Sentencia 6427 de noviembre 18 de 1992 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

•SALA DE CASACIÓN PENAL

DERECHO DE DEFENSA

ASISTENCIA DE ABOGADO

EXTRACTOS: «Para la Corte es muy claro que en ninguno de los casos apuntados por la Delegada se violó el derecho de defensa. Dígase de entrada que esa garantía ha de ser examinada a la luz del ordenamiento procesal bajo el cual se rituó la actuación, en acatamiento al mandato constitucional imperante entonces que, como es sabido al consagrar el debido proceso, no señalaba en qué consistía éste, dejando tal cometido a la ley procesal.

Esa ley de procedimiento —tanto el Código de 1971 como el de 1987— consagró evidentemente el derecho de defensa en toda la actuación procesal; pero en consideración a que dicha defensa puede ser real o material y técnica o a través de abogado, el ordenamiento si bien sentó como regla la representación del procesado por su defensor “en todos los actos del proceso” (art. 137 C. P. P.), tuvo el cuidado allí mismo de expresar en forma inequívoca que el derecho a la asistencia profesional en forma insoslayable era respecto de “las diligencias en que la presencia de éste sea prescrita por la ley” y señaló como tales: la versión del imputado ante la policía judicial (art. 334.7) o ante el juez (art. 344), la apertura de correspondencia (art. 373), el emplazamiento para la vinculación (art. 378) y la propia indagatoria (art. 380), considerando la diligencia que la omita “ipso iure” inexistente (arts. 165 y 310) o sancionando la actuación con la nulidad por afectación al derecho de defensa (arts. 305 y 307); todo lo cual después de haber habilitado al propio procesado (art. 126) y a las personas honorables aun sin ser abogados (art. 139) para el ejercicio de la defensa material.

Por el contrario, en la etapa del juicio —iniciada con la ejecutoria de la resolución acusatoria— toda actuación o diligencia debía realizarse inexorablemente con la presencia del defensor profesional, pues se trataba de la etapa donde concreta y públicamente se formalizaba la imputación para que la defensa técnica pudiera ejercer su facultad de controvertir la prueba existente o la de aducir nuevas y conducentes pruebas, todo dentro del estricto marco de la igualdad dialéctica en procura del pleno ejercicio del derecho de defensa. Esta la razón por la cual la jurisprudencia venía sosteniendo —y ha de seguir— sosteniéndolo, respecto de los casos investigados en vigencia de este ordenamiento— que aun cuando el derecho de defensa opera respecto a la fase del procesamiento que se esté adelantando no quiere significar esto que cualquiera irregularidad pueda reputarse como violación al mismo. Dijo la Corte:

“Durante la investigación de los hechos —sumario— el debate probatorio no se ha abierto a pesar de que se conservan los principios de publicidad y contradicción de la prueba; éstas condiciones de los medios probatorios, si bien son importantes, pueden ser ejercidas por el procesado directamente y aun por el apoderado que no es abogado titulado; solamente en la etapa del juicio el debate probatorio nace en toda su intensidad, y de ahí que durante esta fase sí sea indispensable —so pena de constituir causal de nulidad—, la asistencia de letrado para el enjuiciado; es en este evento cuando el acusado debe enfrentarse a la acusación estatal, y es aquí donde procede la infirmación real de las pruebas recogidas durante el sumario” (M. P. Dr. Édgar Saavedra Rojas, sent. oct. 29/86 G. J. No. CLXXXV, No. 2424 Pág. 448).

Ahora bien, ya en vigencia de la Constitución de 1991 que exige como materialización del derecho de defensa la asistencia de un abogado “durante la investigación y el juzgamiento”, obliga esa formalidad respecto de toda diligencia procesal cumplida bajo su imperio. Empero aquellos procesos adelantados bajo la Constitución de 1886 y leyes procesales que la desarrollaron, tienen pleno valor, pues ese era el debido proceso imperante y dentro del cual debía desarrollarse la actuación sin que existan motivos, como afectación de derechos humanos o de garantías esenciales, que impongan su corrección. El actual artículo 29 de la Carta Política lo reafirma al sostener como derecho fundamental el juzgamiento “conforme a leyes preexistentes al acto que se imputa, ante el juez o Tribunal competente y observando la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Siendo el rito procesal una actividad de formalidades solemnes, resulta apenas obvio que el Estatuto Fundamental consolide lo actuado bajo el rigor de dichas reglas como necesaria manifestación de seguridad en la administración de justicia. Funesto y caótico para ésta resultaría el tener que anular los procesos que fueron instruidos por los jueces dentro del marco procesal preestablecido y con sujeción al alcance interpretativo que del mismo había señalado la jurisprudencia de la Corte.

La irregularidad en la etapa sumarial señalada y dada en vigencia de la legislación y jurisprudencia anteriores corresponde entonces ser evaluada en cada caso concreto, a fin de establecer si la falta de asistencia profesional dejó al procesado desprotegido, al punto de que no se practicaron todas las pruebas pertinentes, ni se impugnaron decisiones desfavorables, ni se presentaron las peticiones y alegatos del caso. Para este examen, invariablemente se deberá calibrar la importancia de las pruebas dejadas de practicar (o de las deficientemente practicadas) y la naturaleza y sentido de las decisiones no impugnadas. Desde hace mucho tiempo —se repite— la jurisprudencia tiene dicho que no todo defecto, vicio o irregularidad comporta nulidad. Estas cosas (de mucha trascendencia, porque la declaratoria de nulidad también e innegablemente causa perjuicios de diferente índole) no deben ser examinadas de modo general y abstracto, sino en cada caso concreto para determinar si hubo o no real defensa.

Y tan no estuvo huérfano de ella el procesado aquí —recuérdese que en la etapa del juicio estuvo plenamente asistido de defensa técnica, y en el sumario, la defensa material fue oportuna— que el casacionista no cuestionó siquiera ese aspecto en la demanda ni el señor Procurador, no obstante su acuciosidad, logró demostrar qué tanto hubiese podido hacer un abogado en esa etapa sumarial para obtener la resolución del imputado o si se dejó de practicar prueba alguna conducente que mejorara su defensa.

Si se aceptara que el carecer el procesado de abogado en la etapa sumarial, fatalmente constituye motivo de nulidad, también lo sería el tener durante ese tramo procesal un defensor, si éste permanece inactivo. Se podría acudir a esta táctica de “no hacer nada” para conseguir semejante efecto, lo cual resulta impensable».

(Sentencia de casación, noviembre 18 de 1992. Radicación 6427. Magistrado Ponente: Dr. Dídimo Páez Velandia).

SALVAMENTO DE VOTO

EXTRACTOS: «Es curiosa, por decir lo menos, la interpretación que la Sala mayoritaria extrae de la reglamentación que el artículo 137 del Código recientemente derogado dada al derecho de defensa, en cuanto afirma que a pesar de que la norma consagra para el procesado el derecho de ser representado por su defensor en todos los actos del proceso, el legislador “...tuvo el cuidado allí mismo de expresar en forma insoslayable que era respecto de las diligencias en que la presencia de éste era prescrita por la ley”, de donde concluyó entonces que el derecho de defensa en el sumario solo era imprescindible en la versión del imputado ante la policía judicial, art. 334.7, o ante el juez, art. 344, en la apertura de correspondencia, art. 373, en el emplazamiento para la vinculación, art. 378, y en la propia indagatoria, art. 380.

Para nosotros es claro que se trata de una desacertada y fraccionada interpretación de la norma, porque es evidente que ella hace relación a la necesidad de un defensor en determinadas actuaciones en las cuales es imprescindible su asistencia, pero al mismo tiempo la disposición alude a otra modalidad defensiva cuando dispone: “...lo representará en todos los demás actos del proceso y ejercerá todos los derechos tendientes a una adecuada defensa”.

Indudablemente tal regulación no solo prevé la presencia física del defensor en determinadas actuaciones donde la defensa técnica debe estar garantizada, sino que además propugna la continuidad y permanencia de la asistencia jurídica durante toda la etapa sumarial; y esta última es la forma de defensa a la que se refiere la parte del precepto transcrita parcialmente, porque el derecho de representación que tiene el procesado en todos los demás actos del proceso es por ejemplo la facultad que tendría el defensor para recurrir las decisionese que en uno u otro sentido se tomen durante la investigación, alegar de conclusión en el momento del cierre y presentar las peticiones y argumentaciones que en cualquier sentido puedan beneficiar los intereses de su representado.

No entiende el suscrito por qué la Sala mayoritaria afirma que el derecho insoslayable de la presencia defensiva se limita a las diligencias que allí se enumeran, cuando en realidad el derecho a la defensa, constitucionalmente consagrado, es bastante más amplio y complejo, en cuanto garantiza por igual tanto la presencia física del defensor en tales actuaciones, como el derecho de representación en la totalidad de los actos procesales y el ejercicio de todas las facultades tendientes a garantizar una adecuada defensa; porque es indesconocible que, por ejemplo, la presencia del defensor en la indagatoria pretende evitar que los derechos del implicado sean conculcados, como sería la utilización de formas prohibidas de interrogación; con ello, sin embargo, no se concreta de manera integral el derecho a la defensa, porque después de tal diligencia el defensor técnico podría memorializar para dar argumentos al juez en solicitud de que no dicte medida de aseguramiento y en caso de ser desatendida su petición, podría interponer el recurso de apelación y sustentarlo debidamente.

Así, es evidente que una de las modalidades del ejercicio del derecho de defensa es la presencia física del defensor en determinadas actuaciones procesales, pero otra, tal vez más importante, es la representación defensiva en todos los demás actos del proceso acudiendo a todas las atribuciones necesarias para garantizar una adecuada defensa.

Pese a la nueva disposición constitucional que resolvió la polémica jurisprudencial al disponer que se garantiza el derecho a la defensa tanto en la etapa de investigación como en la del juzgamiento, la decisión de mayoría, dentro del criterio dominante que rigió últimamente en relación con la interpretación jurisprudencial del derecho a la defensa, conforme al cual este era realmente trascendental solo en la etapa del juicio, y partiendo del hecho de que la actuación se realizó en vigencia de la anterior constitución y con la jurisprudencia de entonces, concluyó:

“Empero aquellos procesos adelantados bajo la Constitución de 1886 y leyes procesales que la desarrollaron, tienen pleno valor, pues era el debido proceso imperante y dentro del cual debía desarrollarse la actuación sin que existan motivos, que impongan su corrección”.

Discrepamos de manera rotunda de esta afirmación, porque ella corresponde a la realidad constitucional o legal, solo cuando se trata de trámites o decisiones que no afecten desfavorablemente los derechos sustanciales de una de las partes; puesto que si se han vulnerado derechos fundamentales o garantías constitucionalmente establecidas en la Carta Política, y teniendo en cuenta que la ejecutoria de la sentencia se cumplirá en vigencia de la nueva Constitución, es perfectamente evidente que la actuación, dentro del concepto constitucional del debido proceso, se ha debido ajustar a lo establecido en la Ley Fundamenteal actual.

Diversos argumentos sustentan la anterior afirmación y uno de ellos es el de la intemporalidad de la Constitución, de acuerdo con el cual se considera, como es obvio, que aquella siempre existióa en su estructura actual; de donde es lógico concluir que a nivel de las garantías procesales y de los derechos fundamentales, el proceso que haya de culminar en vigencia de esta Constitución, se ha de haber tramitado dentro de las concepciones y regulaciones de la Carta que actualmente rige.

Si bajo la vigencia de la Constitución de 1886 siempre consideramos como una errónea interpretación que el concepto del derecho a la defensa se estimara de menor trascendentalidad en la etapa del sumario que en la del juzgamiento, y a la luz de tales parámetros concluimos que en el caso de los tres procesos que motivan nuestra discrepancia no se garantizó a plenitud el derecho de defensa técnica y en uno de ellos ni siquiera el derecho de defensa material, es apenas lógico que en vigencia de la Constitución de 1991 que garantiza ese derecho en todo el decurso del proceso, se deba reconocer su flagrante violación. En tales condiciones se impone declarar la nulidad de los procedimientos, porque consideramos que no se le puede dar validez a un proceso cuya decisión toma la fuerza de la cosa juzgada y su consecuente intangibilidad de la vigencia de la Constitución a la que está desconociendo.

De la misma manera podría argumentarse, que el principio de favorabilidad de rango constitucional impone que si una garantía de la importancia del derecho a la defensa se instituye en la nueva Constitución, no habiendo existido en la anterior, es evidente que todos los procesos que estén en trámite tienen que ajustarse al concepto del debido proceso impuesto por la nueva Carta Política.

Estas han sido las interpretaciones que la Corporación ha dado a problemas de carácter procesal en los que han estado de por medio principios de carácter constitucional. Es así como en fallo del 22 de octubre de 1991 con ponencia del H. M. Gómez Velásquez la Corporación sostuvo:

“la favorabilidad de la norma (art. 31 constitucional), da lugar a su inmediata aplicación, bien porque en una impugnación así se solicite, bien porque la Corte debe observar, oficiosamente, el fenómeno, y determinar las condignas consecuencias. Como el apelante, en la primera instancia, fue el procesado, ello quiere decir, conforme a la preceptiva constitucional vigente, que recupera su integral vigencia el fallo de primer grado. Y en esto, aparece como natural, queda comprendido lo referente al subrogado, pues la revocatoria debe mirarse como una agravación de pena, ya que el precepto comentado no emplea voz que insinúe solo el aspecto cuantitativo de la pena (v. gr. aumentar) sino una forma verbal (agravar) que comporta la noción de mayor rigor, severidad, drasticidad o empeoramiento. Y esto, evidentemente, cobija tanto el quantum de la pena como la agregación de otras sanciones o la modalidad de su ejecución. Notable diferencia media entre purgar de inmediato una pena y suspender su aplicación y, esta diferencia, constituye un fenómeno de agravación. Obvio, resulta entonces, que el fallo no puede sobrevivir integralmente al contrariar parte del mismo y de manera ostensible lo dispuesto por la Constitución en cuanto a agravaciones pronunciadas en la segunda instancia, la misma que pudo abrirse campo, por la apelación introducida por el procesado. Se impone en este punto, ajustar tal sentencia a los nuevos dictados de la Ley de leyes y por eso, oficiosamente, la Corte procederá a casar parcialmente dicho pronunciamiento en cuanto el ad quem aumentó las penas y privó al procesado del beneficio de la condena de ejecución condicional.

Algunos advierten como fundamento de esta necesaria enmienda, la incidencia de la ley favorable y otros un fenómeno de nulidad. Ambas tesis no dejan de tener respetables partidarios por la índole de los argumentos que cada uno de éstos expone en favor de sus tesis. Sin embargo, la Sala ha optado por solución diferente en vista de que mal puede hablarse de una nulidad que no antecedió al pronunciamiento del fallo emitido y que destacara una franca contradicción con la ley vigente al momento del fallo emitido por el Tribunal y, además, porque pecaría contra el principio de la economía procesal imponer la devolución del expediente para el pronunciamiento de la sentencia pertinente. Tampoco puede hablarse, sin acudir a un interpretación demasiado extensiva aunque muy afín con la solución que la Sala adopta, entender el fenómeno como propio al evento de la ley permisiva, pues los casos en que esta suele concretarse no se acomodan totalmente a la hipótesis comentada. Lo que advierte es que,por la naturaleza del recurso interpuesto, la Corte está en capacidad de poder enmendar la sentencia y dándose un desajuste de ésta con la nueva preceptiva constitucional, que obliga de manera imperiosa a determinaciones concretas —art. 4 ib.—, inmediatas art. 85 ib.— y que den preferencia al derecho sustancial sobre aspectos formales de segunda entidad (art. 228 ib.), resulta ineludible acordar el fallo a las nuevas instituciones. Al procesado no puede diferírsele un remedio de perentoria aplicación, anunciándose un remedio como es el de su futura enmienda por obra del Tribunal, al cual se remitiría el expediente para que dicte nuevo fallo, conforme a la Constitución vigente, porque un quebranto de ésta exige una corrección pronta, por parte de quien esté conociendo la misma que a nadie sorprende y traduce la adecuada recomposición que todos, en una sana interpretación, exigirían de esta máxima corporación’’.

Posteriormente en fallo del 3 de noviembre con ponencia del H. M. Torres Fresneda se afirmó:

“A pesar que a la fecha de la decisión de segundo grado no había sido promulgada la nueva Carta Constitucional, es evidente que su artículo 31 que ahora consagra como derecho fundamental la no modificación peyorativa de la situación del apelante único, debe reconocerse de inaplazable cumplimiento, lo cual implica que haya de tornar en cuanto a Ayala Dulcey la situación más benigna que se había previsto en la sentencia de primera instancia, dejando intangibles las medidas de beneficio reconocidas por el tribunal...”.

¿Cuál la razón para que en tratándose de la reformatio in pejus consagrada en el artículo 31 de la Consitución Nacional y en aquellos casos donde la agravación se hizo cuando la segunda instancia tenía competencia para agravar la sanción impuesta por la primera, la Sala haya concluido que a pesar de ello y por violarse un derecho fundamental se deba casar la sentencia para quitar el agravante que se impuso en segunda instancia, y ahora, que enfrentamos la violación de otro derecho fundamental, como es el derecho a la defensa se llegue a una conclusión completamente contraria?

En las diversas decisiones que ha tomado la Sala en relación con este aspecto se ha hablado de la trascendencia de los derechos fundamentales y de la primacía de las normas constitucionales; ¿cuál la razón para que en un caso similar no se reflexione de la misma manera?

Recuérdese que en muchos de los casos decididos cuando la segunda instancia agravó la pena impuesta en primera habiendo tenido competencia legal para ello de conformidad a la Constitución y a la ley vigentes en el momento del pronunciamiento, el impugnante ha pretendido que se reconozca la existencia de una infracción directa de la ley, y la Sala no lo ha admitido, puesto que el fallo estaba aplicando la ley vigente; pero sí convino en que tratándose del desconocimiento de una norma constitucional, vigente ahora, era necesario adecuar la sentencia a las nuevas preceptivas constitucionales, que no regían para cuando el fallo de segunda instancia se produjo. Y, reiteramos, si se hacen estas reflexiones con respecto al principio constitucional relacionado con la reformatio in pejus, ¿cuál la razón para que no pueda acudirse a ellas en lo atinente al derecho a la defensa? Porque es cierto, cuanto los procesos se tramitaron estaba vigente la jurisprudencia que varias veces hemos mencionado, pero esa doctrina de la Corporación ahora vulnera clara y flagrantemente el contenido de la Constitución; y una vez más debemos recordar que es ahora cuando se está produciendo la ejeuctoria del fallo, que debe cumplirse con entera conformidad a los criterios del debido proceso y del derecho a la defensa hoy imperantes.

Son las anteriores razones las que me llevan a discrepar respetuosamente del criterio mayoritario».

Édgar Saavedra Rojas.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto expongo las razones que me llevaron a apartarme del criterio mayoritario en la providencvia que resolvió el recurso extraordinario de casación sustentado por la defensora de Pedro Antonio Castaño Hernández.

1. Creo que el derecho a la defensa es una garantía que se debe observar con igual celo durante la instrucción y en la etapa del juicio sin que sea argumento válido pretender que su desconocimiento en la primera parte de la actuación se subsana en la causa.

No hago en este aspecto distinción entre la Constitución anterior y la nueva, porque creo que el derecho a estar asistido por un abogado es el de la esencia del derecho a la defensa, y no sufrió ningún cambio, simplemente el legislador de la actual Carta resolvió decirlo expresamente para evitar interpretaciones restringidas.

2. No comparto la cómoda posición de que la falta de defensor no genera nulidad si no se dejaron de practicar pruebas importantes o no se interpusieron recursos etc., pues por ese mismo camino fácilmente se llegaría a aceptar como válidos procesos en los que nunca hubo intervención de un abogado. La asesoría de un profesional es indispensable independientemente de lo que por estrategia defensiva haga o deje de hacer.

3. La interpretación que en la providencia se da al artículo 137 del anterior Código de Procedimiento Penal me parece equivocada, pues el hecho de que allí se consagre para el defensor “el derecho de asistir al procesado en las diligencias en que la presencia de este sea prescrita por la ley” no puede inferirse que para lo demás no se necesita, ya que la norma claramente dice que “lo representará en todos los demás actos del proceso”.

Basta tener en cuenta que en las diligencias en las cuales se recaudan pruebas normalmente no se requiere la presencia del procesado, pero nadie duda de la importancia que tiene la intervención de un defensor. Una cosa es un sumario manejado a su antojo por un funcionario, y otra muy diferente cuando en el interviene un profesional del derecho, así asuma una actitud pasiva.

Dejo así expuesto mi pensamiento sobre el tema.

Ricardo Calvete Rangel.

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