Sentencia 65 de julio 7 de 1981 

• CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta Nº 65

Magistrado Ponente:

Dr. Alfonso Reyes Echandía

Bogotá, D.E., julio 7 de 1981

Vistos

Solicita el señor apoderado del procesado durante el trámite de este recurso de casación, que se dé aplicación al artículo 163 del Código de Procedimiento Penal en beneficio de su patrocinado.

Resultandos y considerandos

1. La petición de que cese la acción penal en este caso, fúndase en el hecho sobreviniente de un nuevo Código Penal cuya vigencia comenzó después de que el Tribunal Superior de Bogotá condenara a José Daniel Bolívar Insignares a la pena principal de 24 meses de prisión, como responsable de delito de uso de documento privado falso, y del que desapareció esta infracción penal.

2. El señor procurador segundo delegado en lo penal, considera "que la petición está regulada por el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal y por tanto se debe remitir el proceso con la solicitud al juez que conoció de esta causa en la primera instancia, para que él la resuelva".

3. La cuestión de si la Corte en sede de casación es entidad competente para decidir solicitud de cesación de procedimiento, fue resuelta afirmativamente por esta corporación en providencia del 10 de noviembre de 1958, cuyo aparte pertinente dice: "La sentencia sobre prescripción de la acción penal y la consiguiente cesación del procedimiento puede y debe dictarse, dice el artículo 153 del Código de Procedimiento Penal, "en cualquier estado del proceso"; lo que quiere decir que en el momento mismo en que se compruebe plenamente la inexistencia del hecho imputado, o que el procesado no lo ha cometido, o que la ley no lo considera como infracción penal, o "que la acción penal no podía iniciarse o proseguirse", el juez debe dictar sentencia en que así lo declare. El juez de que habla la ley, no es solamente el que conoce del proceso en primera instancia. Lo es también el que conoce en segunda y del mismo carácter participa la Corte de Casación. Por consiguiente, la sentencia sobre cesación de procedimiento pueden dictarla el juez a quo, o el juez ad quem, o la Corte como tribunal de Casación" (Gaceta Judicial, tomo LXXXIX, 2203-05, pág. 587).

En nueva y reciente decisión (mayo 12/81) la Sala, al reproducir la tesis anterior reitera así su planteamiento: "La amplitud de criterio que recoge la providencia transcrita consulta los elevados fines que persigue este medio extraordinario de fenecimiento de la acción penal, que no son otros que los de no dilatar innecesariamente la decisión de una situación jurídica generada en una causa que no existió o dejó de tener vigencia. Potísimas razones de justicia y también de economía procesal prestan sólido respaldo a esta posición. Además, la objeción que podría resultar de la pretermisión de la instancia, obvia si se considera que los objetivos que se buscan mediante el recurso o la consulta, que son la revisión por parte del superior jerárquico de las decisiones del inferior en orden a enmendar posibles desaciertos, quedan asegurados, hay que presumirlo, cuando es el máximo organismo judicial el que conoce".

4. El artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, que modificó el 46 de la Ley 153 de 1887, sólo es aplicable en relación con procesos que hayan culminado en sentencia condenatoria, es decir, cuando ésta se halla ejecutoriada; se quiso con tal disposición quitarle a las autoridades administrativas la potestad de aplicar el principio de favorabilidad en virtud de ley nueva, a personas condenadas conforme a ley anterior, para dársela a los jueces, en cuanto la aplicación de dicha ley implique cesación o rebaja de la pena definitivamente impuesta.

Pero como el recurso de casación se acepta, tramita y resuelve respecto de una sentencia aún no ejecutoriada, síguese que el proceso no ha culminado todavía y que, por consiguiente, no se da el supuesto legal que atribuye al juez del conocimiento la facultad de decidir sobre la aplicación de la ley posterior más favorable, a que se refiere el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, citado por la agencia fiscal.

5. El Código Penal anterior, vigente para la época de los hechos que dieron lugar a este proceso, describía en su artículo 241 como delito especial, el hacer uso, con perjuicio de terceros o propósito de lucro, de un documento privado falso; por este único delito fue condenado el procesado. El nuevo Código Penal solamente describe como falsedad en documento privado que pueda servir de prueba, su falsificación cuando el agente lo usa (art. 221). La codificación punitiva de 1980 ha creado, pues, un tipo de dos actos, el de falsificación del documento privado y el de su posterior uso, de tal manera que sin la realización de ambas acciones sucesivamente ejecutadas por el mismo agente, tal comportamiento no se adecuará al nuevo tipo penal; puede suceder, desde luego, que quien habiendo dado comienzo a la falsificación de un documento privado para usarlo, sea sorprendido antes de consumar la falsedad, o que cualquiera otra circunstancia ajena a su voluntad le impida utilizar el documento falso como lo pretendía, en cuyos eventos se dará la figura de la tentativa. Síguese, entonces, que la sola falsedad en documento privado, o el mero uso del mismo no configuran de suyo delitos contra la fe pública; es entendido, sin embargo, que cuando dos o más personas acuerdan inmutar la verdad de documento privado para usarlo, habrá coparticipación delictiva, aunque materialmente unos ejecuten la acción falsaria y otros utilicen el documento que aquellos alteraron. El nuevo estatuto punitivo, por lo demás, suprimió las exigencias del perjuicio a terceros y del ánimo de lucro, alternativamente enunciadas en el código anterior para configurar la modalidad de falsedad en documento privado, descrita en el artículo 241, de tal manera que actualmente el delito de falsedad en documento privado que pueda servir de prueba no requiere de parte del actor el ánimo de obtener ventaja lucrativa ni exige expresamente perjuicio real o potencial a terceros; basta que la alteración de la verdad documental y el empleo del documento falseado vulneren el interés jurídico de la fe pública que el legislador ha querido tutelar, vulneración que surgirá del propio uso del documento falso, a menos que la compleja acción muestre su inocuidad.

6. La más ostensible hipótesis de aplicación del principio de favorabilidad refiérese a la desaparición legal de comportamiento delictivo penalmente descrito en ley procedente. Esta situación ocurre cuando determinada conducta humana de acción o de omisión subsumible en tipo penal de ley vigente cuando el hecho punible se realizó, deja de ser penalmente relevante por que normatividad jurídica posterior lo suprimió del elenco de conductas punibles. No ha de tratarse, desde luego, de un mero cambio de su nomen juris, sino de que el concreto comportamiento del procesado no es subsumible en el mismo tipo legal que lo recogía al momento de su realización porque no fue reiterado por la nueva ley, ni en ninguno otro; requiérese, en consecuencia, que la conducta en cuestión haya dejado de ser delictiva o contravencional y que, por lo mismo, no hubiese sido recogida por otro tipo penal de la ley precedente ni de la nueva; sólo entonces puede afirmarse inequívocamente que el hecho ha dejado de ser legalmente considerado como infracción penal o hecho punible.

Por constituir simple cambio de denominación jurídica y no desaparición de ilicitud, no cabría declarar entonces inexistencia del delito frente al nuevo Código Penal en hipótesis como las del robo —que ahora se llama "hurto calificado" (art. 350, num. 1º)— o el abuso de autoridad en la modalidad del artículo 172 del Código Penal anterior —que en el nuevo se denomina "prevaricato por omisión" (art. 150)— o el rapto —que en la codificación de 1980 se subsumiría en el secuestro simple de su artículo 269—, pues en ninguna de ellas el hecho ha dejado de ser comportamiento penalmente reprochable.

Cuando se le plantea, pues, al juzgador cesación de procedimiento o aplicación del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal frente al nuevo estatuto punitivo, es indispensable que respecto del concreto comportamiento del procesado por el cual ha sido llamado a juicio o condenado, realice completa indagación jurídica para determinar si tal hecho fue o no recogido por la nueva codificación penal bajo el mismo rubro literal o con denominación diversa; si la respuesta es afirmativa habrá de negarse la petición porque el hecho no ha dejado de ser punible; si fuere, en cambio, negativa y de ello hubiere prueba fehaciente en el proceso, debe tomarse determinación favorable al pedimento.

7. En el presente caso, está plenamente demostrado que el procesado en dos oportunidades diversas utilizó sendas partidas eclesiásticas de nacimiento que fueron halladas falsas, para lograr que la Caja Nacional de Previsión reconociera pensiones jubilatorias, finalidad que ciertamente, alcanzó respecto de una de las peticionarias. Por tales hechos se le condenó en primera y segunda instancia exclusivamente por delitos de uso de documento privado falso (C.P., art. 241/36) en concurso material.

Es indiscutible que el tipo legal de uso de documento privado falso descrito en el artículo 241 del Código Penal anterior —vigente para la época de los hechos—, no fue reproducido en esa forma por la codificación penal de 1980, que reclama para el nuevo tipo —como ya se explicó— falsedad del documento y posterior uso del mismo (art. 221); pero si esto es evidente y si de tal conclusión se desprende que la conducta del procesado no se subsume en el nuevo tipo penal, no es menos cierto que dicho comportamiento sigue siendo considerado como delictivo por el código actual en cuanto aparece recogido integralmente por la descripción típica de “fraude procesal” de su artículo 182.

No se pretende con esta afirmación sostener que los tipos penales de fraude procesal y falsedad en documento privado del nuevo estatuto punitivo, sean idénticos, ni que lo sean tampoco aquél y el uso de documento privado falso del artículo 241 de la codificación anterior; entre esto dos, particularmente, existen varias diferencias relacionadas con su objeto jurídico (administración de justicia en el uno y fe pública en el otro, con su objeto material), el medio fraudulento empleado por el actor en el primero y el documento privado que otro ha falsificado, en el segundo, con su verbo rector (inducir en error en aquél y hacer uso en éste) y con sus ingredientes subjetivos (para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley en el fraude y con propósito de lucrarse en la falsedad). Lo que se quiere destacar es que, a pesar de tales diferencias, la conducta del procesado que en vigencia del Código Penal anterior quedó subsumida por el tipo legal descrito en su artículo 241, fue recogida sin solución de continuidad en el nuevo estatuto punitivo mediante la figura del fraude procesal; en efecto, ya se ha visto cómo el procesado, mediante empleo de documento falso —medio fraudulento—, indujo en error al funcionario competente de la Caja Nacional de Previsión para obtener de él resolución administrativa de reconocimiento de pensión jubilatoria, resolución sustancialmente ilegal en cuanto fundada en prueba falsa; pues bien, tal comportamiento se adecua plenamente al tipo de fraude procesal del nuevo código, pues que él sanciona la conducta de quien “por cualquier medio fraudulento induzca en error a un empleado oficial para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley”.

Que la figura del fraude procesal no existiera cuando el actor realizó su conducta y que ésta surgiera a la vida jurídica como entidad autónoma a partir del 29 de enero de 1981, es hecho irrelevante para la cuestión aquí planteada; lo que realmente importa es que la reiterada acción del encausado, calificada como falsedad por uso de documento privado falso en el Código Penal anterior (art. 241) y como fraude procesal en el nuevo (art. 182) no ha dejado de ser, ni por un solo día, comportamiento delictivo; por donde resulta inaplicable la cesación de procedimiento solicitada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

RESUELVE:

NEGAR la cesación de procedimiento solicitada.

En firme esta providencia, vuelva el expediente al despacho para decidir el recurso de casación pendiente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

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