hijo extramatrimonial la prestación se dividirá en partes iguales entre los padres.

— Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptivos en igual proporción.

— Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén, a sus hermanos menores de dieciocho (18) años.

— Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos.

— A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuge, la prestación corresponderá a la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional”.

De acuerdo con la normativa en precedencia, la legitimación para sustituir la asignación de retiro radica en el cónyuge supérstite.

Ahora bien, frente a la aplicación e interpretación del Decreto 1213 de 1990, la Sala en anteriores oportunidades ha precisado, que dicha interpretación debe hacerse atendiendo lo previsto en la Constitución Política de 1991, a partir de la cual tomó especial importancia bajo un marco de igualdad jurídica y social, la familia constituida por vínculos naturales.

Esta orientación fue expresada en sentencia del 28 de agosto de 2003 al definir la sustitución pensional de una asignación de retiro en el régimen prestacional de la policía, con la siguiente argumentación:

“5.4. La sustitución de la asignación de retiro en el régimen prestacional de la Policía Nacional.

Si bien el artículo 132 del Decreto 1213 del 8 de junio de 1990, por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, no incluía a la compañera permanente entre los beneficiarios de la sustitución en la asignación de retiro, la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, cuyo artículo 42 protege la institución familiar surgida tanto del vínculo matrimonial como de la relación marital de hecho, introdujo un cambio significativo en la forma como debe darse aplicación al artículo 132.

Este cambio consiste en que debe reconocerse a la compañera permanente el derecho a la sustitución pensional. Los artículos 13 y 42 de la Constitución Política permiten afirmar la legitimidad de la compañera permanente para reclamar su derecho a la sustitución pensional. Ella goza de los mismos derechos prestacionales que le corresponden a la cónyuge supérstite, posición que fue afirmada por los desarrollos normativos ulteriores en materia de régimen de personal de la Policía Nacional.

En este sentido puede verse el artículo 110 del Decreto 1029 de 1994, por el cual se expidió el régimen de asignaciones y prestaciones para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que, en lo pertinente, dice:

“ART. 110.—Definiciones. Para los efectos legales de este estatuto se entiende por:

“Familia. Es la constituida por el cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, lo mismo que por sus hijos menores de veintiún (21) años, los estudiantes hasta la edad de veinticuatro (24) años y los hijos inválidos absolutos, siempre y cuando unos y otros dependan económicamente del miembro del nivel ejecutivo (…)”.

“ART. 111—Reconocimiento derechos prestacionales. A partir de la vigencia de este decreto, los derechos consagrados en los decretos ley números 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 para el cónyuge y los hijos de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se reconocerán y pagarán a la familia, de conformidad con la definición contenida en el artículo 110 de este decreto”.

Si bien el Decreto 1029 de 1994, que reconoce a la familia de hecho, puede aplicarse, en principio, sólo al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el artículo 111 de esta misma disposición extendió los alcances del concepto de familia de hecho a todos los miembros de la institución armada referida, lo cual constituye una determinación que respalda el derecho de los compañeros permanentes para reclamar la sustitución pensional.

Se agrega a lo anterior que otras disposiciones de alcance general ya reconocían a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional, tal como aparece en las leyes 12 de 1975 (art. 1º), 113 de 1985 (art. 2º), 71 de 1988 (art. 3º) y 100 de 1993 (art. 74). Estos desarrollos normativos permiten advertir una tendencia muy clara del derecho colombiano respecto al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes” (5) .

Así las cosas, la Sala deberá resolver el problema jurídico aquí planteado teniendo en cuenta el criterio de amparo y protección de los derechos de los compañeros permanentes.

Del derecho a la sustitución pensional.

La jurisprudencia ha reiterado que el derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección a los familiares del trabajador pensionado, ante el posible desamparo en que puedan quedar por razón de la muerte de este.

El derecho a la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea impelido a soportar no solo la carga espiritual que proviene del dolor por la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar, sino aquella carga material que implica asumir de manera individual las obligaciones que conlleva el mantenimiento propio y el de la familia, por lo cual se ha considerado que el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes.

Así, la Corte Constitucional, en la sentencia T-1103 de 2000, señaló la siguiente línea jurisprudencial:

“En la sentencia T-190 de 1993 se definió el contenido y alcances de ese derecho prestacional, de la siguiente manera:

“La sustitución pensional, de otra parte, es un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho. Los beneficiarios de la sustitución de las pensiones de jubilación, invalidez y de vejez, una vez haya fallecido el trabajador pensionado o con derecho a la pensión, son el cónyuge supérstite o compañero(a) permanente, los hijos menores o inválidos y los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado (L. 12/75, art. 1º y L. 113/85, art. 1º, par. 1º). La sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post mortem del status laboral del trabajador fallecido”.

“De esta manera, la familia, núcleo e institución básica de la sociedad de conformidad con los artículos 5º y 42 superiores, constituye el bien jurídico tutelable en el derecho prestacional a una sustitución pensional, debiendo ser amparada integralmente y sin discriminación alguna. Por ello, la protección que se deriva de ese derecho abarca sus distintas formas de configuración, es decir la que se forma a través del vínculo del matrimonio o mediante el vínculo emanado de la voluntad de establecer una unión marital de hecho (...)”.

El tratamiento jurídico que se predica para las distintas formas familiares constitucionalmente aceptadas, es igualmente aplicable a sus integrantes, como sería el caso de la cónyuge y la compañera permanente. La Corte (6) sobre el particular ha aseverado lo siguiente:

“En ese orden de ideas, todas las prerrogativas, ventajas o prestaciones y también las cargas y responsabilidades que el sistema jurídico establezca a favor de las personas unidas en matrimonio son aplicables, en pie de igualdad, a las que conviven sin necesidad de vínculo formal. De lo contrario, al generar distinciones que la preceptiva constitucional no justifica, se desconoce la norma que equipara las formas de unión (art. 42 de la C.P.) y se quebranta el principio de igualdad ante la ley (art. 13, C.P.), que prescribe el mismo trato en situaciones idénticas”.

Así, los derechos de la seguridad social comprenden a cónyuges y compañeros permanentes de la misma manera. El derecho a la pensión de sobrevivientes constituye uno de ellos y respecto de su reconocimiento puede llegar a producirse un conflicto entre los potenciales titulares del mismo. En ese caso, se ha establecido legalmente que el factor determinante para dirimir la controversia está dado por el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte del trabajador pensionado. Así lo recordó esta corporación:

“De lo anteriormente expuesto, puede concluirse que respecto del derecho a la sustitución pensional rige el principio de igualdad entre cónyuges supérstites y compañeros(as) permanentes porque, siendo la familia el interés jurídico a proteger, no es jurídicamente admisible privilegiar un tipo de vínculo específico al momento de definir quién tiene derecho a este beneficio. Por el contrario, la ley acoge un criterio material —convivencia efectiva al momento de la muerte— y no simplemente formal —vínculo matrimonial— en la determinación de la persona legitimada para gozar de la prestación económica producto del trabajo de la persona fallecida” (7) .

En consecuencia, el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a una comprobación material de la situación afectiva y de convivencia en que vivía el trabajador pensionado fallecido, al momento de su muerte, con respecto de su cónyuge o de su compañera permanente, para efectos de definir acerca de la titularidad de ese derecho”.

Bajo el anterior precedente, y a la luz de los artículos 13, 42 y 48 de la Constitución Política, los derechos a la seguridad social comprenden de la misma manera tanto al cónyuge como al compañero o compañera permanente. Así entonces, factores como el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte son los que legitiman el derecho reclamado.

El Consejo de Estado al referirse al tema de la sustitución pensional y al derecho del cónyuge y/o compañero/a permanente a recibirla, en sentencia de 20 de septiembre de 2007 (8) , señaló:

“En otras palabras, el criterio material de convivencia y no el criterio formal de un vínculo ha sido el factor determinante reconocido por la reciente jurisprudencia de la Sala para determinar a quién le asiste el derecho a la sustitución pensional.

Lo fundamental para determinar quién tiene el derecho a la sustitución pensional cuando surge conflicto entre la cónyuge y la compañera es establecer cuál de las dos personas compartió la vida con el difunto durante los últimos años, para lo cual no tiene relevancia el tipo de vínculo constitutivo de la familia afectada por la muerte del afiliado” (9) .

No hay duda entonces, sobre la tendencia en el derecho colombiano al reconocimiento pleno de los derechos de los compañeros permanentes en materia de derechos prestacionales, concretamente en lo que corresponde a la legitimación para el derecho a la sustitución pensional.

Ahora bien, definido el interés legítimo que le asiste al compañero/a permanente en materia de sustitución pensional, debe resolver la Sala en el caso concreto, y bajo el criterio material de convivencia, ayuda y afecto mutuo, a quien le asiste mejor derecho en caso de concurrir simultáneamente en el causante una relación de hecho con aquella nacida en vínculo matrimonial.

Para el efecto se abordará el estudio de los siguientes aspectos, en su orden: i) De la existencia de convivencia simultánea con la cónyuge y la compañera permanente de acuerdo con lo probado en el proceso ii) De las normas aplicables. El principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de la fuerza pública iii) El caso concreto.

i) De la existencia de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, de acuerdo con lo probado en el caso concreto.

Partiendo del criterio de valoración expresado por la Sala, atendiendo a una realidad socialmente ineludible, cuando se presenta conflicto entre los posibles titulares del derecho a la sustitución pensional, factores como: el auxilio o apoyo mutuo, la convivencia efectiva, la comprensión y la vida en común al momento de la muerte son los que legitiman el derecho reclamado.

En el caso concreto, concurren a reclamar el derecho, las señoras María de Jesús Niño Celis, en calidad de cónyuge supérstite, y la señora Herminda Flórez Jaimes, en su condición de compañera permanente del agente (r) Pablo Celis. Para el efecto, allegan ante la administración documentos y declaraciones extraproceso (que no fueron ratificadas como tales dentro de la presente actuación, art. 229 CPC) con los que pretenden acreditar su mejor derecho.

(…).

En punto a la prueba testimonial que resume la Sala, debe precisarse lo siguiente:

1. Observa la Sala que, las actas de las respectivas audiencias carecen de firma conforme lo dispone el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, dicha irregularidad no torna en ineficaz la prueba recaudada, pues el principio de inmediación en la práctica de la prueba se tiene por cumplido, en cuanto que, el juez de primera instancia al proferir la decisión de fondo, valoró y tomó en cuenta los testimonios practicados dentro de las presentes diligencias.

2. Las manifestaciones de los testigos no resultan contradictorias entre sí ni dan muestra de hechos inverosímiles o poco creíbles que le resten mérito y valor a la prueba.

En criterio de la Sala, debe aceptarse que el causante compartió su vida con los dos grupos familiares en forma simultánea.

Si bien no se demostraron las condiciones particulares de la convivencia simultánea, pues cada grupo de testigos sólo se refiere a una familia en particular, y no puede el juez entrar a derivar supuestos que no se encuentran debidamente soportados en el expediente, es indiscutible que el agente (r) Pablo Celis, compartía en vida sus ingresos, y mantenía relaciones de afecto y ayuda mutua, tanto con su esposa como con su compañera permanente.

3. La existencia de una convivencia simultánea, es un hecho que aceptó expresamente la señora María de Jesús Niño en el escrito de contestación de la demanda, tal y como se lee a folio 227 del expediente.

ii) De las normas aplicables. El principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de la fuerza pública.

El régimen prestacional especial vigente para la época en que se causó el derecho no regula la situación particular del derecho a sustituir la pensión en eventos en que existe convivencia simultánea entre cónyuge y compañera permanente.

La Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e de la Constitución Política”, en su artículo 3º, numeral 3.7.2, señaló:

“ART. 3º—Elementos mínimos. ‘Apartes destacados, condicionalmente exequibles’. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la fuerza pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…).

3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular.

En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: (…).

3.7.2. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2 del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

El artículo 6º de la Ley 923 de 2004 consagró el reconocimiento de los beneficios establecidos en dicha norma con retroactividad al 7 de agosto de 2002, para garantizar las situaciones jurídicas consolidadas derivadas de las pensiones de invalidez y sobrevivientes.

A su vez, el Decreto 4433 de 2004, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública”, en su artículo 11, parágrafo 2º, literal b, inciso 3º, establece:

“Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo (…).

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo (…)”.

Del texto de las normas transcritas observa la Sala que, en casos de convivencia simultánea, se prefiere al cónyuge a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes. Se tiene entonces que dicha normatividad privilegia el vínculo familiar regentado bajo el matrimonio.

El principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de la fuerza pública.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este postulado obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e, y 217 de la Constitución Política, en los cuales se estableció que la ley debería determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve el ejercicio de la función pública que desempeñan dichos agentes.

Por regla general se tiene que, las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelve con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, es posible considerar, la aplicación de la normatividad más favorable al trabajador “… en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho…”.

El artículo 47 (modificado por el art. 13 de la L. 797/2003) de la Ley 100 de 1993 establece:

“ART. 13.—Los artículos 47 y 74 quedarán así:

ART. 47.—Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

a) En forma vitalicia, el cónyuge ola compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a.

Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”.

Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, sentencia C-1035 de 2008, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

La Corte Constitucional en sentencia C-1035 de 2008 (10) dijo:

“(…) 10.2.5.4. Teniendo en cuenta que la situación fáctica que describe el apartado demandado es un fenómeno social, la propia Ley 797 contempló con claridad la posibilidad de que existan vínculos simultáneos. No obstante, de acuerdo a la previsión legislativa, en este tipo de circunstancias sólo tienen acceso a la pensión de sobrevivientes quienes tienen un vínculo matrimonial.

10.2.5.5. Frente a esta regulación legislativa, considera la Corte que, de acuerdo al entendimiento de la dimensión constitucional que irradia la figura de la pensión de sobrevivientes, no existe razón alguna para privilegiar, en casos de convivencia simultánea, la pareja conformada por medio de un vínculo matrimonial, sobre aquella que se formó con base en un vínculo natural. Dicho en otras palabras, no se puede argumentar que para proteger la familia como núcleo esencial de la sociedad, se excluyan del ámbito de protección asistencial modelos que incluso la propia Carta ha considerado como tales.

10.2.5.6. Al analizar el criterio con base en el cual, en casos de convivencia simultánea, se prefiere al cónyuge a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, la Corte no encuentra que con la norma se busque alcanzar un fin constitucionalmente imperioso. Es más, la Corte, con base en su propia jurisprudencia, estima que la distinción en razón a la naturaleza del vínculo familiar no puede constituir un criterio con base en el cual, como lo hace la disposición bajo examen, se establezcan tratamientos preferenciales que desconozcan la finalidad legal y constitucional de la pensión de sobrevivientes.

Este planteamiento no es caprichoso. Surge al estudiar en su conjunto la jurisprudencia de esta corporación sobre la materia (supra 8.3 y 8.4), a partir de la cual se puede concluir que las personas que conviven en condición de compañeros permanentes, históricamente han sido menospreciadas a partir de un patrón de valoración cultural que considera que este tipo de nexos familiares —a pesar de estar protegidos constitucionalmente— constituyen vínculos de segundo orden. (…).

10.2.6. En consecuencia, con el fin de eliminar la discriminación advertida y evitar un vacío en la regulación, la Corte considera que los argumentos expresados hasta el momento son suficientes para declarar la constitucionalidad condicionada de la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, únicamente por los cargos analizados, en el entendido que además de la esposa o esposo, también es beneficiario de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente y dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

10.2.7. La adopción de este parámetro, por parte de esta corporación, no es arbitraria. Surge al observar los criterios fijados por el propio legislador en el literal anterior de la norma cuando establece que “Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos(as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido”.

Así, la Corte respetando los criterios hasta ahora definidos por el legislador, centró su análisis exclusivamente en la constitucionalidad de la regulación normativa para reconocer la pensión de sobrevivientes en casos de convivencia simultánea (…)”.

iii) El caso concreto.

Acreditado como se encuentra en el proceso la convivencia simultánea del causante con las señora María de Jesús Niño y Herminda Flórez Jaimes, por un tiempo superior a los 15 años, desde la fecha en que formalizaron el vínculo legal y de hecho, hasta su fallecimiento, acogiendo el criterio adoptado por la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad condicionada del literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido, la Sala acogiendo su propia línea y precedente judicial considera que, bajo un criterio de justicia y equidad, y en teniendo en cuenta, que la finalidad de la sustitución pensional es la de evitar que las personas que forman parte de la familia y que dependen patrimonialmente del causante puedan quedar sumergidas en el desamparo y abandono económico, en el caso concreto, habiéndose acreditado una convivencia simultánea, se resolverá el conflicto concediendo la sustitución de la asignación mensual de retiro que devengaba Pablo Celis, a su cónyuge y a su compañera permanente, distribuido el valor que corresponda en partes iguales entre las mismas, con quienes convivió varios años antes de su muerte, y consolidó un grupo familiar.

Como lo ha precisado la Sala (11) , no existen razones que justifiquen un trato diferente al que aquí se dispone pues concurre el elemento material de convivencia y apoyo mutuo, de manera simultánea, por voluntad propia del causante, en cabeza de la cónyuge y de la compañera.

Del reconocimiento del derecho a la sustitución de la asignación mensual de retiro.

1. A favor de la señora María de Jesús Niño, en su condición de cónyuge supérstite, la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, deberá reconocer dentro de este proceso, el 50% de la asignación mensual de retiro que devengaba el extinto Pablo Celis, desde la fecha de su muerte hasta el 7 de enero de 2008, fecha en la cual según consta en el expediente, falleció la mencionada señora María de Jesús Niño de Celis, en su calidad de beneficiaria de la pensión.

El derecho a la sustitución pensional de la señora María de Jesús Niño no se transfiere, se trata de un derecho que se extingue con el hecho de su muerte. Sin embargo, las mesadas pensionales causadas a favor de la señora María de Jesús Niño, desde el 18 de septiembre de 2000 (fecha de la muerte de su cónyuge, señor Pablo Celis fl. 8), y hasta el 7 de enero de 2008, pasan a formar parte de la respectiva masa herencial.

De otra parte ha de señalar la Sala que, con ocasión del fallecimiento de la señora María de Jesús Niño, al señor José Manuel Celis Niño, en su condición de hijo, no le asiste derecho pensional en la medida en que de acuerdo con lo probado, no se acreditaron los supuestos normativos que eventualmente lo legitimarían en su derecho.

2. A favor de la señora Herminda Flórez Jaimes, en su condición de compañera permanente del causante, la caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, deberá reconocer el 50% de la asignación mensual de retiro que devengaba el extinto Pablo Celis, desde la fecha de su muerte, esto es, el 18 de septiembre de 2000, hasta el 7 de enero de 2008, fecha esta última a partir de la cual, conforme a lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 8º del Decreto 1889 de 1994 (12) , la parte de la pensión inicialmente reconocida a la cónyuge, acrecerá la porción de la compañera permanente, correspondiéndole el 100% de lo que devengaba el causante por concepto de asignación mensual de retiro.

En estas condiciones se impone REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 15 de noviembre de 2007, para en su lugar declarar la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho ordenar el reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación mensual de retiro que devengaba el extinto agente (r) Pablo Celis, distribuida en partes iguales entre su cónyuge, señora María de Jesús Niño de Celis, y su compañera permanente, señora Herminda Flórez Jaimes, de acuerdo con lo señalado en el acápite que antecede».

(Sentencia de julio 30 de 2009. Radicación interna 0638-2008. Magistrado Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve).

(4) Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional.

(5) Referencia: 200012331000199803804 01 Nº Interno: 6082-2002 Actor: María Quintina García Castilla. M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(6) Sentencia T-553 de 1994.

(7) Sentencia T-566 de 1998.

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda. Subsección B. Nº Interno: 2410-2004. Actor: María Lilia Alvear Castillo. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante.

(9) Expediente 13001-2331-000-2000-0129-01. Nº Interno: 4369-2002 Actor: Rosario Domínguez de Cozzarelly, M.P. Tarsicio Cáceres Toro.

(10) Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

(11) Expediente 2410-2004.

(12) “Cuando expire o se pierda el derecho de alguno de los beneficiarios del orden indicado en los numerales anteriores, la parte de su pensión acrecerá la porción de los beneficiarios del mismo orden”.

___________________________________________