Sentencia 6491 de abril 9 de 1992 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

PODERES EXORBITANTES

EXTRACTOS: «En materia de contratación pública la administración contratante posee poderes exorbitantes o inusuales a los que las partes tienen en el contrato privado; poderes que le permiten terminar o caducar el contrato, modificarlo o interpretarlo, en forma unilateral, y cuando para el efecto no se haya podido poner de acuerdo con su contratista. Poderes igualmente que le permiten liquidarlo de igual manera y en ciertas circunstancias declarar su incumplimiento.

Los poderes aludidos operan fundamentalmente en los contratos administrativos y en los privados que tengan cláusula de caducidad.

La exorbitancia que puede ejercer la administración presenta, como lo ha dicho la jurisprudencia, límites temporales. Así, no podrá terminar o caducar el contrato, interpretarlo o modificarlo después de su vencimiento, so pena de que el acto quede afectado de nulidad. La liquidación sí, por razones obvias, será posible luego de su terminación normal o anormal, en especial en los contratos de obra pública y suministros. Aunque aquí tampoco podrá ejercer su poder exorbitante más allá del término de caducidad para la formulación de la controversia contractual que pudiera instaurarse contra el contrato mismo, su responsabilidad o cumplimiento.

Excepcionalmente la administración podrá declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la vigencia de éste, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo) luego de su vencimiento, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, tal como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala en forma reiterada. (Sentencia de 29 de enero de 1988, proceso 3616, ponente Carlos Betancur Jaramillo)(*)

(*) Publicada en J. y D., Tomo XVII, pág. 259. (N. del D.).

El contratista que contrata con la administración debe otorgar una serie de garantías, así: unas para respaldar la seriedad de la propuesta o el correcto uso del anticipo; otras para garantizar el cumplimiento del contrato, la estabilidad o calidad de la obra o del objeto del contrato, los daños a terceros, las prestaciones sociales de los operarios, etc. etc.

Producido el evento asegurado (la ocurrencia del siniestro) la administración deberá exigirle al contratista que le cumpla lo así acordado. Para tal efecto y en forma exorbitante, la administración, durante la vigencia del contrato, podrá declarar que se produjo el incumplimiento y que el contratista le debe indemnizar los perjuicios, o pagar la multa impuesta, según el caso. De igual manera procederá cuando declare el incumplimiento luego de vencido el contrato, para hacer exigible la cláusula penal pecuniaria.

Esta es la vía legal o normal y los actos administrativos que tales exigencias hagan deben cobijar tanto al contratista como a la compañía aseguradora, porque frente a éstos los actos prestarán mérito ejecutivo una vez adquieran la nota de firmeza.

Pero la administración no puede dictar un acto administrativo, para hacer exigible directamente la garantía otorgada por la aseguradora, sin definir la ocurrencia del siniestro con el obligado principal o sea con el contratista. Definición que, en ciertos eventos, la puede hacer la administración en forma unilateral, como se explicó atrás, al dictar el acto de caducidad o de terminación, al imponer una multa o al declarar el incumplimiento; pero que en otros, ni siquiera podrá hacerlo, ya que el asunto cae en la órbita de competencia del juez del contrato. Por ejemplo, la declaración de incumplimiento que no encaje en las hipótesis enunciadas de caducidad, multas o declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal».

(Sentencia de abril 9 de 1992. Expediente 6491. Consejero Ponente: Dr. Carlos Betancur Jaramillo).

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