Sentencia 6406 de noviembre 19 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

DECLARACIONES EXTRAPROCESO PROTOCOLIZADAS EN ESCRITURA

SON TESTIMONIOS Y NO PRUEBAS DOCUMENTALES

EXTRACTOS: «a) Recuerda la Sala que la recepción de testimonios por fuera del marco de un proceso, está sujeta a ciertas formalidades que dependen de la finalidad que se persiga con ellos. Así, cuando no tengan un propósito judicial, sólo podrán rendirse ante notarios o alcaldes, siendo suficiente para su recepción que el interesado presente la solicitud con sujeción a las formalidades legales, como quiera que, no existiendo litigio, no hay parte contraria que deba convocarse para garantizar su derecho de defensa (CPC, art. 299).

Pero si la declaración del tercero tiene fines judiciales, sus requisitos —y aún, su procedencia— son más exigentes y restrictivos, toda vez que, en línea de principio, deberán recibirse previa citación de la parte contraria y “únicamente a personas que estén gravemente enfermas” (CPC, art. 298). La única excepción a estos condicionamientos se contempla en el señalado artículo 299, que autoriza recepcionar testimonios con fines judiciales ante notarios y alcaldes, sin citación de la parte contraria, cuando estén “destinados a servir de prueba sumaria en determinado asunto para el cual la ley autoriza esta clase de prueba, y sólo tendrán valor para dicho fin”, lo que se justifica plenamente en razón de la naturaleza de esa probanza, como medio probatorio no contradicho.

Ello explica que el Código de Procedimiento Civil, aún antes de la reforma que introdujo el Decreto 2282 de 1989, estableciera que la apreciación en un proceso de ese tipo de declaraciones, esto es, de las que se recibieron con fines judiciales, requiere de su ratificación, como mecanismo indispensable para garantizar, de una parte, el pleno ejercicio del derecho de contradicción, y de la otra, la inmediación del juez del conocimiento en el recaudo del medio de prueba. De allí que el artículo 229 de dicho estatuto, precise que “Sólo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos:… 2. Cuando se hayan recibido fuera del proceso en los casos y con los requisitos previstos en los artículos 298 y 299”, caso en el cual “se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción de testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”, e igualmente que podrá prescindirse de ella cuando las partes de consuno lo soliciten, y “el juez no la considere necesaria”.

Ahora bien, la circunstancia de que esas declaraciones se consignen en un escrito, ello es importante, no transforma el testimonio en prueba documental, en orden a excluirlo de la exigencia de la ratificación, diligencia ésta que, tratándose de documentos declarativos emanados de terceros, sólo es necesaria cuando la parte contraria lo solicite (D. 2651/91, art. 22, num. 2º, hoy L. 446/98, art. 10, num. 2º). Al fin y al cabo, no puede confundirse el documento como continente, que es una cosa, con las manifestaciones vertidas en él, más precisamente, con el acto documentado, en este caso el testimonio.

Esa transmutación —es cierto— no puede ocurrir, porque las disposiciones probatorias, ab antique, han diferenciado esencial y diáfanamente los dos medios de prueba en comento —testimonio y documento—, de suyo, dueños de fisonomía propia y, por contera, de autogobierno y sustantividad, fijándole a cada uno la forma precisa para ser incorporados al plenario.

Sobre este particular, señala la doctrina especializada que, por el aspecto exterior, “el testimonio es un acto y el documento un objeto y, por tanto… el primero es un medio subjetivo y el segundo un medio objetivo de representación”, mientras que, desde la perspectiva de su formación, “la representación documental es inmediata… (y) permanente”, porque el factum que se documenta se refleja directamente en el documento, el cual tiene eficacia “para conservar por sí la huella del hecho representado independientemente de la memoria del hombre”, al paso que la representación testimonial “es mediata… (y) transeúnte”, en cuanto “la individualidad del hecho a representar… se fija inmediatamente en la memoria de un hombre y sólo a través de ésta se reproduce en la representación”, lo que explica que la declaración testifical se limite “a una reconstrucción del hecho representado con elementos puramente subjetivos” (1) , diferencias éstas a las que se agrega, que “El documento puede referirse a hechos pasados, presentes o futuros; en cambio el testimonio hace referencia, siempre, a hechos pasados”; aquel puede ser “exigencia para la existencia de un acto..., mientras que el testimonio no lo es, en ningún caso” (2) ; el primero puede provenir de las partes o de un tercero, mientras que el segundo, stricto sensu, sólo puede emanar de éste, todo lo cual justifica que para la apreciación de un testimonio, itérase, impregnado de una buena dosis de subjetivismo en la evocación de los hechos y caracterizado por la transitoriedad en la fijación de los mismos, el legislador haya previsto que su producción demande la presencia del juez, para que, vox viva, el testigo exprese su relato.

(1) Francesco Carnelutti. La Prueba Civil. Buenos Aires. Arayú. Págs. 118 a 120.

(2) Jairo Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. Ed. Lib. del Profesional. Bogotá. 1994. Pág. 287 y 288.

Si ello es así, como en efecto lo es, mucho menos tiene lugar la aducida transformación de la naturaleza del medio probatorio en cuestión por gracia de la mera protocolización en escritura pública del escrito contentivo de unas pruebas testimoniales extraproceso, porque si esa protocolización no tiene la eficacia de darle al continente de las versiones testimoniales más fuerza o firmeza de la que realmente tiene (D. 960/70, art. 57) —esto es, como demostración viva de esos testimonios extraproceso—, mucho menos puede convertirlos, en puridad, en medio de prueba documental, como si se tratara de un procedimiento o una fórmula, mutatis mutandis, de naturaleza alquimista, detonante de la supuesta metamorfosis.

De lo anterior se desprende, entonces, que las declaraciones extraproceso protocolizadas en escritura pública siguen preservando su naturaleza procesal de arquetípicos y genuinos testimonios, formulados, en este específico caso, en forma extraprocesal, por lo cual son objeto de la ineludible exigencia ex lege de la ratificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 229 del Código de Procedimiento Civil, ya transcrito. Por tal razón, no resulta aplicable al sub lite el artículo 22 del Decreto 2651 de 1991, por manera que no se presentó el yerro de derecho endilgado por el recurrente, habida cuenta que el tribunal aplicó correctamente el mandato inmerso en el artículo 229 de la citada codificación».

(Sentencia de casación, noviembre 19 de 2001. Expediente 6406. Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo).

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