Sentencia 6508 de junio 7 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

AUTORIZACIÓN DE LA REDUCCIÓN DE CAPITAL CON REEMBOLSO DE APORTES

EXTRACTOS: «Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto, por el apoderado de la Contraloría de Bogotá, D.C., contra la sentencia de 1º de junio de 2000, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró no probadas las excepciones propuestas y denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

I.1. Las Contraloría de Bogatá, D.C., a través de apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1ª Es nula la Resolución 32-2860 de 28 de diciembre de 1998, expedida por la Superintendencia de Sociedades, mediante la cual se autorizó a Codensa S.A. ESP para solemnizar una reforma estatutaria consistente en la disminución de su capital social.

2ª Es nula la Resolución 100-311 de 23 de febrero de 1999, mediante la cual denegó el recurso de reposición interpuesto contra la resolución identificada en el numeral 1º.

3ª Que como consecuencia la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se declare que la Contraloría de Bogotá, D.C., está legitimada para ejercer, en representación de la comunidad, las acciones que estime necesarias para garantizar el uso adecuado de los recursos que aporta para la satisfacción de las necesidades colectivas.

(...).

De otra parte la apoderada de la demandante afirma que la Superintendencia de Sociedades no es competente para autorizar la reducción de capital de empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, pues, a su juicio, dicha función le compete de manera privativa y excluyente a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ya que el artículo 370 de la Constitución Política establece que corresponde al Presidente de la República, por medio de la última de alas citadas, ejercer el control, la inspección y vigilancia de las entidades que prestan servicios públicos, facultad que se encuentra también contenida en los artículos 60.3, 75, 76, 77 y 186 de la Ley 142 de 1994; y 2º del Decreto 548 de 25 de mayo de 1995.

Que si bien las resoluciones acusadas se fundamentan en la competencia residual del artículo 228 de la Ley 222 de 1995, se debe observar que el mismo circunscribe la competencia residual única y exclusivamente a las facultades asignadas en dicha ley en materia de vigilancia y control, no encontrándose en los artículos 84 y 85, ibídem, la relacionada con la autorización al Superintendente de Sociedades para la disminución del capital.

Finalmente, la apoderada de la demandante afirma que la Resolución 100-311 de 23 de febrero de 1993, por medio de la cual se denegó el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 320-2860 de 1998, que autorizó la descapitalización de Codensa S.A. ESP está falsamente motivada, ya que partió de un supuesto errado al considerar que la intención del organismo de control al interponer el recurso era ejercer control fiscal sobre los actos de la superintendencia, cuando lo que se intentó, en nombre del interés de la comunidad afectada con la decisión, fue cuestionar la decisión de autorizar la descapitalización que en criterio de la contraloría no era procedente de acuerdo con el estudio técnico realizado.

Que en relación con la afirmación del Superintendente de Sociedades en el sentido de que la Contraloría de Bogotá no se encuentra facultada para intervenir en procesos de “aprobación de reformas estatutarias”, se debe anotar que en virtud de disposiciones constitucionales dichos entes tienen a su cargo velar por la protección de los bienes y recursos que conforman el patrimonio público y que tal función les impone la obligación de pronunciarse dentro de los proceso de aprobación que otros organismos deben conceder frente a decisiones adoptadas por los sujetos del control fiscal, con el objeto de advertir las consecuencias que tal decisión puede generar frente al manejo que se debe dar a los recursos comprometidos.

(...).

II. La sentencia recurrida

(...).

Frente al fondo del asunto, sostuvo el a quo:

Que la labor desempeñaba por Codensa S.A. ESP puede asimilarse al cumplimiento de una función pública, pues tiene a su cargo actividades relacionadas con la prestación de un servicio público domiciliario.

Que dicha empresa es sujeto de control fiscal ejercido por la Contraloría Distrital, dada la especial naturaleza mixta que integra su capital social.

Que, sin embargo el ejercicio del control fiscal no puede llevarse a cabo respecto de la totalidad de las actividades cumplidas por las empresas de servicios públicos, especialmente cuando aquéllas son ajenas al ámbito específico de la prestación del servicio.

Que la vigilancia de la adecuada gestión de los recursos públicos no puede servir de fundamento para que el organismo de control tenga que intervenir necesariamente en la decisiones que le corresponde adoptar, casi de manera exclusiva, al particular que cumple dichas labores.

Que en el asunto examinado la decisión de llevar a cabo una reforma estatutaria era competencia de la asamblea de accionistas de Codensa S.A. ESP decisión a la que la Superintendencia de Sociedades le impartió su autorización, dado que la operación involucraba un reembolso de los aportes, autorización que estuvo ajustada a la competencia residual que le otorgó expresamente la Ley 222 de 1995.

Que, en consecuencia, la autorización en cuestión escapa a la órbita de competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuya función radica en la inspección, vigilancia y control de la respectiva empresa.

Que, precisamente, por tratarse de la autorización dada a la decisión adoptada por la asamblea de accionistas no era necesaria la intervención de la Contraloría Distrital en la actuación surtida por la Superintendencia de Sociedades.

Que la función constitucional y legal otorgada a la contraloría para el ejercicio del control fiscal tiene carácter posterior, lo cual implica que su vigilancia tiene que hacerse necesariamente después de llevada a cabo la correspondiente operación.

Que en el mismo sentido, tampoco era indispensable la vinculación de los comités de desarrollo y control social de los servicios públicos a los cuales se refiere la Ley 142 de 1994, pues la intervención de los mismos está limitada exclusivamente a aquellos asuntos relacionados con la prestación de los servicios públicos y la gestión propia a cargo de la empresa, sin que dicha facultad le permita, por extensión, tomar parte en decisiones ajenas a dicha órbita de control ciudadano.

Que frente a las actuaciones relacionadas con la autorización dada a las determinaciones de los organismos rectores de los entes societarios en materia de su capital social, el usuario del servicio público domiciliario tampoco tiene la condición de tercero.

Que descarta la intervención obligatoria de quienes no tienen la condición de terceros, la supuesta notificación irregular a la cual aludió la contraloría en su demanda no puede llevar a la anulación de los actos acusados.

Que no es cierto que la entidad demandada no resolvió todas las cuestiones planteadas en el curso de la actuación que culminó con la autorización de la reforma estatutaria, pues aquélla expidió una resolución para cada uno de los recursos interpuestos.

Que el hecho de no haberse admitido la intervención de la Contraloría Distrital como tercero no significó la afectación del interés general que podía asistirle a la comunidad, a los usuarios y al propio Distrito Capital.

Que la observancia de los intereses de dichos entes abstractos quedó garantizada tras la intervención de los organismos que tienen a su cargo las funciones de inspección, vigilancia y control del sector energético, tales como la de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, de la unidad de planteamiento minero-energético del Ministerio de Minas, y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Que, en su oportunidad, la determinación de impartir la autorización a la disminución del capital social de Codensa S.A. ESP fue puesta en conocimiento del Procurador General, lo cual, sumado al requerimiento del concepto de los organismos antes mencionados, llevan a concluir que existió una real preocupación de la Superintendencia de Sociedades de garantizar el interés general representado en la eventual afectación que la operación pudiese ocasionar en la prestación del servicio público a los usuarios.

Frente a la alegada falta de competencia de la Superintendencia de Sociedades para autorizar la reducción de capital de Codensa S.A. ESP el tribunal observa que si bien es incuestionable que la inspección, vigilancia y control de las empresas de servicios públicos, en aspectos fundamentales que van desde su constitución hasta la prestación del servicio, está a cargo de la superintendencia del ramo, también lo es que el artículo 228 de la Ley 222 de 1995 estableció una competencia residual de la Superintendencia de Sociedades para la inspección y vigilancia de tales empresas, cuando dichas facultades no estén asignadas expresamente a su similar de servicios públicos, competencia residual que debe entenderse en concordancia con las facultades generales de inspección, control y vigilancia señaladas en los artículos 82, 83, 84, 85 y 87, ibídem, que en esta materia modificó parcialmente el Código de Comercio.

Que la competencia expresa asignada a la Superintendencia de Sociedades en el artículo 86 de la ley en cita descarta la posible intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la adopción de decisiones relacionados con la disminución de capital social, en aquellos casos en que esté de por medio el reembolso de aportes de socios.

Que en materia del manejo del capital social la gestión que pudiese cumplir la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios está limitada a la reducción simplemente nominal que puede hacerse sin necesidad de recurrir a la asamblea de accionistas, según la Ley 142 de 1994.

Que no existió falsa motivación en los actos acusados, pues en la segunda de las resoluciones demandadas la Superintendencia de Sociedades hizo varias consideraciones alrededor del ejercicio del control fiscal, incluyendo aquel que puede llevarse a cabo en relación con las empresas de servicios públicos.

Que la entidad demandada destacó que la labor de fiscalización que cumple el organismo de control tiene carácter posterior y selectivo, cuyo ejercicio no puede extenderse a las decisiones de carácter privado, ni a la gestión de los negocios sociales.

Que las apreciaciones del ente demandado carecen de fuerza para restarle la categoría jurídica reconocida a la función de control fiscal que le corresponde a la contraloría, las cuales surgieron como consecuencia directa de los planteamientos hechos en su recurso por el titular del ente de control y, por ende, no puede decirse que se incurrió en falsa motivación.

Que desde el momento en que la Contraloría Distrital de Bogotá se opuso al proceso de descapitalización de Codensa S.A. ESP su preocupación estuvo centrada en las consecuencias de orden fiscal que pudiese generar la operación, lo cual indudablemente le permitía el ejercicio normal del control fiscal posterior previsto en la Constitución y la ley.

V. Consideraciones de la Sala

La demandante y ahora recurrente insiste en que la Superintendencia de Sociedades carece de competencia para autorizar a las empresas prestadoras de servicios públicos una reducción de su capital, considerando que dicha facultad corresponde a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

Pues bien, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones y en tal virtud están sometidas, en cuanto a la prestación de dichos servicios, a lo prescrito en la ley en cita.

Si bien es cierto, como lo afirma el apoderado de la demandante, que el artículo 370 de la Constitución Política dispone que el Presidente de la República, por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ejerce el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten, también lo es que sus funciones en tal sentido están consignadas en la Ley 142 de 1994, artículo 79, donde no se encuentra la de autorizar la reducción de capital y, donde se establece expresamente, además, que “Salvo cuando la ley disponga expresamente lo contrario, el superintendente no podrá exigir que ningún acto o contrato de una empresa de servicios públicos se someta a previa aprobación suya”.

De los artículos 79 y 80 de la Ley 142 de 1994 se desprende que las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos se orientan a que la prestación de los servicios públicos se haga en condiciones de eficiencia, continuidad, seguridad y permanencia, y, de no ser así, puede intervenir en defensa de los usuarios, adoptando las medidas y sanciones del caso.

Ahora bien, no se desconoce que el artículo 60.3 de la ley en cita, al hablar de los efectos de la toma de posesión por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, dispone que si se encuentra que la empresa ha perdido cualquier parte de su capital, previo concepto de la comisión respectiva, el superintendente podrá ordenar la reducción simplemente nominal del capital social, sin necesidad de recurrir a su asamblea o a la aceptación de sus acreedores, situación que no se presentó en el asunto examinado, ya que en éste se hizo una disminución de capital con efectivo reembolso de aportes, para lo cual se necesita de la autorización de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, numeral 7º, de la Ley 222 de 1995, “por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones”, en armonía con el artículo 228, ibídem, que prescribe que las facultades que no sean ejercidas por la superintendencia que ejerza vigilancia y control sobre la respectiva sociedad serán ejercidas por la Superintendencia de Sociedades, razón por la cual, como la facultad de autorizar la reducción de capital con reembolso de aportes de las empresas de servicios públicos no le fue otorgada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la misma es competencia residual de la Superintendencia de Sociedades.

Adicionalmente, el artículo 19.5 de la ley de servicios públicos domiciliarios determina que en lo allí no dispuesto las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, lo que hace aún más palpable la aplicación del artículo 86, numeral 7º, de la Ley 222 de 1995, a la reducción de capital que llevó a cabo Codensa S.A. ESP.

Finalmente, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, prescribe:

“ART. 32.—Régimen de derecho privado para los actos de las empresas. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la Constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

“La regla precedente se aplicará, inclusive, a las sociedades en que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

“Se entiende que la autorización para que una entidad pública haga parte de una empresa de servicios públicos organizada como sociedad por acciones, faculta a su representante legal, de acuerdo con los estatutos de la entidad, para realizar respecto de la sociedad, las acciones y los derechos inherentes a ellas, todos los actos que la ley y los estatutos permiten a los socios particulares”.

El contenido de las normas a que se ha hecho alusión llevan a la Sala a concluir que la decisión acusada se encuentra ajustada a derecho, pues la reforma estatutaria de reducción de capital de Codensa S.A. ESP lo fue con un efectivo reembolso de aportes, lo cual significa que se encontraba regulada por el derecho privado y, concretamente, por el artículo 86, numeral 7º, de la Ley 222 de 1995, que otorga a la Superintendencia de Sociedades la facultad de autorizarla, correspondiéndole a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios concederla, se reitera, cuando la reducción de capital es simplemente nominal.

Resta entonces analizar si la Contraloría Distrital de Bogotá podía ejercer el control fiscal en Codensa S.A. ESP dentro de la actuación administrativa surtida ante la Superintendencia de Sociedades o si, por el contrario, como lo señaló esta última, por tratarse de una reforma estatutaria aquélla no estaba facultada para intervenir.

Pues bien, la Sala no desconoce que las empresas de servicios públicos están sometidas a la vigilancia de la respectiva contraloría, no obstante lo cual ello no significa que dicha vigilancia pueda extenderse a las reformas estatutarias llevadas a cabo por sus asambleas o juntas de socios, ya que, es la propia Constitución (art. 267) la que dispone que el control fiscal es una función pública que ejercen las contralorías, respecto de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, control que es de carácter posterior y selectivo y que incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, lo cual se traduce en que se realiza sobre actos ya ejecutados y, por ende, su intervención no es procedente en actuaciones administrativas tales como la cuestionada, pues la reforma estatutaria y, concretamente, la reducción de capital que llevó a cabo Codensa S.A., una vez aprobada por la asamblea general de accionistas, estaba sometida a la autorización de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con las normas que se adujeron al estudiar el primer cargo.

Ahora bien, la Ley 142 de 1994 en su artículo 27.4 dispone que en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles, y que a tales bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la contraloría respectiva.

Por su parte, el artículo 27.7, ibídem, prescribe que los aportes efectuados por la Nación, las entidades territoriales y las entidades descentralizadas de cualquier nivel administrativo a las empresas de servicios públicos, se regirán en un todo por las normas del derecho privado.

En armonía con los anteriores preceptos, el artículo 32, ibídem, cuyo contenido fue antes transcrito, también señala que los actos de las empresas de servicios públicos se rigen por el derecho privado, incluso aquellas en que las entidades públicas sean parte, sin atender al porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o del derecho que se ejerce.

Por último, el artículo 19.15, ibídem, establece que las empresas de servicios públicos, en lo no previsto allí, se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas, cuyo artículo 187 dispone que corresponde a la asamblea estudiar y aprobar las reformas de los estatutos, las cuales deben reducirse a escritura pública e inscribirse en el registro mercantil (art. 158, ibíd.), previa autorización de la Superintendencia de Sociedades, conforme al artículo 86, numeral 7º de la Ley 222 de 1995, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 228, ibídem, referido a la competencia residual de la citada institución.

Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a compartir lo sostenido por la entidad demandada en la Resolución 100-311, en los siguientes términos:

“… la sujeción de las empresas de servicios públicos domiciliarios al control fiscal, no puede entenderse como extendida a una posible intervención de la contraloría en el estudio y aprobación de una reforma estatutaria o en el proceso de solemnización de la misma, por cuanto estaría de ese modo interviniendo en funciones de dirección y gestión de los negocios sociales que no le corresponden y que la ley expresamente atribuye al máximo órgano social”.

Concluye esta corporación que la Contraloría de Bogotá, D.C., no es un tercero que debió ser llamado y escuchado dentro de la actuación administrativa que culminó con la autorización a Codensa S.A. para reducir su capital, quedando, por lo tanto, descartada la violación de los artículos 14 y 15 del Código Contencioso Administrativo.

Al no prosperar los cargos aducidos en el recurso de apelación por la parte actora, se impone la confirmación del fallo recurrido».

(Sentencia de junio 7 de 2001. Expediente 6508. Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

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