Sentencia 6515 de octubre 31 de 1991 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

TEORÍA DE LA LESIÓN

EXTRACTOS: «Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del fallo, en el cual se razona dentro del siguiente temperamento:

(...).

“Se encamina la presente acción incoada por el señor Fabio Ruiz Ospina y otros en contra de la Nación Colombiana —Ministerio de Obras Públicas y Fondo Vial Nacional—, a que administrativamente se le declare responsable de los perjuicios sufridos por tales personas, con ocasión de la falta o culpa en la prestación del servicio público de conservación de carreteras, concretamente representados en las lesiones graves padecidas y por razón de haber caido una piedra sobre el vehículo particular que conducía, el día 8 de mayo de 1988, en el corregimiento “San Juan” municipio de Ipiales, kilómetro 21.500 de la carretera Panamericana Sur.

La reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado, afirma que la responsabilidad extracontractual del Estado “encuentra un respaldo jurídico en las normas de la Constitución Política especialmente, en las que conforman el Título Tercero del dicho estatuto, que trata de los “Derechos Civiles y Garantías Sociales”, constitutivos del objeto fundamental de la organización de la Nación como Estado de Derecho y de sus autoridades como personas del mismo, guardianes de su integridad y ejecutoras de aquellos ordenamientos tutelares de los derechos y garantías sociales de los ciudadanos, fines justificativos de la organización y funcionamiento del Estado y del sometimiento del conglomerado humano a sus poderes exorbitantes. Y entre tales normas, la jurisprudencia ha hecho rendir, mediante profundo análisis de su contenido filosófico, jurídico y político todas sus consecuencias a las previsiones contenidas en los arts. 16, 20, 21, 30, 31, 32, 33, 44, 45 y 51, que aparecen hoy, por reiteradas decisiones de la Corporación como aportes jurídicos principales de la responsabilidad extracontractual de la Administración, lo mismo que sus desarrollos legislativos contenidos en el Código Contencioso Administrativo...” (Sent. oct. 28/76. S. de lo Contencioso Sección Tercera. Ponente. Dr. Valencia Arango. Exp. 1482).

Precisa el H. Consejo de Estado en tal sentencia y en otras, que para configurarse la responsabilidad extracontractual del Estado y la consiguiente obligación indemnizatoria, se requiere la ocurrencia de tres elementos importantes: una falta o falla del servicio a cargo de la administración, por acción u omisión; un daño o perjuicio, cierto, determinado o determinable, y, una relación de causalidad entre la falla y el daño.

Y al referirse al artículo 16 de la C.N., que constituye uno de los soportes jurídicos fundamentales de la dicha responsabilidad, en fallo reciente anotó el Consejo:

“El artículo 16 de la Constitución Nacional, en su fórmula primigenia, consagra el principio de que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en sus vidas, honra y bienes”, principio que sólo puede tener vigencia en un país de leyes, expresión positiva del concepto de Estado de Derecho.

“Ese principio ha sido elevado, entre nosotros, como en otros pueblos de la misma vocación democrática y jurídica, a la categoría de un axioma y, en contraposición a las teorías transpersonalistas, expresa una concepción humana del hombre, el Estado y el Derecho.

“Esa concepción político filosófica coloca la vida humana en un rango superior dentro de la escala o jerarquía de los valores, de la cual son manifestaciones, o sea, expresión de lo que el hombre es y de lo que él hace, la sociedad, el Estado y el Derecho, todas sus instituciones y, en general, la cultura, que aquella, como primera realidad, les da origen y sustentación, pues sin ella no podrían existir, esto es, ni hacer subsistir. No puede entonces ser sacrificada a una razon del Estado ni a ninguna otra de índole social, ni individual, a fortiori, corolario de ese principio constitucional, en lo que concierne a la vida humana, es la prohibición que establece la misma Carta, en su artículo 29, de imponer la pena de muerte, que tampoco es lícita la que consiste en daño corporal...” (Sent. mar. 14/84, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Ponente Dr. Vanín Tello. Exp. 10.768).

Los citados conceptos jurisprudenciales, constituyen sin lugar a dudas el marco teórico con base en el cual, debe establecerse si en el evento sub-judice y de acuerdo a las probanzas obrantes en el proceso, se configura la responsabilidad del Estado. Aunque esto en principio, porque como puede verse, por la parte demandada se ha propuesto como excepción de fondo la de fuerza mayor, debiendo por lo mismo circunscribirse nuestro estudio en primer lugar, a tal tema.

Ya anotamos anteriormente, que los elementos axiológicos de la acción planteada se reducen a: la falla en el servicio, el daño y la relación de causalidad entre la falla y el daño.

Sabemos así mismo, que como causales de exoneración de la responsabilidad administrativa extracontractual, que deben acreditarse obviamente, se tiene la intervención o participación de un elemento extraño, la fuerza mayor o caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la víctima.

El caso fortuito o fuerza mayor está contemplado en nuestra legislación por la Ley 95 de 1890, en su artículo 1º, así: “...el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

Es obvio claro está, que los hechos antes enumerados en tal disposición, no son los únicos que constituyen caso fortuito, existiendo razonablemente otros como es natural y lo deja entender el “etcétera” final de la norma.

Así, sobre esta figura se ha dicho:

“Al definir la ley como caso fortuito o fuerza mayor el imprevisto a que no es posible resistir, lo imprevisto de que trata esta disposición no significa que el hecho a que se atribuye aquel carácter sea desconocido, sino que, por ser inopinado u ocasional, no se sabe o no puede preverse cuándo ni en qué circunstancia podrá acontecer, y una vez presentado es absolutamente irresistible, como ocurre, verbigracia, con un naufragio en el mar”. (Cas. 18 marzo de 1925. XXXI, 186).

“Ningún acontecimiento en sí mismo constituye fuerza mayor o caso fortuito liberatorio con respecto a una determinada obligación contractual. La cuestión de la fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos. Cuando de tal fenómeno jurídico se trata, no solo hay que examinar la naturaleza misma del hecho, sino indagar también si este reúne, con respecto a la obligación inejecutada, los siguientes caracteres: a) No ser imputable al deudor; b) no haber concurrido con una culpa de éste, sin la cual no se habría producido el perjuicio inherente al incumplimiento contractual; c) ser irresistible, en el sentido de que no haya podido ser impedido y que haya colocado al deudor —dominado por el acontecimiento— en la imposibilidad absoluta (no simplemente en la dificultad ni en la imposibilidad relativá'') de ejecutar la obligación; d) haber sido imprevisible, es decir, que no haya sido lo suficientemente probable que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él, aunque por lo demás haya habido con respecto del acontecimiento de que se trate, como lo hay con respecto a toda clase de acontecimientos, una posibilidad vaga de realización” (Cas. 5 de julio de 1935. XLII, 54).

El doctor Arturo Alessandri Rodríguez, dice por su parte en su obra “De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil”, lo siguiente sobre el tema:

“El caso fortuito o fuerza mayor. Se llama caso fortuito o fuerza mayor el imprevisto a que no es posible resistir, como... Estas expresiones son sinónimas: las diferencias que algunos autores pretenden establecer entre ellas no tienen aplicación en nuestro derecho.

“El caso fortuito o la fuerza mayor supone, según esto, un acontecimiento imprevisto e irresistible. Ese imprevisto, cuando no hay ninguna razón especial para creer en su realización e irresistible, cuando no es posible evitar sus consecuencias.

“El hecho debe ser imprevisto e irresistible en sí mismo, es decir, que ni el agente ni ninguna otra persona colocada en las mismas circunstancias de tiempo y de lugar habría podido preverlo. Se requiere una imposibilidad absoluta. Una simple dificultad o una imposibilidad relativa, personal del agente, no basta; la culpa se aprecia en abstracto. Un hecho que hubiera podido prever y evitar con mayor diligencia o a costas de un mayor esfuerzo o sacrificio no es caso fortuito; un hombre prudente lo habría previsto y evitado. Esto es suficiente para privarlo de ese carácter” (págs. 599 y 600).

Además, para que el caso fortuito o la fuerza mayor constituya causal eximente de responsabilidad, es necesario que sea la causa única del daño.

Veamos entonces, qué se demostró en el proceso sobre los hechos que darían lugar, bien a deducir la responsabilidad invocada, o si por el contrario se llegó a demostrar la configuración de alguna causal que libere de aquella a la parte demandada.

Como puede verse y observarse de las afirmaciones de la parte actora, una de las imputaciones que se hace al Ministerio de Obras Públicas, es la referente a que la cantidad de explosivos utilizados en la construcción de la carretera Panamericana Sur, provocó la inestabilidad del terreno, principalmente en el llamado “talud” y que lógicamente ello condujo al permanente o frecuente rodamiento de piedra hacia la carretera dicha. Esta afirmación, si bien no puede descartarse por completo en cuanto a la utilización de los dichos explosivos, no da margen en ningún momento para achacar toda responsabilidad al Ministerio de Obras Públicas que construyó directamente o por intermedio de otras entidades la carretera a que nos referimos. Pues, si bien se ha demostrado por los varios testimonios recepcionados y aun por la inspección judicial llevada a cabo al probable lugar de los hechos, que allí se encontraban algunas piedras, no podemos afirmar que ellas provengan de la parte alta o talud, en primer lugar, porque ningún elemento de juicio de los recaudados precisa, que ellas rodaron de la parte alta de la carretera, menos que ello ocurrió en el momento preciso en que por el lugar transitaba el pequeño vehículo automotor del demandante. En segundo lugar, porque tampoco se pudo establecer a ciencia cierta, que tales piedras son de la misma naturaleza del tan nombrado talud.

Se conoce además, por la misma inspección judicial llevada a cabo por juez comisionado, así como por las declaraciones recepcionadas a los ingenieros que hacen el mantenimiento de la vía, que ella estaba perfectamente señalizada, aunque por cierto no hayan existido advertencias permanentes sobre la caida de piedra en el lugar, siendo además, que los ingenieros Palacios, Caiza y Mera dan cuenta precisa también de la existencia de barras o defensas metálicas colocadas en los sitios de mayor peligro.

Así mismo, hay base firme, para no creer, que en la posible caida de piedra haya jugado sólo el descuido o negligencia de los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas, porque la verdad es que también está establecido que en las partes altas de la carretera se encuentran zonas explotadas agrícolamente y que allí como en cualquier otro sitio, se dan fenómenos atmosféricos o de erosión que fácilmente pueden provocar no sólo la caida de piedra sino deslizamientos de tierras de mayor proporción. Pues, es de creer, que ante la ocurrencia de tales hechos, los funcionarios del Ministerio de Obras se encuentran en imposibilidad absoluta para evitar un desastre provocado por la caida de piedras a la carretera, porque no podemos pasar por alto que aun en el caso de vigilancia permanente de tales zonas, en cualquier momento una piedra podría rodar, ya por acción de los fuertes vientos, ya por acción directa de los cultivadores de la tierra, etc., sin que los vigilantes permanentes puedan hacer nada para impedirlo, por lo que también resultaría exagerado afirmar que todo se debe a no haber colocado avisos sobre el peligro por rodamiento de materiales rocosos, con tanta mayor razón si se tiene en cuenta, que en nuestras vías no existen sitios especiales que ofrezcan estos peligros, sino grandes tramos de carretera que en cualquier momento puede caer una piedra y causar muertes o lesiones como las aquí puestas de presente.

Y es que tampoco podemos pasar inadvertida la preocupación de la entidad demandada, cuando dispuso que el Ministerio de Obras contrate los servicios de grupos pre-cooperativos como se conocen en este campo, y con el fin de que ejerzan labores de conservación rutinaria de las vías de nuestro departamento, las que comprenden lógicamente las de limpieza de la misma, retiro de obstáculos etc., aunque por cierto ellos no vayan a trepar todos los días a los lugares de difícil acceso para en un recorrido largo y penoso ir advirtiendo sobre los peligros que ofrecen los taludes, o quitando las piedras que de lo alto del terreno están próximas a caer.

Todos sabemos ciertamente que problemas como los que se dice acaecieron el 8 de mayo de 1988, cuando salió lesionado el demandante, pueden provenir de varias causas, por lo que se han tejido varias hipótesis sobre el siniestro, habiendo prácticamente quedado reducidas a las ya mencionadas y que hacen relación a los fenómenos atmosféricos y a las labores de los campesinos que cultivan tierras altas, siendo además, que no está demostrado que la piedra de que se habla causó las lesiones al señor Ruiz, haya caido del talud contiguo. En primer lugar, porque nadie vio u observó en forma personal y directa tal acontecer, y también, porque ni siquiera se pudo establecer, el sitio o lugar exacto por donde tal piedra o roca pudo caer. Véase los testimonios de Leoncio Isaac Mendoza (folio 214), Jorge Hernando Paredes (folios 214 a 216) y Olga Nelly Tarapuez y se verá que ninguno de ellos presenció el accidente y que sólo dan cuenta de los hechos por haber escuchado comentarios posteriores.

Como se puede ver entonces, si bien es cierto que en el caso de autos quedó evidenciado que el demandante señor Fabio Ruiz Ospina sufrió unas lesiones, no se puede decir que ellas son consecuencia directa de haber soportado el impacto de un cuerpo extraño, posiblemente una piedra, cuando él conducía el vehículo de su propiedad, sitio San Juan y en el día y hora a que hace mención el libelo demandatorio. No es menos evidente así mismo, y en el supuesto de aceptar que la piedra caida del talud de la carretera golpeó al conductor del vehículo que no se allegó al proceso la prueba plena o completa para demostrar la relación de causalidad entre esas lesiones sufridas y la falta de eficiencia, vigilancia y mal control en el sostenimiento y conservación de la carretera Panamericana Sur, y que permitan hablar de responsabilidad con obligación de indemnizar al actor por haber obedecido a falla en el servicio, exclusivamente a cargo de la Nación (Ministerio de Obras Públicas). Y es que además, ni siquiera se probó el perjuicio económico por la pérdida de su capacidad de trabajo. Vale decir, no se pudo establecer en el proceso de conformidad con la ley que hubo negligencia, desidia, culpa de la administración (Ministerio de OO. PP. Distrito Nº 14) en el hecho objeto de la controversia que motive a esta Corporación a despachar favorablemente las pretensiones de la demanda, por concurrencia de los elementos esenciales que permitan estructurar responsabilidad estatal en el asunto planteado y que configuran una falla del servicio, ora por acción o bien por omisión en el cumplimiento de su gestión administrativa.

O en otras palabras no existe por tanto probanza alguna que tipifique una actuación culposa de la entidad de derecho público que figura como demandada, para que se le condene a resarcir los perjuicios que se le reclaman a través de la demanda que dio lugar a este proceso.

Pues, a esta conclusión se llega por el Tribunal, como secuela del estudio que se realizó ya de los planteamientos contenidos en la demanda, normas legales infringidas, concepto violatorio expresado frente a los diferentes medios de prueba de que se valieron las partes - testimonios - inspección judicial - documentos etc. - ya por compartir los planteamientos del señor Fiscal Cuarto de la Corporación, que luego insertaremos, con absoluto respaldo para la posición defensiva de los argumentos esgrimidos por la señora apoderada de la parte demandada.

Y es que, repetimos e insistimos, en que es un verdadero misterio la manera como pudo originarse el accidente del automotor conducido por el ahora demandante, ya que ni siquiera logramos establecer la verdad de la afirmación referente a que el vehículo fue golpeado por una piedra desprendida del talud próximo al Kilómetro 21.500, menos sabemos, de darse por aceptado tal hecho, que en ello hubo falla del servicio. Hay un enigma al respecto y que por ello no puede hablarse de responsabilidad que permita cimentar una sentencia de condena como la que invoca la parte demandante. Existen serios indicios de que involuntariamente terceras personas pueden provocar la caida de piedra desde las partes altas de la carretera y de que éstos fenómenos bien pueden ocurrir también por desestabilización de taludes, que constituyen sin lugar a duda ``causas imprevisibles'''' porque no son controlables en forma fácil por el hombre ni por los entes estatales que se encargan de la prestación de servicios. Examínese los resultados que provocan un movimiento de la corteza terrestre, las lluvias fuertes, los vientos, la quema, erosión y se confirmará lo antes aseverado.

(...).

Por otro lado, queremos poner de presente igualmente, que en este caso concreto no se puede tampoco hablar de la configuración del llamado riesgo excepcional. Pues, falla un elemento importante que está traducido como se dijo, en no haberse demostrado ni el perjuicio, ni menos que la caida de piedra fue la causa del accidente sufrido por el actor. Y es que, el llamado riesgo excepcional --responsabilidad sin falta-- tiene operancia, cuando el Estado, en desarrollo de una obra de servicio público utiliza recursos o medios que colocan a los particulares o a sus bienes en situación de quedar expuestos a un riesgo de naturaleza excepcional. Pero aquí, si bien, la carretera Panamericana Sur se construyó sobre terrenos rocosos de los cuales ocasionalmente caen piedras sobre ella, la existencia de la mentada vía, por sí sola no crea un riesgo excepcional para quienes transitan por toda su extensión. Pues, hay riesgo para todos los que circulan por nuestras carreteras pero no excepcional para todos ellos.

Al Ministerio de OO. PP. (Nación Colombiana) no se le puede atribuir negligencia alguna con relación a la vigilancia y conservación de la vía carreteable al sur del departamento y que tiene a su cargo. Varias pruebas que se agregaron a los autos dan cuenta de que tal vía fue construida con todas las especificaciones técnicas de la ingeniería y que la misma siempre es vigilada y conservada. No hubo por lo mismo falla en el servicio, ni se comprobó igualmente que se produjo un daño como el señalado en la demanda, amén de que si se hubiera producido, él no se debió a descuido o error de la administración. La caida de piedra si es que efectivamente ocurrió, se produjo sin que mediara acción u omisión de los miembros del Ministerio de Obras. El accidente en tal caso, máxime podría decirse ocurrió por un hecho de las cosas. Menos todavía decirse que el caso en estudio corresponde a uno de los eventos que comprende la responsabilidad sin falta. Pues, para aplicar el art. 16 de la C. N., era menester acreditar que aquí sí ocurrió el perjuicio y que está establecido además, que su causa directa fue la caida de la piedra que se dice se incrustó en el parabrisa del automóvil.

Como resumen entonces de lo antes expresado, tenemos lo siguiente: El actor pretente como ya se anotó derivar la falla del servicio de la Administración Nacional --Ministerio de Obras Públicas--, de la negligencia y omisión de tal ente como obligado directo al mantenimiento y conservación de la carretera Panamericana Sur. No obstante tal afirmación, se olvidó el actor, de que era su obligación si quería ver prosperar su demanda, cumplir con la carga probatoria correspondiente y para este caso tendiente a acreditar que en verdad, el desprendimiento de la piedra que causó las lesiones al señor Fabio Ruiz Ospina, así como los perjuicios que se afirma sufrió por tal hecho, lo fueron por causa imputable únicamente a los funcionarios de tal dependencia. O en otros términos: debió probar y no lo hizo, que el referido deslizamiento de la piedra que causó las mentadas lesiones al actor, ocurrió por falta de mantenimiento de la vía y que además, los perjuicios que puede haber sufrido se debieron a falta de colaboración y ayuda de las autoridades encargadas de velar por la seguridd de las personas.

Además, no debe pasarse por alto, como bien lo ha sostenido la jurisprudencia nacional, que el solo hecho de permitir el tránsito automotor y de personas por sitios potencialmente peligrosos, no constituye una falla administrativa generadora de responsabilidad. Pues, únicamente cuando la tolerancia en tal sentido se da en lugares o sitios verdaderamente peligrosos, es cuando se puede predicar responsabilidad estatal, toda vez que, “El Estado no puede en ningún momento permitir que los asociados se sometan con plena seguridad al peligro...”.

Y esto es lo que en grado extremo puede haber sucedido en el caso que nos ocupa, porque como se puede deducir del mismo concepto o estudio realizado por la Universidad Nacional y el Ministerio de Obras y que se encuentra agregado al proceso (folios 117 y ss.), el peligro que ofrece la carretera Pasto-Rumichaca nunca se constituyó en una verdadera realidad sino cuando más, en un mero peligro en potencia, toda vez se repite e insiste, que nadie se atreve a afirmar, que en tal vía a través de los tiempos, se hayan venido presentando deslizamientos mayores y permanentes. Por eso precisamente, nunca por parte de las autoridades de Policía Vial o de Tránsito se ha conocido orden de restricción de tráfico y cierre temporal o definitivo como sí ha ocurrido en otros lugares de Colombia.

Como se puede observar, entonces, muy diferente resulta alertar a las personas que con vehículos automotores transitan por nuestras carreteras cuando hay peligros inminentes por amenazas reales de deslizamientos u otros fenómenos, porque allí sí que de verdad los poderes del Estado deben aprovecharse al máximo, aun cerrando vías o construyendo desvíos, al hecho de estar pendiente de la ocasional caida de una piedra que puede también producir daños materiales a las personas y las cosas. Pues ante el primer supuesto, es decir, frente al peligro inminente, real, permanente, el Estado debe alertar cuando menos a las autoridades policivas para que vigilen e impidan el tránsito vehicular por aquellos lugares. Pero, cuando nos ubicamos en la otra situación, esto es, que el peligro no es cierto o manifiesto sino meramente potencial, creemos no se debe exigir de la administración el uso de esos poderes tan drásticos como los señalados últimamente. Mucho hacen nuestros Estados con abrir o construir vías que se creen seguras y que tiendan a eliminar esos peligros potenciales, porque como se viene afirmando, la actuación ante los peligros sólo surge cuando son verdaderamente reales. Lo ideal ciertamente es que el Estado pudiera prevenir los mínimos riesgos, situación que a nuestro medio no es posible por las múltiples dificultades que ofrece el ejercicio de una vigilancia durante las 24 horas del día, no sólo por la zona carreteable, sino como también ya se anotó, sobre las zonas de taludes, que es por donde ocasionalmente puede producirse el rodamiento de piedras.

Veámos como el H. Consejo de Estado desarrolló el pensamiento que se acaba de consignar, en fallo de fecha 7 de diciembre de 1977. Indemnización de perjuicios por accidente en ``Quebradablancá''. Ponente: Dr. Carlos Portocarrero. Expediente 1564. Así dijo en lo pertinente:

``....Teóricamente, la obligación del Estado es la de construir vías seguras que permitan la comunicación de los ciudadanos entre los distintos lugares del territorio nacional, y además, hagan posible el abastecimiento de víveres, combustibles, etc., a todos los colombianos. Igualmente sería deseable que en todas las carreteras, sitios de reunión, etc., existieran permanentemente unidades policiales que velaran por la seguridad no sólo de las personas sino también de sus bienes; y también sería de desear que en todos los sitios existieran señales de prevención de posibles accidentes, de advertencias de peligro, etc., que a cada persona se le suministrara al entrar a una carretera planos, memorandos de advertencia, etc... Pero si no se puede exigir del Estado únicamente construya vías seguras y elmine los peligros potenciales de los transeúntes, sí es obligación actual del Estado Colombiano ACTUAR ANTE LOS PELIGROS REALES a que se encuentren sometidos los residentes en el país''''.

Si en el caso que nos ocupa, nunca la administración nacional se enfrentó a peligros inminentes y reales, no cree la Sala se pueda exigir del Estado Colombiano cumpla con todas y cada una de esas obligaciones que se han mencionado porque ciertamente y eso no lo podemos negar, hay total imposibilidad de cumplir en todos estos frentes los fines establecidos, porque hay carencia de medios, generalmente de carácter económico.

Así vuelve a expresarse el H. Consejo de Estado sobre este particular, en fallo antes citado:

``...Lógicamente, sólo podrá deducirse responsabilidad estatal en los casos en que la falta o falla administrativa es el resultado de omisiones, actuaciones, extralimitaciones en los servicios que el Estado está en capacidad de prestar a los asociados, más no en los casos en que la falta tiene su causa en la imposibilidad absoluta por parte de los entes estatales de prestar un determinado servicio...'''' (Lo subrayado es nuestro).

De todo lo anteriormente dicho sacamos en claro y de acuerdo a las pruebas que obran en el proceso, que la acción de terceros pudo haber sido la causa de la supuesta caida de piedra y la consiguiente lesión al actor si se llegare a aceptar que se presentó como consecuencia de tal hecho, lo mismo que tal deslizamiento pudo resultar por el acaecimiento de alguno de los fenómenos naturales a que se ha hecho referencia en esta misma sentencia, situaciones que bien podrían ser producto de caso fortuito o fuerza mayor. Pero, desafortunadamente no hay una prueba diciente al respecto que nos permita dar por establecido tales aconteceres. Pues, no se olvide que quien alega no estar obligado al pago de los perjuicios procedentes de hechos lesivos, porque diga que fueron causados debido a una fuerza mayor o caso fortuito, debe probar la excepción que propone. Y esto en razón de que se presume culpa y responsabilidad; habiéndola, está obligado a indemnización del daño producido; si alega la extinción o inexistencia de las obligaciones, debe aprobarlo. Y lo que es más perentorio: el inciso 3o del art. 1604 del Código Civil, obliga a probar el caso fortuito o fuerza mayor.

El Ministerio de Obras (Nación colombiana) por intermedio de su apoderada, sólo afirmó configurarse estos fenómenos, pero no desmostró en forma plena su configuración.

Pero si bien no fue posible demostrar el acaecimiento de estos fenómenos por parte del excepcionante, tampoco el actor pudo acreditar que hubo falla de servicio. Pues como se viene afirmando ni siquiera pudo demostrar que la causa de la lesión sufrida por el señor Ruiz Ospina, haya sido la caida de piedra.

De consiguiente, si bien la fuerza mayor y el caso fortuito alegado por la parte demandada, constituyen causales de exoneración de responsabilidad administrativa, ellos no están demostrados, por lo que la absolución a la parte demandada no se fundará en el acaecimiento de tales fenómenos, sino en la consideración referente a que hay ausencia o carencia de prueba respecto a la supuesta falla del servició''. (fls. 466-486, C.1)

(...).

V. Consideraciones de la Sala

a) La sentencia será revocada, pues el ad quem no hace suya la perspectiva jurídica que manejó el a-quo, al hacer la valoración jurídica y fáctica de todas las circunstancias particulares del caso.

En el sub-lite quedó debidamente demostrado, y el demandado no lo niega, que el accidente ocurrió. Así lo testimonia el declarante Leoncio Isaac Mendoza Chaves, quien ilustra al sentenciador dentro del siguiente universo:

``...Se trata sobre un accidente en la vía panamericana, sobre la caida de la piedra que accidentó al señor Fabio Ruiz, que de milagro quedó vivo que yo le di ánimo en ese rato, llegué en ese momentico, les di ánimo porque estaba la señora llorando, los niños llorando, fue a mirar la piedra que rompió el parabrisas y le cogió el brazo a don Fabio, que venía manejando, quedó el brazo sin movimiento en el que le cayó la piedra, pues él no quiso que le prestara auxilios porque estaba muy dolorido, no permitió que se los preste por el fuerte dolor que tenía, esto ocurrió en la carretera Panamericana entre San Juan, y la Josefina, en ese trayecto de la curva donde está una bandera tricolor ahí cae mucha piedra, el señor venía con cinco sentidos (sic), era en ese trayecto de las cuatro y media a las cinco que nos encontrábamos, en ese trayecto es muy peligrosa la carretera porque cae mucha piedra, yo estaba ahí en San Juan, en otro carro, ahí se hizo las diligencias para llamar a la casa, para que lo recojan el carro y le presten el servicio para llevarlo al hospital al señor Fabio no creo que sea más, eso es todo... Señor Juez, de la fecha es más o menos unos dos años, un ocho un día de la madre de mayo de 1988, eso fue entre las cuatro y media y cinco de la tarde, estaba un poquito lloviznando, pero no lloviendo, en el sitio del accidente no había maquinaria, ni obreros trabajando, eso lo tienen abandonado, la piedra que cae por la mañana la recogen por la tarde, no se ve mantenimiento en esa vía. PREGUNTADO. Díganos en forma clara y concreta si usted recuerda si el Señor Fabio Ruiz Ospina, el día de los hechos a los cuales se ha referido, qué clase de vehículo automotor conducía, y con qué personas. CONTESTO: Señor Juez, venía en un Renault cuatro, venía con su esposa que se llama Cecilia Guerrero, y sus hijos el hijo se llama Luis Fernando, de unos cuatro años me parece, y la niña no recuerdo el nombre por el momento, entre los seis y los cuatro años, aclaro la niña unos cicno años, el carro es de propiedad de él, el carro estaba roto el parabrisas, y donde cayó la piedra en el volante, donde fractura la piedra cae en el lado derecho, la fractura en el brazo es en el derecho también. Lesiones a la familia no, lo que estaban era descontrolados por el golpe al papá, porque la piedra fue grande... la piedra estaba dentro del carro más o menos de unos tres kilos de peso... Quiero agregar de que la marca del carro estaba confundida, es un Mazda 323...''''

Quien así depone es una persona de 49 años de edad, de profesión comerciante, y sin generales de ley con las partes.

Para la Sala la prueba testimonial que se deja transcrita, en lo sustancial, demuestra las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, y, por lo mismo, el sentenciador la valora en todo su universo, es decir, tiene por probado que en puridad de verdad el señor Fabio Ruiz Ospina sufrió, en plena vía pública, el accidente que se relata en la causa petendi de la demanda.

Agrégase a todo lo anterior que en la diligencia de inspección judicial, que practicó el señor Juez Segundo Civil del Circuito de Ipiales, el funcionario comisionado pudo vivenciar que el sitio es particularmente peligroso pues en él se

``...observa un talud o montaña en roca en su mayor extensión y en la base también rocosa pero en tierra. Hacia el costado de la montaña rocosa o talud se observa en el sardinel que bordea la vía vestigios de piedras con la aclaración de que parte del sardinel en el sitio de los acontecimientos se encuentra obstruido por piedras y tierra, esta carretera se encuentra entre la aludida montaña o talud y al otro extremo está el río Guáitara, a una distancia aproximada de unos cien metros. Así mismo al extremo opuesto del talud en el otro sardinel de la vía se aprecia también vestigios de piedras en distintos tamaños y algunas piedras dentro de la calzada en número de cuatro, las que se hallan a una distancia las dos primeras de las dos últimas de doce metros aproximadamente y a una distancia de metro y medio de la berma... Efectuadas las anteriores anotaciones de conformidad a los puntos contenidos en el despacho comisorio tenemos:

Al punto 41.1, el sitio donde ocurrió el accidente se halla ubicado en la carretera panamericana que de Ipiales conduce a Pasto cuyas características y demás especificaciones dejamos consignadas anteriormente; al punto 41.2, como lo hemos venido indicando sí se aprecia la existencia de un talud empinado en piedra y su base piedra y tierra de una altura aproximada de unos sesenta metros el mismo que se halla hacia el costado derecho en dirección Pasto Ipiales y costado izquierdo en dirección Ipiales Pasto. Al punto 41.3, en el talud o montaña rocosa se observan varios agrietamientos sin poderse precisar con exactitud si en la roca que se observa exista piedras que estén próximas a desprenderse, toda vez que exista piedras que estén próximas a desprenderse, toda vez que la estructura rocosa con los agrietamientos anotados se encuentran en la parte superior con vegetación y en la parte inferior vegetación piedra y tierra. Al punto 41.4, como se anotó en el punto anterior existe dificultad para poder precisar si existen piedras sueltas que amenacen con caer a la calzada, pero sí se observa varias piedras en los extremos de la calzada como tuvimos la oportunidad de puntualizarlo en el momento en que hacíamos la identificación de este sitió''. (Fl. 219-220, C.1).

Dentro de marco probatorio anterior, resulta imposible para el ad quem aceptar la valoración probatoria que hizo el fallador de instancia, cuando reconoce que es cierto que el demandante Señor Fabio Ruiz Ospina sufrió unas lesiones, pero que no se puede decir ``...que ellas son consecuencia directa de haber soportado el impacto de un cuerpo extraño, posiblemente una piedra...''''. Tampoco es de recibo el temperamento de su razonar cuando afirma que aun aceptando que la piedra cayó del talud y golpeó al conductor del vehículo, quedó sin demostrar ``...la relación de causalidad entre esas lesiones sufridas y la falta de eficiencia, vigilancia y mal control en el sostenimiento y conservación de la carretera Panamericana Sur, y que permitan hablar de responsabilidad con obligación de indemnizar al actor por haber obedecido a falla en el servicio...''''. Y no se patrocina esta manera de razonar, porque el caso no se deja manejar con esta última perspectiva jurídica, sino con la filosofía que informa la idea de ``LESION'''', esto es, como todo perjuicio antijurídico, que es la base o fundamento del deber de reparación, y que encuentra su apoyo constitucional en el artículo 90 de la Carta, que a la letra reza:

``El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas...''''.

Es verdad que en la ley de leyes no se define el concepto de ``daños antijurídicos'''', realidad que lleva a indagar el alcance actual del mismo. Y es la doctrina española la que lo precisa en todo su universo. Para LEGUINA, ``...un daño será antijurídico cuando la víctima del mismo no esté obligada por imperativo explícito del ordenamiento a soportar la lesión de un interés patrimonial garantizado por la norma jurídicá'' (Cita de J. M de la Cuétara. La Actividad de la Administración. Tecnos, pag 554).

Dentro del anterior perfil, la responsabilidad se torna OBJETIVA, pues como lo enseña este último tratadista,

``...no se trata de ningún perjuicio CAUSADO antijurídicamente, sino de un PERJUICIO ANTIJURIDICO EN SI MISMO; por otra parte, se desvincula de la licitud o ilicitud de la actuación de la que se deriva la lesión, con lo que se hace capaz de abarcar la totalidad de supuestos de responsabilidad posibles... La jurisprudencia, por su parte, ha acogido ampliamente los términos en que está formulada la teoría, insistiendo especialmente en la idea de que la responsabilidad surge cuando un particular no está obligado a soportar un detrimento patrimonial. A continuación se transcriben unos párrafos en los que se desarrolla con claridad meridiana la postura del Tribunal Supremo:

Sentencia de 27 marzo 1980 (Sala 4a Ref. No 2249):

``Por responsabilidad de la Administración --central o local-- ha de entenderse aquella obligación general que a la misma incumbe, fuera del ámbito del ejercicio de sus potestades expropiatorias --que tienen una regulación especial-- de resarcir a los particulares de los daños y perjuicios, que no estando obligados por imperativo legal u otro vínculo jurídico a soportar, sean consecuencia del quehacer administrativo de aquella.

``Siempre que se produzca un daño o un perjuicio en el patrimonio de un particular, sin que éste venga obligado por una disposición legal o vínculo jurídico a soportarlo, encontrando su causa desencadenante precisa en el mencionado funcionamiento, mediante un nexo de efecto a causa, ha de entenderse que se origina automáticamente en la Administración la obligación de su directo y principal resarcimiento.

``La ratio legis'''' verdadera consiste en que cualquier particular, por el solo hecho de haber entrado en la obligada esfera de actuación administrativa que el principio de soberanía comporta, quedando subordinado a ella sin un deber expreso de sacrificio, siempre que haya sufrido un daño o sacrificio que reúna las condiciones de ``injusto, efectivo, económicamente evaluable y susceptible de individualización personal o grupal'''', ha de tener la garantía por parte de la Administración de su resarcimiento, dotándole de acción procesal directa contra la misma, sin que sea para ello preciso identificar si en el mencionado actuar lesionante hubo comportamiento voluntario, doloso o culposo, de la persona o personas que encarnan el órgano administrativo que lo produjo, máxime cuando el daño o perjuicio hubiera sido originado por un comportamiento institucional''''.

Dentro del mismo universo discurre el Profesor Eduardo García de Enterría, quien sobre el particular enseña:

``2. El concepto técnico-jurídico de lesión resarcible y sus notas características.

``Al construir la institución de la responsabilidad de la Administración al margen de toda idea de ilicitud o culpa, el fundamento de aquella se desplaza desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable (que parte de la concepción primitiva de ver en la responsabilidad patrimonial la sanción a una conducta culpable) a la del patrimonio de la persona lesionada. La responsabilidad pasa a reposar de este modo sobre un principio abstracto de garantía de los patrimonios, dejando de ser una sanción personal por un comportamiento inadecuado para convertirse en un mecanismo objetivo de reparación, que se pone en funcionamiento sólo si, en la medida en que, se ha producido una lesión patrimonial. El concepto de lesión patrimonial se convierte de este modo en el basamento mismo del sistema, lo cual hace especialmente necesario caracterizarlo con toda precisión desde un punto de vista técnico-jurídico; nada perjudicaría tanto al progresivo sistema establecido en nuestro derecho que interpretarlo como una fórmula inespecífica, que o bien pudiese justificar cualquier pretensión indemnizatoria, por absurda que fuese, o bien remitirse a valoraciones de equidad según libres estimaciones de los aplicadores del derecho en cada caso. Nuestro sistema positivo, por el contrario, reposa sobre un profundo rigor técnico, que sólo precisa de una explicación coherente.

A estos efectos conviene comenzar por distinguir el concepto jurídico de lesión del concepto vulgar de perjuicio. En este último sentido, puramente económico o material, por perjuicio se entiende un detrimento patrimonial cualquiera. Para que exista lesión resarcible se requiere, sin embargo, que ese detrimento patrimonial sea antijurídico, no ya porque la conducta de su autor sea contraria a derecho (antijuricidad subjetiva), sino, más simplemente, porque el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo (antijuricidad objetiva: vid., por ejemplo, los dictámenes del Consejo de Estado de 5 de abril de 1968 y 8 de julio de 1971, entre otros muchos). Como dice con toda corrección la sentencia de 27 de enero de 1971 y reitera el auto de 10 de febrero de 1972, la lesión supone un ``perjuicio que no es antijurídico por la manera de producirse, sino porque el titular del bien o derecho lesionado no tiene el deber jurídico de soportarlo, aun cuando el agente que lo ocasione obre dentro del marco de la licitud''''. La antijuricidad susceptible de convertir el perjuicio económico en lesión indemnizable se predica, pues, del efecto de la acción administrativa (no de la actuación el agente de la Administración causante material del daño), a partir de un principio objetivo de garantía del patrimonio de los ciudadanos que despliega su operatividad postulando la cobertura del daño causado en tanto en cuanto no existan causas de justificación que legitimen como tal el perjuicio de que se traté''.

Este nuevo enfoque de la responsabilidad administrativa en el derecho colombiano se consignó en sentencia de 27 de junio de mil novecientos noventa y uno (1991), expediente No 6454, actor Edgar Pérez Rodríguez, demandado Instituto de Crédito Territorial, y se reitera ahora. Fácilmente se comprende que los ciudadanos que transitan por las vías públicas no tienen por qué soportar ningún detrimento patrimonial por el hecho de hacerlo. La sola circunstancia de que una piedra se desprenda de las alturas, y cause un daño al peregrino que pasa, permite afirmar

que se ha registrado una ANTIJURICIDAD OBJETIVA, dentro del temperamento en que discurre el profesor García de Enterría en el aparte de su obra ya transcrito.

La verdad jurídica que se deja expuesta lleva al sentenciador a revocar la sentencia de primera instancia y a proferir una de condena, que se informa con la filosofía de ``LESION''''.

b) Del dictamen médico-legal que obra al folio 424 del Cuaderno No 1, se desprende que el demandante señor Fabio Ruiz presenta ``...fractura de cúbito y radio derecho, causada por elemento contundente, lo cual produjo incapacidad médico legal definitiva de sesenta días (60), las cuales fueron reparadas quirúrgicamente sin secuelas...'''' A folios 224 y siguientes del cuaderno No 1, obran en fotocopia, los recibos de pago de salarios por los meses de mayo y junio de 1988, de cuya lectura se desprende que recibió ingresos por $24.320 y $36.908.40, en su orden, respectivamente, cubiertos por Almacén Jhorman. Promediando el ingreso en los dos meses, se tiene un salario mensual de treinta mil seiscientos catorce pesos con veinte centavos ($30.614.20) que es el que se tiene en cuenta para fijar el monto de la condena por los dos meses de incapacidad. Se registra así una suma total de sesenta y un mil doscientos veintiocho pesos con cuarenta centavos ($61.228.40), que es el monto de los perjuicios materiales. Esta cantidad deberá actualizarse, como se pidió en la demanda, por el período comprendido entre el primero (1º) de julio de 1988, momento en que se considera que terminó la incapacidad, y el momento de ejecutoria de la presente sentencia, con aplicación de la siguiente fórmula:

Vp = Vh Índice final (Fecha ejecutoria sentencia)

Índice Inicial (Julio 1988)

Esta condena se hace en concreto, y para el cobro bastará acompañar a la cuenta los índices de precios certificados por el DANE en los dos momentos en el tiempo físico ya indicado, esto es, el primero de julio de 1988 y la fecha de ejecutoria de la presente sentencia.

Se condenará también a la Nación-Ministerio de Obras Públicas Fondo Vial Nacional a pagar al señor Fabio Ruiz Ospina, por concepto de perjuicios morales, cien gramos de oro fino (100) los que se cubrirán con el precio que este metal tenga en el momento de quedar ejecutoriado este fallo, según certificación que para tal efecto expida el Banco de la República.

Se condenará igualmente a la Nación-Ministerio de Obras Públicas-Fondo Vial Nacional, a pagar a Cecilia del Rosario Guerrero Córdoba, y Juliana y Luis Fernando Ruiz Guerrero, por concepto de perjuicios morales cincuenta gramos de oro fino (50) para cada uno, que se pagarán también con el precio que este metal tenga en el momento de ejecutoria de este proveido, según certificación que expida el Banco de la República.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCASE la sentencia calendada el día tres (3) de diciembre de mil novecientos noventa (1990), proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso del rubro, por las razones dadas en los considerandos de este proveído, y, en su lugar RESUELVE:

a) DECLARASE que la Nación Ministerio de Obras Públicas-Fondo Vial Nacional, es administrativamente responsable de las lesiones causadas al señor Fabio Ruiz Ospina, dentro del marco de circunstancias de que da cuenta el presente proceso.

b) Como consecuencia de la declaratoria anterior, se condena a la Nación-Ministerio de Obras Públicas-Fondo Vial Nacional, a pagar al demandante señor Fabio Ruiz Ospina, la suma de sesenta y un mil doscientos veintiocho pesos con cuarenta centavos ($61.228.40), por concepto de perjuicios materiales, monto que deberá actualizarse por el período comprendido entre el primero de julio de 1988 y el momento en que quede ejecutoriado el presente fallo, con aplicación de la siguiente fórmula:

Vp = Vh Índice Final (Fecha ejecutoria sentencia)

Índice Inicial (Julio 1988)

Esta condena se hace en concreto y para su cobro bastará acompañar a la cuenta de cobro los índices de precios al consumidor, certificados por el DANE, en los dos momentos en el tiempo físico ya indicados, esto es, el primero de julio de 1988 y la fecha de ejecutoria de este fallo.

CONDENASE igualmente a la Nación-Ministerio de Obras Públicas-Fondo Vial Nacional, a pagar al señor Fabio Ruiz Ospina, cien gramos de oro fino (100), por concepto de perjuicios morales, los cuales se deberán cubrir con el precio que este metal tenga en el momento de ejecutoria de esta sentencia.

c) CONDENASE a la Nación-Ministerio de Obras Públicas-Fondo Vial Nacional, a pagar a Cecilia del Rosario Guerrero Córdoba, Juliana y Luis Fernando Ruiz Guerrero, por concepto de perjuicios morales, cincuenta gramos de oro fino (50) a cada uno, los cuales se cubrirán con el precio que este metal tenga en el momento de quedar ejecutoriado este fallo, según certificación que expida el Banco de la República.

d) Deniéngase las demás pretensiones de la demanda.

e) Al presente fallo se le deberá dar cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA

2. Ejecutoriado el presente fallo, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(Sentencia de octubre 31 de 1991. Expediente 6515. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta).

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