Sentencia 6446 de abril 25 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 6446

Rad.: 1100103240002000644601

Consejero Ponente:

Dr. Manuel S. Urueta Ayola

Bogotá, D. C., veinticinco de abril del dos mil dos.

Actor: Super 7 S.A.

La Sala decide, en única instancia, la demanda instaurada por la sociedad Super 7 S.A., para que se declare la nulidad de la Resolución 2213 de 12 de noviembre de 1999, expedida por el presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., Ecosalud.

I. La demanda

En ejercicio de la acción de simple nulidad que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y mediante el trámite del proceso ordinario de única instancia, la parte actora solicita que se acceda a las siguientes

I.1. Pretensiones

Que se declare la nulidad de la Resolución 2213 de 12 de noviembre de 1999, expedida por Ecosalud S.A., “por medio de la cual se reglamentan métodos de control previo para legalización de instrumentos de juego”.

I.2. Las normas violadas y el concepto de la violación

Señala como normas violadas los artículos 121, 122, 152, 333 y 336 de la Constitución Política y 42 y 43 de la Ley 10 de 1990, por razones que agrupa en los siguientes cargos:

1.3.1. Violación de los artículos 152 y 336 de la Constitución Política por incompetencia, ya que Ecosalud S.A. es una sociedad de capital público que opera anónima con métodos de la actividad comercial y ánimo de lucro, administradora de los recursos destinados a financiar los servicios de salud, mediante la administración y explotación del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, diferentes a los de lotería, apuestas permanentes y rifas menores. De modo que no se trata de una entidad reguladora, con atribuciones normativas que excedan los términos de su función administrativa, sin que la facultad que le da el Decreto 2433 de 1991 para regular la operación del monopolio le permita dictar disposiciones creadoras de situaciones jurídicas generales y abstractas o de derechos y obligaciones, las cuales son materia exclusiva de la ley.

Además, por desviación de poder al ocuparse del control sobre las partes, repuestos y todo lo referente a instrumentos de juegos que se fabriquen, ensamblen, importen, comercialicen y/o exploten en el país y por ordenar en su artículo 2º presentar factura de compra o documento que sustente la tenencia de tales instrumentos, lo cual desconoce la garantía prevista en los artículos 333, inciso primero, y 336 de la Constitución Política.

1.3.2. Violación de los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, porque Ecosalud se excedió en su facultad reguladora, para lo cual invocó de manera errónea la jurisprudencia del Consejo de Estado contenida en las sentencias de 13 y 22 de marzo de 1995, pues sólo la ley es fuente generadora de su poder de administración y explotación del monopolio, en términos de entidad operativa sin facultad para expedir normas de carácter general.

1.3.3. Violación de los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990, en donde se señala la naturaleza de la sociedad y fija su competencia para administrar y explotar el monopolio, sin que le haya asignado funciones normativas, privativas del legislador.

II. La contestación de la demanda

La demanda fue contestada en término por Ecosalud S.A., cuyo apoderado propuso la excepción de ineptitud formal de la demanda por no relatar los hechos en que se funda ni citar prueba alguna que pretenda hacer valer, y manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

Dicha entidad es competente para expedir el acto acusado en virtud del artículo 43 de la Ley 10 de 1990, de los decretos 2433 de 1991 y 271 (arts. 5º y 6º) de 1991, aprobatorio de sus estatutos, y de la Ley 80 de 1993. La finalidad de la resolución es proteger el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, siguiendo para ello el artículo 336 de la Constitución Política, en la medida en que la proliferación de instrumentos de juegos que entran al país de forma ilegal afectan ostensiblemente el monopolio que administra, al explotarlos sin cancelar el valor debido por concepto de transferencias al sector salud.

La resolución acusada se expidió en cumplimiento de un deber legal y de conformidad con la Constitución y las leyes 10 de 1990 y 80 de 1993, así como de acuerdo con los artículos 43 del Decreto 2433 de 1991 y 42 del Acuerdo 04 de 1993, reglamentario de los juegos de suerte y azar. Además, debe primar el interés general sobre el particular, protegiendo los recursos debidos al sector salud.

Concluye que no han sido violadas las normas invocadas en los cargos.

III. Alegatos de conclusión

El apoderado de la actora dice ratificar los argumentos de la demanda, en orden a lo cual se refiere a la naturaleza jurídica de Ecosalud S.A., como sociedad anónima de capital público, de manera que cuando la ley la faculta para regular la operación del monopolio, lo hizo para que definiera al interior de su organización las formas de poner en funcionamiento su actividad administradora. Es así como la entidad extralimita esa facultad al expedir una reglamentación con efectos externos. Además, descalifica la excepción propuesta por la demandada por considerarla infundada y dilatoria, y controvierte las razones de la defensa insistiendo en la falta de competencia para la expedición de la resolución acusada.

IV. Concepto del agente del Ministerio Público

Para la delegada del Ministerio Público ante la corporación la excepción de inepta demanda no debe prosperar, por cuanto en la acción la causa petendi se limita a la legalidad del acto y por tanto a una confrontación normativa. Plantea que atendidos los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990, 285 de la Ley 100 de 1993 y 43 del Decreto 2433 de 1991, en concordancia con la sentencia de esta Sala de 13 de marzo de 1995, consejero ponente Dr. Libardo Rodríguez, Ecosalud S.A. tiene facultades para regular lo relativo a la organización, administración, control y explotación del monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, y que las actividades reguladas mediante la resolución enjuiciada forman parte de tales aspectos. En consecuencia, solicita que se denieguen las súplicas de la demanda.

V. Decisión

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

Consideraciones

V.1ª. La excepción de inepta demanda

Se sustenta en que no se relatan los hechos en que se funda ni se invoca prueba alguna. Como quiera que la acción es de simple nulidad y los fundamentos de los cargos son de puro derecho, se entiende que no hay hechos relevantes que relatar y por sustracción de materia no hay prueba que aducir. Por lo tanto, la excepción propuesta no tiene asidero, de allí que se declarará no probada.

V.2ª. El acto demandado

Es la Resolución 2213 de 12 de noviembre de 1999, “Por medio de la cual se reglamentan métodos de control previo para la legalización de instrumentos de juego”, expedida por el presidente de la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, Ecosalud S.A. con fundamento en sus facultades legales, estatutarias y especialmente en las conferidas por el Acuerdo 04 de 1993 del consejo directivo de dicha entidad y el artículo 43 de la Ley 10 de 1993. En su parte resolutiva dispone:

“ART. 1º—Ecosalud S.A. establece mediante esta resolución, el formato denominado planilla de control para instrumentos de juego” para quienes realicen una o varias de las siguientes actividades: fabricar, ensamblar, importar o comercializar instrumentos de juego de suerte y azar. PAR. 1º—Todo fabricante, ensamblador, importador o comercializador de instrumentos de juego en Colombia, deberá diligenciar el formato establecido por Ecosalud S.A. especificando:

“1. Datos de la persona natural o jurídica: Nombre, actividad, NIT o cédula de ciudadanía, dirección, teléfono.

“2. Ingreso o adquisición de instrumentos de juego: Fecha, motivo, descripción, marca, modelo, cantidad, procedencia (ciudad/país), proveedor (nombre/dirección/teléfono).

“3. Salida de instrumentos de juego: Fecha, motivo, descripción, marca, modelo, cantidad, destino (ciudad), destinatario (nombre/dirección/teléfono).

4. Resumen de instrumentos de juego. Descripción, saldo inicial, total (ingresos/salidas), saldo final, ubicación (en stock).

“PAR. 2º—Tales formatos deberán entregarse debidamente firmados por el obligado o representante legal, en la vicepresidencia comercial de Ecosalud S.A. dentro de los cinco (5) primeros días de cada mes calendario.

“ART. 2º—Todo explotador de juegos de suerte y azar, a partir del primero (1º) de enero del año 2000, deberá complementar la respectiva documentación de los instrumentos de juego operados, presentando la factura de compra o documento que sustente la tenencia de los mismos, como requisito para la expedición del permiso de explotación del juego respectivo.

PAR.—Todo explotador de instrumentos de juego de suerte y azar, deberá tener a disposición de los funcionarios de Ecosalud S.A. los mencionados documentos.

“ART. 3º—En caso de incumplimiento a lo establecido en esta resolución, Ecosalud S.A. podrá imponer multas, de conformidad con el artículo 65 del Código Contencioso Administrativo.

“ART. 4º—La presente resolución rige a partir de su expedición”.

V.3ª. Examen de los cargos

V.3.1. Se le endilga al acto acusado la violación de los artículos 152 y 336 de la Constitución Política por incompetencia, la cual se hace radicar en que la facultad para regular la operación del monopolio que el Decreto 2433 de 1991 le otorga a Ecosalud S.A. no le permite dictar disposiciones creadoras de situaciones jurídicas generales y abstractas o de derechos y obligaciones, en cuanto que ello es materia exclusiva de la ley, además de que su objeto como sociedad comercial y con ánimo de lucro es administrar y explotar el monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, diferentes a los de lotería, apuestas permanentes y rifas menores.

Además, la violación de los artículos 333, inciso primero, y 336 de la Constitución Política, por desviación de poder al ocuparse del control sobre partes, repuestos y todo lo referente a instrumentos de juegos que se fabriquen, ensamblen, importen, comercialicen y/o exploten en el país y ordenar en su artículo 2º presentar la factura de compra o documento que sustente la tenencia de tales instrumentos.

Sobre el particular se tiene que Ecosalud S A., hoy Etesa S.A., es una sociedad entre entidades públicas del orden nacional, de la forma de las anónimas, sometida en lo pertinente, al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado, según el artículo 2º del Decreto 271 de 25 de enero de 1991, por el cual se aprobaron sus estatutos, cuya creación fue autorizada por el artículo 42 de la Ley 10 de 1990. Su objeto social es “la administración y explotación del monopolio rentístico creado por el artículo 42 de la Ley 10 de 1990”.

El precitado artículo 42 establece dicho monopolio rentístico así: “Declárase como arbitrio rentístico de la Nación, la explotación monopólica, en beneficio del sector salud, de todas las modalidades de juegos de suerte y azar, diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes”.

El alcance de esta disposición y, por tanto, la cobertura del monopolio, ha sido establecido por esta corporación en el sentido de señalar que “al haberse declarado por el artículo 42 de la Ley 10 de 1990 como arbitrio rentístico de la Nación la explotación de “... todas las modalidades de juegos de suerte de azar...” y al haberse confiado su administración y explotación a una sociedad de capital público, hoy denominada Ecosalud S.A., necesariamente debe entenderse que toda clase de juego en que la ganancia o pérdida dependa de la casualidad y no de las capacidades de quienes en él intervienen, queda inmersa dentro de esa noción y, por lo mismo, se convierte en sujeto pasivo del monopolio” (Sent. mar. 13/95, exp. 2906, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez).

Conviene aclarar que en lo correspondiente a las loterías y apuestas permanentes se ha entendido que la excepción que de las mismas hace el artículo 42 de la Ley 10 de 1990, se refiere a las existentes a la fecha de la entrada en vigencia de la ley, de modo que las creadas con posterioridad quedan sometidas a dicho monopolio. Así quedó consignado, entre otras, en la sentencia de 4 de noviembre de 1994, expediente 2521, Consejero Ponente Dr. Yesid Rojas; de allí que estén bajo el control de Ecosalud S.A. todas las que se establezcan con posterioridad a ello.

En relación con el alcance sustancial de la facultad reguladora dada a Ecosalud, se tiene que ella forma parte de la administración del monopolio rentístico que le ha sido asignada en el artículo 43 de la precitada ley, y así lo establece el artículo segundo del Decreto 2433 de 1991, al señalar:

“Corresponde a la Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A., Ecosalud S.A., en relación con la administración del monopolio rentístico constituido por la Ley 10 de 1990:

“a) Fijar la política general de explotación de juegos de suerte y azar de que trata la Ley 10 de 1990.

“b) Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para que exploten alguna modalidad de juego o apuesta de suerte y azar u otorgar a las mismas permiso para su explotación.

“c) Regular su operación” (subrayas de la Sala).

En igual sentido lo entendió la Sala en la sentencia de 13 de marzo de 1995, primeramente citada, al advertir que “a) Los artículos 1º y 2º (del Ac. 04 invocado en la resolución), en los cuales se explican los conceptos de “juego” y de “apuesta”, no son susceptibles de incurrir en violación de la indicada norma constitucional, pues, de acuerdo con el marco conceptual explicado, la expedición de dichas disposiciones debe entenderse como ejercicio de las funciones de administración y explotación del monopolio que el artículo 43 de la Ley 10 de 1990 entregó a Ecosalud”.

En estas circunstancias, el análisis del cargo implica establecer si esta facultad reguladora puede abarcar el control o vigilancia de todo el movimiento de los instrumentos de juego de suerte y azar, así como su tenencia, que es lo que realmente se procura hacer en el acto acusado —señalando métodos para el efecto—, por parte de quienes tienen relación directa con ellos, tales como fabricantes, ensambladores, importadores, comercializadores o explotadores de los mismos.

Si se tiene en cuenta que dichos instrumentos, por ser tales, resultan esenciales para el funcionamiento o la operación del respectivo juego de suerte y azar, el control permanente de aquéllos es indispensable para garantizar o preservar su uso correcto como fundamento de la pulcritud del juego correspondiente, así como dentro de las normas que regulan el monopolio, es decir, debidamente autorizados y legalizados, de donde el movimiento de los mismos es de interés para la operación del monopolio. Al respecto, la resolución acusada no hace otra cosa que establecer métodos para tener información que permita ese control o vigilancia, sin que en modo alguno afecte las actividades de fabricación, ensamblaje, importación y demás mencionadas en ella.

Nada obsta para que esa vigilancia se pueda ejercer incluso desde antes de la adquisición y uso de los instrumentos por el explotador, más cuando al hacerse de manera previa le permite a Ecosalud S.A. como administradora del monopolio, evitar el uso ilegal de esos instrumentos. El establecimiento de dicho control no constituye ejercicio de facultades legislativas por la entidad, sino desarrollo de su capacidad jurídica para controlar y, en consecuencia, regular ese control, dentro de cuyo ámbito cae naturalmente el establecimiento de mecanismos que le permitan a la entidad el cumplimiento de sus funciones.

Por lo tanto, el contenido de la resolución se encuentra dentro del ámbito de competencia material que la ley y el reglamento le ha dado a Ecosalud S.A., lo cual excluye la violación de los artículos constitucionales invocados en la acusación.

En consecuencia, el cargo de incompetencia no prospera.

V.3.2. Cargos segundo y tercero

Por las mismas consideraciones antes expuestas se han de desestimar dichos cargos, relacionados con el desvío de poder, por cuanto se sustentan en el mismo argumento de la incompetencia en la expedición del acto acusado, toda vez que en uno de ellos se predica la violación de los artículos 121 y 122 de la Constitución Política, porque Ecosalud se excedió en su facultad reguladora, y en el otro, la violación de los artículos 42 y 43 de la Ley 10 de 1990, por las razones de los cargos anteriores. Tampoco está demostrado que la autoridad haya perseguido con la expedición del acto acusado una finalidad distinta de la prevista en la ley para el ejercicio de su competencia, que es el rasgo esencial de la causal de nulidad del acto administrativo conocida como desvío de poder, pues Ecosalud, al expedir la Resolución 2213 de 12 de noviembre de 1999, buscó darle forma a la facultad de control que le asigna la ley.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECLÁRASE no probada la excepción de inepta demanda, según se estableció en las consideraciones de esta sentencia.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

3. Por secretaría, devuélvase la suma depositada para gastos del proceso.

4. En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 25 de abril de 2002.

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