Sentencia 6412 de mayo 30 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SECCIÓN SEGUNDA

SUSTITUCIÓN PENSIONAL

PERDIDA DEL DERECHO

EXTRACTOS: «Innegablemente el Tribunal en su sentencia interpretó erróneamente el artículo 2º de la Ley 33 de 1973 y su precepto reglamentario, aplicando indebidamente, como consecuencia de tal yerro hermenéutico, el artículo 1º de dicha ley y los demás textos legales con los que integra la proposición jurídica del cargo la recurrente, por cuanto que el legislador no distingue entre la convivencia marital que en este caso la mujer hace en vida de su esposo o la que realiza fallecido éste, ya que es el amancebamiento en cualquier tiempo el hecho que la priva del derecho de sustituir al pensionado que ha fallecido.

Lo anterior es así por resultar un notorio contrasentido que el hacer vida marital ya fallecido el cónyuge pensionado le quite el derecho a la sustitución, mientras que la pública convivencia con otro hombre en vida del esposo no le apareje igual consecuencia.

Como bien lo explica la impugnante, no solamente son razones éticas las que llevan a entender en esa forma lo establecido en el artículo 2º de la Ley 33 de 1973, sino también una simple razón de decoro y orden práctico, cual es la circunstancia que quien tiene la obligación de responder por las necesidades de subsistencia de la concubina o “compañera permanente” es su concubinario o “compañero permanente”, y no el hombre que no obstante ser el esposo legítimo ya no convive con dicha mujer. Resultaría francamente inmoral, por decir lo menos, que cualquiera de los dos esposos separados luego de hacer vida marital con otra persona o, lo que es lo mismo, convertirse en “compañero permanente” de alguien, vale decir, verdaderos “esposos de hecho” ante la sociedad, pueda al fallecer el cónyuge pensionado recibir por sustitución la pensión que éste disfrutaba.

En rigor a quien debería corresponderle recibir la pensión de jubilación por sustitución es a la persona que en su carácter de compañero convivió largo tiempo con el pensionado y estuvo a su lado hasta el momento de su fallecimiento. Esto en realidad parece ser lo más justo. Sin embargo, es lo cierto que hasta hoy el legislador aún no ha dado esta solución a la convivencia de hecho, pues privilegia la situación del cónyuge separado sin culpa suya que no hace vida marital con otra persona; pero que ello sea así no significa que los jueces laborales puedan además agregar de su propia cosecha a tan desventajosa situación otra a todas luces mucho más aberrante y socialmente inconveniente, como vendría a ser la de reconocerle a quien está probado plenamente convivió maritalmente con alguien distinto a su legítimo cónyuge en vida de éste, la pensión de jubilación que como pensionado disfrutaba el fallecido. Esto por cuanto no existe título legal para disponer algo tan ostensiblemente contrario a derecho».

(Sentencia de casación, mayo 30 de 1994. Radicación 6412. Magistrado Ponente: Dr. Rafael Méndez Arango).

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