Sentencia 6565 de octubre 26 de 1994 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

EMPLEADOS DE EMPRESAS ESTATALES

CLASIFICACIÓN POR LAS JUNTAS DIRECTIVAS

EXTRACTOS: «El Consejo de Estado en sentencia de 10 de agosto de 1984, que revocó la fechada el 6 de mayo de 1981, expedida por el a quo, declaró que los actos enjuiciados se ajustaban a derecho (fls. 440 a 446), por cuanto estimó que de conformidad con el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 las empresas industriales y comerciales del Estado están facultadas para establecer autónomamente en sus estatutos, qué actividades de dirección o de confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, sin que existan cortapisas que restrinjan dicha facultad; por ende, resulta perfectamente legal su contenido, ya que se trata del ejercicio legítimo de las funciones propias de la autonomía administrativa de Acuantioquia, actos que además no lesionan derechos adquiridos, porque éstos no existen sino conforme a la ley.

Empero, la Sala no puede dejar pasar en esta oportunidad, el criterio que sobre los alcances del artículo 5º del Decreto 3135 se plasmó en la sentencia mencionada.

En efecto, la Corporación en este momento estima que, contrariamente a lo aseverado en dicho proveído, sí existen cortapisas a la facultad de las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado, para clasificar como empleados públicos a algunos de los servidores de esas instituciones, en virtud de que el legislador en la norma mencionada las estableció inequívocamente, al señalar que solamente al personal de dirección o confianza podía otorgársele ese carácter. No es entonces ilimitada la potestad que sobre el particular les asiste a esos órganos de dirección de las empresas industriales y comerciales del Estado, sino por el contrario, restringida.

En el artículo 18 del Acuerdo 13 de 1976 (acta 259 de 1976), se efectúa la clasificación de los servidores de Acuantioquia S.A. Su texto es el siguiente:

“De acuerdo con la ley, los empleados oficiales que prestan sus servicios en Acuantioquia S.A., se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. Son actividades de dirección o confianza, que deben ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, las que corresponden a los siguientes oficios: ...” (fl. 137).

A continuación se enlistan cuarenta (40) cargos cuyos titulares, a juicio de los órganos directivos de la sociedad, desempeñan actividades de dirección y confianza y por ello se califican como empleados públicos. En esa relación se incluyen desde el gerente, los subgerentes, cajero general, pasando por el revisor fiscal hasta llegar al cargo de técnico de mecánica eléctrica (fls. 137-138).

No obstante la diversidad de empleos de distinta jerarquía que en ese artículo se estiman como desempeñados por empleados públicos, en la demanda no se precisa cuáles de ellos fueron mal catalogados como tal, en virtud de que no tienen asignadas funciones de dirección o confianza. La impugnación se hace globalmente, como si ninguno de los titulares de los cargos allí relacionados desempeñara actividades de dirección o confianza, y es evidente que muchos de esos empleos sí se ejercen por personal que incuestionablemente ostenta dicha característica como es el caso del gerente, subgerente, etc.

Establecerá la Sala, cuáles de estos cargos fueron legalmente clasificados como desempeñados por empleados públicos, teniendo en cuenta al efecto las características de las funciones que el manual aportado al sub lite les atribuye y lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, conforme al cual las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales, salvo aquéllas que de acuerdo con los estatutos, por desempeñar actividades de dirección o confianza, tienen el carácter de empleados públicos.

Los cargos creados con dicha categoría, son en síntesis, los de visitador contable, auxiliar de laboratorio, operador de planta, taquilleros, visitador administrativo, auxiliar de sistematización, coordinador de servicios varios, mecánico electricista, operador de equipo pesado, coordinador de transporte, secretaria del departamento técnico, auditor interno y secretaria de auditoría interna.

Estos últimos cuatro cargos no figuran en la descripción de oficios de Acuantioquia allegada al proceso y lógicamente tampoco se cuenta con la descripción de las funciones que compete desarrollar a sus titulares. Por esta razón no procede acceder a la declaratoria de nulidad de las actas números 297 de 1978, 307 de 1979 y 364 de 1984, mediante las cuales se crearon los referidos destinos.

Ahora bien, para la Sala es obvio que todo empleo de la administración pública demanda para su ejercicio algún grado de confianza, independientemente de que sea o no desempeñado por un empleado público o por un trabajador oficial, pues el atribuir a alguien la ejecución de una actividad por modesta que ella sea, dado que el éxito de la gestión administrativa depende del esfuerzo mancomunado de la totalidad de quienes conforman la respectiva institución, implica otorgar a quien la ejecuta un cierto grado de credibilidad en su eficiencia y responsabilidad para el desempeño de la misma.

Mas esta clase de confianza no es la que, en términos del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, permite sustraer de la clasificación general de trabajadores oficiales a algunos servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, para otorgarles el rango de empleados públicos, sino aquella particular que se requiere en los servidores que actúan en función no simplemente ejecutiva, sino de concepción, coordinación de políticas empresariales, que ostentan facultades jerárquicas usualmente superiores a las del trabajador ordinario y que muchas veces los colocan en posibilidad de recibir delegación de quienes representan la dirección de las empresas.

Con este marco conceptual, se efectuará la determinación del carácter de los servidores de Acuantioquia a que se refieren los actos aludidos.

Al efecto se tiene que al revisar el documento por el cual se adscribieron funciones a los diferentes oficios existentes en Acuantioquia —cuaderno número 3—, se advierte que los cargos de visitador contable (fl. 71), auxiliar de laboratorio (fl. 34), taquilleros (fl. 118), visitador administrativo (fl. 126), auxiliar de sistematización (fl. 71), coordinador de servicios varios (fl. 83), operador de equipo pesado (fl. 25) y mecánico electricista (fl. 21), para su cabal desempeño no requieren depositar en sus titulares una particular confianza, distinta a la general, que amerite la clasificación como empleados públicos, pues sus labores son esencialmente de ejecución dentro de los planes señalados de antemano por los directivos de la empresa.

Por ello, habrá de declararse la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se les asignó a quienes desempeñan dichos cargos la categoría de empleados públicos.

En cambio, sí merece el calificativo de empleado público, por el grado de confianza que implica la ejecución de las funciones, el cargo de operador de planta de tratamiento, ya que a quien lo desempeña compete aplicar a las aguas las sustancias químicas en la forma, cantidad y calidad predeterminadas por la sección de control de calidad, preparar reactivos para el tratamiento de agua y controlar la calidad de ésta para uso del consumidor, atribuciones de cuyo cabal desempeño depende en gran medida la salud de los habitantes de las regiones del departamento de Antioquia, en donde cumple sus actividades Acuantioquia en cuanto a la prestación del servicio de acueducto se refiere.

Resta agregar, que no obstante que en el fallo apelado se declara la nulidad de la clasificación de los cargos que aparecen en las actas de la junta directiva de Acuantioquia “con excepción de los siguientes que sí corresponden a empleados públicos” (se enlistan), la verdad es que del análisis del material probatorio obrante en el proceso y de la sentencia misma, se desprende que el tribunal al señalar qué servidores tenían el carácter de empleados públicos, simplemente acogió el dictamen pericial que aparece a folios 350 a 352, conforme al cual en concepto de dichos auxiliares de la justicia, esos cargos son los únicos de la sociedad demandada que pueden clasificarse como de dirección o confianza.

En estas condiciones, es obvio que el a quo, motu proprio, ya que la parte actora no lo solicitó, definió con base en el dictamen pericial, los cargos cuyos titulares se consideraban como empleados públicos, lo cual realmente constituye una decisión extrapetita que no tiene cabida en el sub lite, por tratarse aquí de una jurisdicción rogada. No es aceptable que el a quo haya decidido acoger como válido un peritazgo en un asunto de linaje estrictamente jurídico, cuando ni siquiera ha debido ordenar su práctica en virtud de que se trataba de una cuestión de derecho y no de la demostración técnica o científica de un hecho. Consiguientemente, se impone también la revocación de la parte pertinente del fallo».

(Sentencia de octubre 26 de 1994. Expediente 6565. Magistrado Ponente: Dr. Diego Younes Moreno).

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