Sentencia 6572 de septiembre 12 de 1991 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

LA VÍCTIMA PUEDE ACUMULAR INDEMNIZACIONES

EXTRACTOS: «A) La sentencia apelada será modificada haciéndole algunos ajustes de carácter económico, pues en ella se hace una seria, ponderada y justa valoración de todas las circunstancias particulares del caso, lo que permite concluir que ella se ajusta a la ley y al derecho.

La falla del servicio quedó, en el sub-lite, debidamente demostrada. Fuera de la prueba testimonial que apreció el fallador de instancia, el ad quem destaca el universo que tiene el informe rendido por el Comandante de la Subestación Prado al Comandante de la Cuarta Estación de Policía, el día quince (15) de marzo de 1985 (C. 1, fol. 81), en el cual se discurre, en lo pertinente, dentro del siguiente temperamento:

``Comedidamente me permito informar a mi CT, que el día 150385 a eso de las 15:45 horas en el corregimiento San Antonio de Prado, Cra. 9 entre calles 10 y 11, local que ocupa la Inspección 19, de esta localidad, fueron muertos con arma de fuego las siguientes personas:...

También resultó lesionada la señora Rosa Nelly Londoño Martínez, de 46 años, casada, hija de Jorge y Carmelina, natural de Abejorral Ant. y residente en Medellín, abogada e Inspectora 19 Municipal... recibió las siguientes lesiones: una herida en el brazo derecho, dos fracturas en el fémur muslo izquierdo, tres heridas en el hipogastrio, su estado era grave y fue trasladada al (sic) unidad intermedia de la localidad y posteriormente a la Clínica del Rosario.

Después de causar estas muertes y estas lesiones el Ag. Franco González Hernán Darío, de 23 años, soltero... con placa policial No 26986; se suicidó...

El armamento que el agente utilizó para esto fue el revólver Smith Wesson, No 2075551 de dotación oficial, el cual se encontraba con seis cartuchos, quemando en el caso solo tres de ellos, como también utilizó una escopeta Winchester cal. 12 No 980441 de dotación oficial, la cual tenía seis cartuchos quemando en el caso cinco de ellos...''''.

A todo lo anterior se agrega que esta misma Sala, en sentencia de cuatro (4) de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), expediente No 5351, actor: Margarita María Ramírez y otros, Consejero Ponente: Dr. Gustavo de Greiff Restrepo, al hacer la valoración de los mismos hechos que ahora se estudian dio por probada la falla del servicio al razonar dentro del siguiente perfil:

``Dadas las circunstancias en que se produjeron las muertes de las personas que sirven de fuente a las pretensiones procesales acumuladas, para la Sala no existe duda alguna de que existió falla en la prestación del servicio. Efectivamente, las autoridades de policía están instituidas y son dotados de armas precisamente para proteger la vida, honra y bienes de los residentes en Colombia. Si uno de sus agentes utiliza las armas que le fueron suministradas para quitar la vida a personas sin que exista la más mínima causal de justificación, el Estado está incumpliendo los fines básicos para los cuales fue creado y debe indemnizar los perjuicios ocasionados por uno de sus agentes, en cumplimiento del precepto contenido en el artículo 16 de la Constitución Nacional.

Pero, además, también está plenamente probado dentro de los procesos que las instalaciones de funcionamiento de la inspección de policía donde sucedieron los hechos, se encuentra próximo al cuartel de la policía del mismo corregimiento y que, a pesar de ello, los compañeros del victimario no llevaron a cabo acción alguna para evitar lo que estaba sucediendo ``...escuchamos unas detonaciones; al momento nos tiramos al suelo y los agentes que se encontraban en ese lugar o comando salieron despavoridos hacia la parte de atrás; luego de esto yo me levanté y salí a la calle encontrándome a un agente que el apellido es USMAN pudiéndome equivocar, el cual me manifestó que no entrara, que el compañero de el'' se había enloquecido y que estaba matando a todo el mundo .'''' narra el testigo Mauricio de Jesu''s Gonza''lez Lo''pez (fol. 73 cuad. 2), empleado de la inspección.

Existió, entonces, también falla en la prestación del servicio por omisión e ineficacia por parte de la Policía Nacional al no realizar ninguna actividad en procura de evitar la conducta del agente homicida.

Se encuentra así fehacientemente demostrado el primer elemento estructural de la responsabilidad de la administración''''.

B) El ad quem patrocina el universo de la condena que el sentenciador de instancia hizo en favor de Rosa Nelly Londoño Martínez, Jorge Londoño Arango, Edgard Tarcisio de San Pío Acevedo Londoño, María Teresita del Pilar Acevedo Londoño, Gloria Rosa de María Auxiliadora Acevedo Londoño, Bernardo y Carmen de San Francisco Londoño Martínez, pues la encuentra ajustada a la lógica de lo razonable y a las pautas fijadas por la Corporación sobre la materia.

C) La Sala revocará la sentencia, en cuanto denegó el pago del daño emergente, por la suma de doscientos noventa y seis mil trescientos treinta y cinco pesos ($ 296.335), pues encuentra que el pago que por tal monto hizo el municipio de Medellín (C. 1, fol. 124), tiene una causa o título que no importa una reparación o indemnización del daño realmente irrogado. Siendo la Dra. Rosa Nelly Londoño Martínez, funcionaria a su servicio, como inspectora municipal de policía, la atención hospitalaria, ortopédica, de fisioterapia y psiquiatría que le prestó, obedeció a una de las compensaciones que el municipio debe otorgar a sus empleados en retribución de sus servicios, y que como lo enseña el profesor Arturo Alessandri Rodríguez, “... las más de las veces contribuye a formar parte del sueldo o de la remuneración del empleado o funcionario. Todo esto demuestra que no son propiamente una reparación del daño sufrido por la víctima” (De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil. Imprenta Universal. 1987, Tomo 11, pág. 586).

El problema que se estudia es conocido en la doctrina con la denominación: CÚMULO DE INDEMNIZACIONES y es presentado por el jurista en antes citado, dentro del siguiente universo:

“Sucede, a menudo, que la víctima de un delito o cuasidelito, independientemente de la reparación que le debe su autor, recibe o tiene el derecho de exigir de terceras personas ajenas al delito o cuasidelito, y como consecuencia de él, una prestación pecuniaria en razón del daño que sufre. Ya es un funcionario público o municipal que, por haber quedado inválido en actos del servicio por dolo o culpa de un tercero tiene derecho a una pensión de invalidez; ya el dueño de un edificio incendiado o la víctima de un accidente corporal que recibe de la compañía de seguros la indemnización convenida en el contrario; ya los hijos o la viuda de la víctima a quien esa misma compañía paga el valor del seguro contratado sobre la vida del difunto; ya un accidentado a quien un tercero le hace una dádiva en vista de su desgracia o a quien una sociedad de socorros mutuos le proporciona lo necesario para su curación.

La víctima o sus herederos, según el caso, pueden acumular estas prestaciones con la indemnización a que está obligado el autor del delito o cuasidelito y recibir ambas íntegramente, o éste tiene el derecho de exigir que se imputen a aquella, de modo que sólo pague la diferencia o se le declare exento de su obligación respecto de la víctima si esas prestaciones son iguales o superiores al daño? En esto consiste el problema del CÚMULO DE LAS INDEMNIZACIONES, que es uno de los más complejos y controvertidos y acerca del cual las opiniones están muy divididas” (obra citada, págs. 580 y 581).

Dentro de la óptica que se deja precisada, se impone concluir, con la doctrina, que no es cierto que un delito o cuasidelito no pueda ser motivo de enriquecimiento para la víctima. Este resultado se dará, como ocurre en el caso en comento, cuando exista un título o causa que justifica ese enriquecimiento. Esta verdad jurídica explica bien el por qué en el SEGURO DE DAÑOS, como éste repara el causado, es inadmisible la ACUMULACIÓN, mientras que en el de PERSONAS, como no tiene tal finalidad, ella sí es posible y de recibo. Al comentar todos los aspectos relacionados con el pago de pensiones fiscales, municipales o pagadas por las cajas de previsión, el profesor Alessandri, dentro de una perspectiva que hace suya la Sala, predica:

“Lo mismo cabe decir de las pensiones, gratificaciones o indemnizaciones pagadas por el fisco, las municipalidades o las cajas de previsión a los empleados o funcionarios públicos o municipales o a sus familias en caso de invalidez o muerte, suponiendo que ésta o aquella se deba a dolo o culpa de un tercero. Tales pensiones se pagan, de ordinario, con arreglo a una escala preestablecida, cualquiera que sea la causa del daño, y aunque éste no sea imputable a un tercero... El cúmulo es, por tanto, admisible: el autor del daño no puede pretender QUE EL MONTO DE LA PENSIÓN SE REDUZCA DE LA INDEMNIZACIÓN A QUE ESTA OBLIGADO...” (resaltado de la Sala).

La condena por perjuicios materiales, en la modalidad de DAÑO EMERGENTE, y por la suma ya indicada de doscientos noventa y seis mil trescientos treinta y cinco pesos ($ 296.335) se hace en concreto, pero ese monto histórico deberá actualizarse de acuerdo con los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, los cuales se deberán acompañar a la cuenta de cobro. Para tal fin se tendrá en cuenta el índice histórico en nueve (9) de abril de mil novecientos ochenta y cinco (1985) (cdo. 1, fl. 122) y el que se registre para el momento en que quede ejecutoriado el presente fallo. Para tal fin se aplicará la siguiente fórmula:

 

de donde vp. o valor presente o actualizado de la condena; vh. o valor histórico de la indemnización el 9 de abril de 1985, esto es ($ 296.335); ind. f. o índice final de precios certificados por el DANE a la fecha de ejecutoria de este fallo, e ind. i. vigente en abril de 1985. Como lucro cesante se aplicará la tasa del 6% anual sobre el valor histórico, teniendo el buen cuidado de no cobrar intereses de intereses.

D) También se revocará el fallo en cuanto hizo un reconocimiento por lucro cesante limitado, esto es, por siete meses de salario, dejando de apreciar en todo su universo el dictamen rendido por el médico de la División Departamental de Seguridad Social de Antioquia, que obra al folio 145, en el cual y en lo pertinente, se lee:

“Al examen presenta:

1. Cicatriz de entrada y salida del proyectil en región anterior del brazo derecho tercio superior, sin trastorno funcional.

2. Abdomen sin trastorno funcional debido a la herida por el proyectil en hipogastrio.

3. Miembro inferior izquierdo: Cicatriz de 37 cmts. en la parte externa del muslo. Cicatriz de 6 cmts. a nivel de cresta ilíaca (toma de injerto). Alargamiento de 1 cmt. de esta extremidad en relación con la derecha. Limitación en la flexión de la rodilla. Leve atrofia muscular por desuso a nivel del muslo.

Estas lesiones se consideran secuelas definitivas de las heridas recibidas y producen en la señora Rosa Nelly Londoño M. una incapacidad permanente parcial y una merma en su capacidad laboral genérica de un treinta y dos ciento —32%—.

Las secuelas que presenta actualmente esta paciente no producen incapacidad laboral específica para desempeñar la profesión de abogadá''.

En la materia que se estudia la Sala hace suya la perspectiva jurídica que el Dr. Javier Tamayo Jaramillo recoge en su obra De la Responsabilidad Civil, Tomo II, Editorial Temis, 1986, pág. 364, en la cual enseña que la simple pérdida de la capacidad laboral, situación que se registra en el sub lite, da lugar a indemnización, esto es, que la disminución de la capacidad física de la víctima debe ser tenida en cuenta para la evaluación del daño. En la citada obra se discurre dentro del siguiente temperamento:

“Lo reparable, pues, es la pérdida de la capacidad laboral del damnificado.

Al respecto, Roger Dalcq manifiesta:

“En realidad, calcular en todos los casos el perjuicio causado por una incapacidad de trabajo, en proporción exacta del ingreso profesional de la víctima, no es posible. Eso sería desconocer la necesidad de apreciar el perjuicio in concreto.

“El daño no consiste necesariamente en una pérdida de remuneración: no todas las incapacidades de trabajo tienen por consecuencia una pérdida de ingresos proporcional a la pérdida de la incapacidad. Ciertas incapacidades no acarrean pérdida de remuneración; otras pueden acarrear una en lo inmediato o en el futuro pero sin que por ello esta pérdida en dinero guarde proporción exacta con la incapacidad.

“Inclusive, cuando no hay ninguna pérdida de remuneración, un daño material puede existir por el solo hecho de las lesiones físicas y deberá siempre ser evaluado teniendo en cuenta las repercusiones reales o probables, el esfuerzo suplementario de la víctima para poder cumplir el mismo trabajo, el riesgo de no poder hallar otro empleo en caso de que deba cambiar, la posibilidad de disponer anticipadamente de su organismo, etc. Ese perjuicio material debe ser evaluado e indemnizado. A ese respecto los ingresos de la víctima no constituyen pues el único factor de medida. No son más que un criterio de apreciación entre otros”.

En el mismo sentido se pronuncia Max Le Roy, quien, al comentar la evolución jurisprudencial al respecto, expresa que la jurisprudencia “de todas formas se basa en el principio de que para la apreciación del perjuicio sufrido por un asalariado no importa que el accidente no tenga consecuencias directas sobre su salario; el mantenimiento de este último no podría ser tenido en cuenta para negarle toda indemnización y que solo la disminución de su capacidad física debe ser tenida en consideración en la evaluación del dañó” (subrayas del texto).

Lo transcrito es concordante con lo expuesto por nosotros en capítulos anteriores (supra, núm. 30). En realidad, toda persona tiene derecho a disfrutar de la integridad personal que le permita tener la libertad real de escoger entre trabajar y no hacerlo y, decidiéndose por la afirmativa, poder optar entre una y otra profesión. Si estas facultades de trabajo se ven disminuidas el responsable deberá indemnizar, ya que si la víctima recibe oferta de trabajo deberá rechazarla a causa de su incapacidad, y, justamente, eso constituye un daño que ha de ser reparadó”.

Más adelante, agrega:

“... ocurre a menudo que la víctima, a pesar de su incapacidad fisiológica, puede seguir desempeñando su trabajo habitual y, por consiguiente, sus ingresos no sufren ningún menoscabo.

Como sería absurdo negar indemnización argumentando que la víctima no ha sufrido pérdida patrimonial alguna, doctrina y la jurisprudencia han aceptado que en tales circunstancias el monto indemnizable por lucro cesante se liquida teniendo en cuenta el porcentaje de incapacidad sufrido por aquella. Así, si el lesionado sigue devengando su salario mensual de cien mil pesos pero sufre una enfermedad del 40%, entonces el monto indemnizable será de cuarenta mil pesos, sin consideración a que él esté recibiendo su salario habitual” (obra citada, pág. 372).

En la materia que se estudia es incuestionable que las distintas perspectivas de manejo jurídico se explican por la posición que el juez o magistrado tenga frente a la persona humana. Una visión materialista de ésta lleva a concluir que el hombre es solo un animal QUE PRODUCE, que se procura la subsistencia y cuya vida está determinada en gran medida por las fuerzas económicas. Transitando por este sendero bien puede predicarse que si fue lesionado en su integridad física, pero sigue produciendo, al ciento por ciento, en la profesión que ejerce, no hay lugar a indemnización sino por el período en que dejó de producir. Por el contrario, si se ve en el hombre a un ser espiritual, que eleva la escala de sus conceptos al mundo maravilloso del pensamiento, tiene que concluirse que la expresión más convincente de su superior naturaleza espiritual es LA LIBERTAD, esto es, que el hombre es hombre porque tiene libertad para obrar dentro del marco del destino. Por ello se enseña que es libre para deliberar, para tomar decisiones y para escoger entre varias alternativas. Así se explica que quien hoy es abogado, mañana pueda dedicarse a las labores del agro o del comercio, libertad de elección que no puede quedar comprometida impunemente por los atentados hechos a la integridad física, esto es, sin que se indemnice, en todo su universo, el daño causado, cuando ese mundo de la libertad queda total o parcialmente agotado.

Las consideraciones de naturaleza jurídica y filosófica que se dejan hechas son suficientes para condenar en abstracto al pago de lucro cesante, para lo cual se seguirán las siguientes pautas:

1. Se tomará como salario mensual de la víctima, señora Rosa Nelly Londoño, la suma de cincuenta y ocho mil quinientos cuarenta y cuatro pesos con cinco centavos ($ 58.544.05), que era la que devengaba en el momento de ocurrir la tragedia.

2. Se tendrá en cuenta una incapacidad permanente parcial y una merma en su capacidad laboral genérica de un treinta y dos por ciento (32%), según el dictamen médico de la División Departamental de Seguridad Social de Antioquia (cdno. 1, fl. 145).

3. Se indemnizará la anterior incapacidad, en el porcentaje ya anotado, esto es, dieciocho mil setecientos treinta y cuatro pesos con diez centavos ($ 18.734.10), mensuales. Este monto deberá actualizarse, como se pidió en la demanda, con base en los IPC certificados por el DANE, que se acercarán a los autos durante el trámite indicental, para lo cual se aplicará la siguiente fórmula:

 

Ra = valor que se busca

R = Treinta y dos por ciento (32%) de $ 58.544.05, esto es, ($ 18.734.10).

4. La liquidación se hará distinguiendo dos períodos, así: a) Uno vencido, consolidado o causado, que transcurre desde el momento en que la demandante Rosa Nelly Londoño Martínez sufrió la lesión (marzo 15 de 1985) y la fecha de ejecutoria de esta sentencia con aplicación de la siguiente fórmula:

 

Donde,

S = Suma o indemnización que se busca

RA = Treinta y dos por ciento (32%) de cincuenta y ocho mil quinientos cuarenta y cuatro pesos con cinco centavos ($ 58.544.05), actualizado, según la fórmula enlistada en el numeral anterior;

i = Interés puro o técnico del 6% anual ó 0.4867 mensual.

Como se trabaja con 1 y no con 100, en la fórmula este interés se representa como 0.004867;

n = Mensualidades que comprende el período indemnizatorio

b) El segundo período, o sea el futuro o anticipado, corre desde el día siguiente al de la ejecutoria de esta sentencia, hasta la vida probable de la señora Rosa Nelly Londoño Martínez. La expectativa de vida de ésta se tomará con apoyo en las tablas colombianas de mortalidad aprobadas por la Superintendencia Bancaria, las cuales se acercarán al proceso durante el trámite incidental. Se aplicará la siguiente fórmula:

 

Donde,

S = Valor indemnización

Ra = Renta actualizada

i = Interés de 6% anual ó 0.4867 mensual. Como se trabaja con uno y no con 100, en la fórmula este interés se representa como 0.004867, cuando se liquida con meses. Si la liquidación se hace con años, el interés es del 0.06.

n = Número de meses o años que se liquidan.

5. El término para la formulación del incidente se señala en sesenta días (60), que se contarán a partir de la notificación del auto que dicte el a quo ordenando cumplir lo dispuesto por el ad quem. La condena deberá liquidarse con sujeción al procedimiento establecido en el artículo 137 del CPC.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMANSE los numerales primero (1º), segundo (2º) y cuarto (4º) de la sentencia proferida el día veintiséis (26) de julio de mil novecientos noventa (1990), por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso del rubro, por las razones dadas en los considerandos de este fallo;

2. REVÓCASE el numeral tercero (3º) de la sentencia apelada, el cual quedará así:

3. CONDÉNASE en abstracto a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, a pagar a la doctora Rosa Nelly Londoño, los perjuicios materiales que se le causaron, en su modalidad de lucro cesante, los cuales se deberán liquidar siguiendo el trámite incidental establecido en el artículo 137 del Código de P. Civil, y tomando en consideración las pautas fijadas en esta sentencia. El incidente se deberá formular dentro de los sesenta (60) días siguientes a la notificación del auto que dicte el a quo, ordenando cumplir lo dispuesto por el ad quem en este fallo. También el pago de la suma de doscientos noventa y seis mil trescientos treinta y cinco pesos m/cte ($ 296.335) que se hará en la forma indicada en los considerandos de este fallo.

3. Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

(Sentencia de septiembre 12 de 1991. Expediente 6572. Consejero Ponente: Dr. Julio César Uribe Acosta).

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