Sentencia 6583 de abril 11 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 1100103240002000658301

Ref.: 6583

Consejero Ponente:

Dr. Manuel S. Urueta Ayola

Actor: Cesáreo Gálvez Perdomo y otro

Bogotá, D. C., once de abril del dos mil dos.

La Sala decide, en única instancia, la demanda instaurada por los ciudadanos Cesáreo Gálvez Perdomo y Fidel Nelson Sánchez Abaunza, para que se declare la nulidad parcial de varios decretos expedidos por el Gobierno Nacional.

I. La demanda

En ejercicio de la acción de simple nulidad que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y mediante el trámite del proceso ordinario, los actores solicitan que se acceda a las siguientes.

I.1. Pretensiones.

Que se declare la nulidad de los apartes subrayados de las normas que se señalan a continuación:

a) El parágrafo 1º del artículo 7º del Decreto 1447 de 1995, que dice: "La apertura para dar en concesión el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, se hará dando prioridad a los municipios que carecen del servicio y a los municipios o distritos donde a juicio de la administración, sea necesario ampliar la oferta del servicio para alcanzar los fines establecidos en el artículo 6º del Decreto 1900 de 1990".

b) El artículo 29, parágrafo, del Decreto 1447 de 1995, a saber: "A través del servicio comunitario de radiodifusión sonora, no podrá transmitirse ningún tipo de programa con fines proselitistas".

c) El numeral 2º del artículo 11 del Decreto 1446 de 1995, cuyo texto establece: "Las estaciones de radiodifusión comunitaria, no podrán pertenecer a ninguna cadena".

d) El artículo 1º del Decreto 1439 de 1998, que reformó el artículo 26 del Decreto 1447 de 1995, que es del siguiente tenor: "Determinada la viabilidad de la concesión, se informará de ello por escrito al respectivo solicitante, para que éste proceda dentro de un término improrrogable de treinta (30) días siguientes a acreditar el pago de los derechos a que hubiere lugar, de acuerdo con las tarifas vigentes. Acreditado el pago, el Ministerio de Comunicaciones contará con treinta (30) días para expedir la correspondiente licencia, la cual se notificará a la comunidad organizada en la forma y términos establecidos para los actos administrativos, fecha a partir de la cual el concesionario dispondrá de un término de un (1) año, prorrogable por una sola vez hasta por la mitad del término inicialmente fijado, previa solicitud motivada, para la instalación y puesta en funcionamiento de la estación correspondiente y presentación al Ministerio de Comunicaciones del concepto favorable de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica civil en relación con la ubicación y la altura de la antena, iluminación y señalización de la torre.

"PAR. 1º—Si al vencimiento de los términos anteriores la estación no ha cancelado los derechos de concesión, o no se encuentra operando o no se ha acreditado el concepto favorable de que trata este artículo, el Ministerio de Comunicaciones cancelará automáticamente la licencia sin perjuicio de las demás sanciones administrativas a que hubiere lugar".

I.2. Los hechos.

El actor presenta como hechos de la demanda, circunstancias relativas a la expedición de los actos acusados, a lo dispuesto en los mismos, a sus antecedentes y a decisiones y reglamentos de menor jerarquía expedidos en desarrollo de los mismos.

I. 3. Las normas violadas y el concepto de la violación.

Señala como normas violadas los artículos 13, 20, 38, 75 y 333 de la Constitución Política; 25 y 35 de la Ley 80 de 1993; así como también tratados internacionales reconocidos por Colombia, como es el caso de la Declaración universal de los derechos humanos de 1948; el Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales y el Pacto de derechos civiles y políticos.

Se violan las normas mencionadas porque se le impide a las comunidades organizadas de las capitales de los departamentos del país difundir libremente su pensamiento, ya que "... el Ministerio de Comunicaciones, amparado en el parágrafo 1º del artículo 7º del Decreto 1447 de 1995, se ha excusado de convocar para acceder a la concesión de radiodifusión sonora comunitaria, a las ciudades como Santafé de Bogotá, para que las organizaciones comunitarias puedan prestar este servicio de telecomunicaciones, a pesar (sic) que existen las normas que establecen las condiciones técnicas y las disponibilidades de frecuencia de radiodifusión sonora comunitaria para las ciudades capitales de departamento y para Santafé de Bogotá D.C. (D. 1445/95 y Res 1819/98, Res 2482/99 expedidas por el Ministerio de Comunicaciones)".

Las comunidades organizadas de las ciudades capitales de departamento aún no han tenido la oportunidad de operar legalmente las emisoras comunitarias pues el ente rector no ha realizado las convocatorias para radiodifusión sonora comunitaria bajo el entendido de que no es necesario ampliar la oferta de ese servicio, existiendo las reglamentaciones técnicas y disponibilidades de frecuencia.

En el plan general de radiodifusión sonora (D. 1445/95), están previstas las frecuencias para la radiodifusión sonora comunitaria en las ciudades capitales del país, sin que ello se supedite a una decisión de orden político o de conveniencia, generándose inequidad y desigualdad para las comunidades organizadas de las capitales, frente a otras que tienen el servicio. Se rompe, frente a las emisoras comerciales que no tienen limitación alguna, el principio constitucional de la libre empresa y, por ende, la libertad de fundar medios de comunicación y la libre asociación, como lo establecen los artículos 20 y 38 de la Constitución Política.

Los artículos 25 y 35 de la Ley 80 de 1993 consagran los principios de objetividad y economía, los cuales se dejan de lado porque para perfeccionar el contrato de concesión se determina un trámite que no está previsto en la ley, como es la exigencia de concepto favorable de la Aeronáutica Civil, cuando ya el Ministerio de Comunicaciones ha expedido el plan general de distribución de frecuencias sin la presencia de ese requisito.

Il. La contestación de la demanda

La demanda fue contestada en término por la entidad demandada, el Ministerio de Comunicaciones, en representación de la Nación, cuyo apoderado propone la excepción de cosa juzgada sobre la legalidad del artículo 11 del Decreto 1446 de 1995, en virtud de sentencia de 16 de diciembre de 1996, expediente 3571, consejero ponente doctor Manuel Santiago Urueta Ayola; manifiesta que las facultades del Ministerio de Comunicaciones en relación con el espectro justifican plenamente las normas acusadas, y en cuanto a los cargos sostiene, en síntesis, lo siguiente:

La acción de nulidad no tiene como propósito discutir políticas de gobierno, de modo que la decisión política de abrir licitaciones o concursos de radio en lugares determinados, según el parágrafo 1º del artículo 7º del Decreto 1447 de 1995, no puede ser materia de la competencia del Consejo de Estado, puesto que es un tema típicamente de gobierno.

La existencia de un plan nacional de radiodifusión sonora no es el único requisito para abrir una licitación de radio, pues hay unos deberes de planificación que reposan en la Constitución y en la ley en relación con el espectro electromagnético. Dicho plan es un instrumento, pero no el "rector" de las decisiones de abrir o no licitaciones o concursos, como lo pretende el actor.

A las emisoras comunitarias no se les prohíbe informar acerca de candidatos, lo que se prohíbe en el parágrafo del artículo 29 del Decreto 1447 de 1995, es que hagan proselitismo porque ello corrompe la finalidad de dichas emisoras, ya que están instituidas para servir a la comunidad y no a intereses particulares, y cuyas características son la justificación del artículo 35, parágrafo, de la Ley 80 de 1993. Por ello la comparación que hace con las emisoras comerciales es errada.

El Ministerio de Comunicaciones debe coordinar permanentemente con el DAAC la colocación de antenas que pueden interferir con el tráfico aéreo, porque éste es un tema cambiante que está incluso relacionado con la seguridad nacional, lo cual corresponde al artículo 209 de la Constitución Nacional, y justifica la exigencia del visto bueno de la Aeronáutica Civil previsto en el artículo 1º del Decreto 1439 de 1998.

lIl. Alegatos de conclusión

Sólo fueron presentados por el apoderado de la entidad demandada, quien reitera las razones de la defensa en la contestación de la demanda. Advierte que la argumentación del actor está relacionada con la insatisfacción de no haber obtenido la apertura de una licitación de radio a su gusto, lo cual no puede ser materia del Consejo de Estado, puesto que es un asunto típicamente de gobierno; que la sola existencia del plan nacional de radiodifusión sonora no obliga al Estado a abrir inmediata y repentinamente licitaciones o concursos para entrega de concesiones. Es solo un instrumento de planeación. Insiste en la diferencia de las emisoras comunitarias con las comerciales y en la justificación de la intervención de la Aeronáutica Civil en la concesión de licencia de dichas emisoras.

IV. Concepto del agente del Ministerio Público

La representante del Ministerio Público hace un recuento de la actuación procesal y de las normas pertinentes para concluir:

La discrecionalidad atribuida a la administración para la adjudicación del servicio de radiodifusión sonora en cualquiera de sus modalidades o para la ampliación de su cobertura no contradice su planeación y regulación, ni las políticas de desarrollo proyectadas, como tampoco los objetivos y fines de la materia, luego la expresión demandada del parágrafo 1º del artículo 7º del Decreto 1447 de 1997 no contradice las normas que se invocan como violadas.

Teniendo en cuenta la naturaleza y fines sociales de las emisoras sonoras comunitarias no es posible que sus objetivos se desvíen a la satisfacción de propósitos o intereses estrictamente individuales como los relacionados con el proselitismo en general y el político en particular, que implica la búsqueda de partidarios para un determinado candidato, de modo que no encuentra que la norma que establece la prohibición al respecto, sea contraria a los artículos 13, 20, 25 y demás normas constitucionales invocadas como violadas por ella.

En cuanto a la prohibición de que las estaciones de radiodifusión comunitaria se encadenen (D. 1446/95, art. 2º), considera que es aplicable la cosa juzgada, por haber sido examinado el punto en la sentencia de 16 de diciembre de 1996, en donde se declaró ajustado a derecho el artículo 11 del citado decreto, ya que la prohibición debe entenderse en una interpretación integral del mismo decreto frente a las demás normas relacionadas con las telecomunicaciones y el servicio de radiodifusión sonora, dado que la prohibición opera en relación con las emisoras comerciales, sin que nada impida que las comunitarias puedan encadenarse entre sí, por lo cual no resultan violados los derechos a la igualdad y a la libertad de asociación.

El requisito del concepto favorable de Aeronáutica Civil para obtener la licencia de funcionamiento se fundamenta en razones de seguridad y se halla contenido en una norma especial, como es la que regula el servicio de radiodifusión sonora, además de que el artículo 25, numeral 15, de la Ley 80 de 1993 dejó a salvo los requisitos exigidos en forma perentoria y expresa por leyes especiales. Por ello no encuentra que la norma respectiva viole el derecho a la igualdad.

Por consiguiente, solicita que las pretensiones sean denegadas.

V. Consideraciones

En relación con los cargos de la demanda, se hacen las siguientes consideraciones:

V.1. El Decreto 1447 de 1995, "por el cual se reglamenta la concesión del servicio de radiodifusión sonora en gestión directa e indirecta, se define el plan de radiodifusión y se determinan los criterios y conceptos tarifarios y las sanciones aplicables al servicio", fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, la Ley 51 de 1984, la Ley 72 de 1989, el Decreto 1900 de 1990 y la Ley 80 de 1993. Por lo tanto es un decreto reglamentario, cuyo control le corresponde a esta jurisdicción.

Del mismo se pide la nulidad del parágrafo 1º del artículo 7º, en la expresión "donde a juicio de la administración, sea necesario ampliar la oferta del servicio", y del artículo 29, parágrafo, en la parte que dice "A través del servicio comunitario de radiodifusión sonora, no podrá transmitirse ningún tipo de programa con fines proselitistas".

Las acusaciones formuladas permiten hacer las siguientes observaciones:

V.2. El artículo 7º corresponde al capítulo lIl, "De la concesión del servicio", y trata de la prestación del servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta. El texto de su parágrafo 1º, con el aparte acusado, reza:

"La apertura de las licitaciones para dar en concesión el servicio de radiodifusión sonora en gestión indirecta, se hará dando prioridad a los municipios que carecen del servicio y a los municipios o distritos donde a inicio de la administración. sea necesario ampliar la oferta del servicio para alcanzar los fines establecidos en el artículo 6º del Decreto 1900 de 1990".

Se le endilga específicamente la violación de los artículos 13, 20, 38 y 75 de la Constitución Política y 35 de la Ley 80 de 1993, porque las comunidades organizadas de las capitales de departamento no han tenido la oportunidad de operar legalmente las emisoras comunitarias, pues el ente rector no ha realizado las convocatorias para radiodifusión sonora comunitaria bajo el entendido de que no es necesario ampliar la oferta de ese servicio, existiendo las reglamentaciones técnicas y disponibilidades de frecuencia, según el plan general de radiodifusión sonora (D. 1445/95), generándose inequidad y desigualdad para dichas comunidades frente a otras que tienen el servicio y a las emisoras comerciales que no tienen limitación alguna, con lo cual se viola el principio constitucional de la libre empresa y la libertad de fundar medios de comunicación y la libre asociación, como lo establecen los artículos 20 y 38 de la Constitución Política.

Al respecto se tiene que según el artículo 1º del precitado decreto la radiodifusión sonora es un servicio público de telecomunicaciones, a cargo y bajo la titularidad del Estado, orientado a satisfacer necesidades de telecomunicaciones de los habitantes del territorio nacional y cuyas emisiones se destinan a ser recibidas por el público en general.

Que dicho servicio lo puede prestar el Estado mediante gestión directa, regulada en el artículo 6º ibídem, o gestión indirecta, que es la prevista en el artículo 7º en comento, de allí que la gestión indirecta es una de las formas que tiene el Estado para la prestación del servicio de radiodifusión sonora en general.

De otra parte, el servicio comunitario de radiodifusión sonora es, a su vez, una de las tres (3) clases previstas en el artículo 3º del Decreto 1446 de 1995, de servicio de radiodifusión sonora y está definido por el artículo 51 del Decreto 1447 como un servicio público sin ánimo de lucro, considerado como actividad de telecomunicaciones a cargo del Estado, quien lo prestará en gestión indirecta a través de comunidades organizadas debidamente constituidas en Colombia.

Lo anterior significa que el mentado servicio se caracteriza porque su prestación excluye el ánimo de lucro y la gestión indirecta es la forma prevista para su prestación, de modo que las comunidades organizadas no son sino concesionarios a través de los cuales el Estado presta dicho servicio.

El parágrafo parcialmente atacado se refiere al servicio de radiodifusión sonora en general, en el sentido de señalar unos criterios especiales para su prestación, lo cual, a su vez, depende de que en el municipio o lugar de que se trate se esté prestando o no dicho servicio, de suerte que tienen prioridad los municipios que carecen de radiodifusión sonora, y que en aquéllos que cuentan con el mismo, la apertura de licitaciones para la concesión indirecta queda sujeta a la necesidad de ampliar su oferta, a juicio del gobierno. El parágrafo no distingue entre el servicio comunitario y el no comunitario.

Interpretada en ese contexto la expresión acusada, donde a juicio de la administración, sea necesario ampliar la oferta del servicio, no aparece contraria o violatoria de las normas y principios invocados como violados, por cuanto ninguno de ellos consagra un derecho específico, y menos absoluto, de las comunidades organizadas de las ciudades capitales a acceder a la prestación del servicio de radiodifusión sonora, en cualquiera de sus formas (con ánimo de lucro o sin ánimo de lucro); como tampoco establece un deber ineludible del Estado para que en todo caso las convoque a prestarlo mediante gestión indirecta, sino que ello depende, en primer lugar, de que el servicio no se esté ofreciendo en el respectivo municipio o ciudad, o que ofreciéndose se considere necesario ampliar la oferta; en segundo lugar, de que el Estado opte por prestarlo mediante esta forma y, por último, de que para el efecto escoja la modalidad comunitaria. El derecho que al respecto se puede inferir es el de la población en general a disponer del servicio de radiodifusión sonora, en cuanto constituye un servicio público.

Como lo advierte la parte demandada y el ministerio, la expresión simplemente recoge una atribución genérica de la administración para la toma de sus decisiones, cual es la de valorar las circunstancias para determinar la conveniencia de decidir en uno u otro sentido, bajo los parámetros que en cada situación sean pertinentes, como en este caso sucede con la aplicación de los criterios comentados. Ese es el alcance de la frase "donde a juicio de la administración, sea necesario ampliar la oferta", que motiva la inconformidad de los actores, sin que ello impida la libre expresión de las comunidades, ya que de allí no se desprende prohibición u obstáculo alguno para ello, ya que bien pueden hacerlo mediante los medios de que disponen o de los que libremente pueden proveerse. Tampoco afecta el derecho a la libre empresa, por cuanto la situación está circunscrita a un servicio público cuya titularidad en su prestación la tiene el Estado y no los particulares, dejando a salvo cualquier otra actividad económica, en especial las que dependen originariamente de la iniciativa privada, inclusive en el campo de las comunicaciones, como es el caso de los medios escritos.

A lo anterior se agrega que el plan general de radiodifusión sonora es un instrumento para racionalizar la prestación del servicio, adoptado mediante decretos de la misma jerarquía que la del ahora acusado, luego no se puede predicar su violación por parte de éste, por tratarse de una norma superior.

En estas circunstancias, el cargo no prospera.

V.3. El artículo 29 pertenece al capitulo V del decreto, que se ocupa del servicio comunitario de radiodifusión sonora. Dicho artículo trata de los programas que se pueden transmitir a través de las estaciones de radiodifusión sonora comunitaria, señalando al efecto en el parágrafo enjuiciado que "A través del servicio comunitario de radiodifusión sonora, no Podrá transmitirse ningún tino de programa con fines proselitistas".

Se le atribuye también la violación de los derechos a la igualdad, a la libertad de expresión y a la libre empresa, ya que prohíbe a los ciudadanos que nutren la programación de la emisora comunitaria formarse políticamente y buscar el acceso al poder político a través de los medios que ha creado la democracia participativa; al tiempo que rompe la igualdad con las emisoras comerciales, sacando del mercado político a las emisoras comunitarias, a las cuales no se les debe limitar la posibilidad de adquirir los recursos económicos, no obstante ser sin ánimo de lucro, por cuanto deben fortalecerse como empresas sociales.

Al respecto conviene atender las características de la radiodifusión sonora comunitaria, que como atrás se anotó están especificadas en el artículo 21 del Decreto 1447 de 1995, así como los fines de dicho servicio, señalados en el artículo 22 ibídem, consistentes en "difundir programas de interés social para los diferentes sectores de la comunidad que propicien su desarrollo económico y cultural, el sano esparcimiento y los valores esenciales de la nacionalidad dentro de un ámbito de integración y solidaridad ciudadana. Por tanto, todos los concesionarios tendrán la obligación de ajustar sus programas a los fines indicados".

De otra parte, el proselitismo es la actividad tendiente a ganar adeptos o partidarios para una facción, parcialidad o doctrina, que puede ser política o religiosa, según las nociones relativas a ese concepto. Por consiguiente, mediante el mismo se persigue el fortalecimiento o crecimiento de grupos u organizaciones que tienen intereses u objetivos propios, determinados por los contenidos ideológicos, doctrinales o religiosos en que se inspiran.

En consecuencia, el proselitismo, en tanto actividad de una parcialidad, facción o doctrina, es incompatible con los fines y las características de la radiodifusión comunitaria, en cuanto servicio público estatal destinado a servir e integrar la comunidad a la que está dirigida, lo cual excluye todo uso en favor o en contra de facción política, doctrina o religión, toda vez que ello puede tener el efecto contrario a tales fines.

En estas condiciones, a las comunidades organizadas que operen emisoras de radiodifusión sonora comunitaria no se les está violando los derechos a la igualdad, a la libre expresión y a la libertad económica, en lo que a la radiodifusión sonora se refiere, por cuanto se parte de la base de que su objeto social no es el de adelantar proselitismo político, ni la concesión que se les otorga es para ese propósito, como quiera que según el artículo 23, numeral 2º, del decreto en cita, el objeto social de las mismas debe ser "el desarrollo de la comunicación social como instrumento de desarrollo y participación comunitaria", y la concesión de que sean beneficiarias obedece a los fines y características del respectivo servicio. Por consiguiente, el ejercicio de tales derechos debe ajustarse tanto a su objeto social como a los fines del servicio que presta, en la medida de que se trata de una actividad cuyo titular es el Estado y cuyo desarrollo está sujeto a un régimen legal y reglamentario encaminado a garantizar su prestación en función del interés general.

El cargo, por lo tanto, se desestima.

V.4. El Decreto 1446 de 1995, "Por el cual se clasifica el servicio de radiodifusión sonora y se dictan normas sobre el establecimiento, organización y funcionamiento de las cadenas radiales", fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el Decreto 3418 de 1954, la Ley 74 de 1966 y la Ley 80 de 1993. De allí que igualmente corresponda a un decreto reglamentario, también pasible del control de esta jurisdicción.

Se pide la nulidad de su artículo 11, numeral 2º, que dice "Las estaciones de radiodifusión comunitaria, no podrán pertenecer a ninguna cadena".

Se le formula el cargo de violación del derecho de igualdad por la discriminación que dicha prohibición significa frente a las emisoras comerciales, y del derecho a la libre asociación consagrado en el artículo 38 de la Constitución Política, por no permitirle a las estaciones de radiodifusión sonora comunitaria, efectuar transmisiones enlazadas en forma periódica para la difusión de programas de interés general para las comunidades locales beneficiarias del servicio comunitario.

En relación con ese cargo se propone la excepción de cosa juzgada por efecto de la sentencia de esta Sala de 16 de diciembre de 1996, expediente 3571, atendiendo que en la misma se examinó la legalidad de los artículos 6º a 13 del Decreto 1446 de 1995 y se negó la nulidad de los mismos.

Sin embargo, examinadas las razones en que se fundamentan los cargos, se observa que son distintas en las dos demandas, como quiera que en el despachado en la sentencia referenciada no invocaron como violados los derechos aducidos en la presente demanda, por lo tanto difieren en la causa petendi, de allí que al tenor del artículo 175, inciso segundo, del Código Contencioso Administrativo, no se configura la cosa juzgada. Por ende, se declarará no probada dicha excepción en relación con la disposición acusada.

Así las cosas, habrá de examinarse el cargo, para lo cual es menester tener en cuenta que el artículo 7º del citado decreto señala que "Se entiende por cadena radial la organización constituida por estaciones de radiodifusión sonora, con el fin de efectuar transmisiones enlazadas en forma periódica para la difusión de programas". Ello significa que se trata de una forma o un grado de organización determinado para la prestación del servicio de radiodifusión sonora, que, de acuerdo con el artículo 8º ibídem, su constitución está sometida a la autorización del Ministerio de Comunicaciones y al cumplimiento previo de condiciones y requisitos especiales.

Por lo tanto, la prohibición implica que las estaciones de radiodifusión comunitarias no pueden entrar a constituir una cadena radial. Si bien ella comporta un tratamiento diferente frente a la radiodifusión comercial, ya que respecto de ésta no existe esa prohibición, lo cierto es que las estaciones comunitarias deben funcionar en las condiciones jurídicas, sociales y técnicas que fije el Gobierno Nacional, según lo establece el artículo 35, parágrafo 1º, de la Ley 80 de 1993. Además, se espera que deben centrar su atención en los asuntos de sus respectivas comunidades, en orden a cumplir los fines que respecto de las mismas señala el artículo 23 del Decreto 1447 de 1995, puesto que esa es su razón de ser. En ese sentido se tiene que aunque la radiodifusión comercial debe atender también propósitos de interés general, su finalidad principal es la de satisfacer las necesidades de comunicación según "los hábitos y gustos del oyente", por lo cual tiene la vocación de trascender los gustos o intereses de comunidades determinadas.

De otro lado, la prohibición se limita solamente a la constitución de cadenas radiales, empero no a la constitución de asociaciones de las comunidades organizadas que tengan concesión de estaciones radiales comunitarias, en cuanto personas jurídicas que deben ser, según el artículo 23 precitado, ya que nada obsta para que conformen agremiaciones o asociaciones entre ellas para lo que es de su interés, con excepción de constituir cadenas radiales.

El cargo tampoco prospera.

V.5. El Decreto 1439 de 1998 modifica el Decreto 1447 del 1998, de allí que tenga los mismos fundamentos normativos y naturaleza jurídica de este decreto, atrás comentada.

Se pide la nulidad de su artículo 1º, parágrafo 1º mediante el cual se reformó el artículo 26 del Decreto 1447 del 1995 en cuanto establece que la comunidad organizada beneficiaria de una concesión deberá acreditar, entre otros requisitos, la presentación al Ministerio de Comunicaciones del concepto favorable de la unidad administrativa especial de Aeronáutica Civil en relación con la ubicación y la altura de la antena, iluminación y señalización de la torre, so pena de cancelación automática de la licencia y sanción administrativa.

Se predica del mismo la violación de los artículos 25 y 35 de la Ley 80 de 1993, que consagra en los principios de objetividad y economía, por cuanto se establece un trámite que no está previsto en la ley para perfeccionar el contrato de concesión, como es de exigencia de concepto favorable de la Aeronáutica Civil, cuando ya el Ministerio de Comunicaciones ha expedido el plan general de distribución de frecuencias sin la presencia de ese requisito.

Lo primero que cabe resaltar es que la ley invocada por el actor no señala los requisitos para el otorgamiento de licencia para el servicio de radiodifusión comunitaria, sino que la fijación de los mismos, como las condiciones jurídicas, sociales y técnicas para ello se la deja a cargo del Gobierno Nacional, según el parágrafo 1º del aludido artículo 35 de la citada Ley 80 de 1993, luego es del resorte del Gobierno Nacional establecer el cuestionado requisito sin que por ello se pueda afirmar que excede o viola esa ley. Por el contrario, está dándole el desarrollo o cumplimiento correspondiente.

De otra parte, la Sala no encuentra que tal exigencia contravenga los principios de objetividad y economía, ya que ella obedece a un requerimiento básico de un servicio público que tiene como medio esencial el uso del espacio aéreo, cual es el de la aeronavegación, cuyas necesidades de seguridad han conducido a la creación en todos los estados de una autoridad nacional que controle el uso de dicho espacio. El uso de antenas para la radiodifusión sonora puede comprometer el espacio aéreo, por lo tanto es conveniente que la autoridad que ejerce el control del mismo verifique las condiciones de ese compromiso en orden a salvaguardar la seguridad de la aeronavegación. Se trata entonces de un requisito que además de poder ser fijado por el gobierno nacional, obedece a razones de orden público, concretadas en la necesidad de preservar las condiciones de seguridad de la aeronavegación en el espacio aéreo nacional. Los principios invocados por el actor deben interpretarse en armonía con dicha necesidad, y con el orden público en lo pertinente. Luego el cargo no prospera.

En consecuencia, han de negarse las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE no probada la excepción de cosa juzgada respecto del artículo 11, numeral 2º, del Decreto 1446 de 1995, según se estableció en las consideraciones de esta sentencia.

2. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

3. Por secretaría, devuélvase la suma depositada para gastos del proceso.

4. En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 11 de abril de 2002.

Magistrados: Gabriel E. Mendoza Martelo—Camilo Arciniegas Andrade—Olga Inés Navarrete Barrero—Manuel S. Urueta Ayola.

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