Sentencia 6594 de agosto 30 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

IMPUGNACIÓN DE LA PATERNIDAD POR EL MARIDO

SE PERMITE LA ACEPTACIÓN QUE DEL ADULTERIO HAGA LA MUJER

Magistrado Ponente:

Dr. Manuel Ardila Velásquez

Ref.: Expediente 6594

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil uno (2001)

Decídese el recurso de casación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 28 de enero de 1997, proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de ... en el proceso de impugnación de paternidad que Melanio ... instauró contra Jesús ...

I. Antecedentes

Con la demanda respectiva persigue el actor la declaración de que el niño Jesús ..., concebido por su cónyuge y nacido en ... el 22 de mayo de 1995, no es su hijo, inscribiéndose así en el competente registro del estado civil.

Narra al efecto que él y Dolores ..., casados desde 1981, “se separaron de hecho y de habitación conyugal en forma definitiva” desde junio de 1993. A partir de allí empezó ella a tener relaciones extramatrimoniales con Herney ... —“sobrino” del demandante—, fruto de las cuales nació el precitado niño. Así que el alumbramiento ocurrió mucho tiempo después del décimo mes que siguió al hecho de haberse separado Dolores de “su legítimo esposo, abandonando definitivamente su hogar”.

Dicha infidelidad provocó la separación de bienes que de consuno se obtuvo el 22 de junio de 1994 en la notaría 4ª de Bogotá.

De tal libelo se corrió traslado a la “demandada” Dolores ..., quien la contestó “en representación legal” del menor. Se opuso a las pretensiones, si bien admitió haberlo concebido con el sobrino de su cónyuge, cuestión que explicó en los siguientes términos:

El menor fue concebido y engendrado de tal modo “con total y absoluto consentimiento del demandante Melanio ... y por sugerencia e insistencia de él mismo quien quería tener otro hijo de su sangre y no podía por haber quedado estéril, esto lo motivó a escoger un sobrino de él de nombre Herney ... para que embarazara a su esposa y así se cumplieran sus deseos”.

Tras el decreto de pruebas se declaró nula la actuación cumplida luego del auto admisorio de la demanda, ordenándose que fuese notificado el defensor de familia para que fungiera de representante del menor (fl. 5º, c. ppal.).

El juzgado segundo promiscuo de familia de ... dictó sentencia estimativa de las pretensiones, pero fue revocada por el tribunal superior de ... al desatar la apelación concedida al defensor de familia, siendo esta la decisión ahora impugnada en casación por el actor.

Il. La sentencia del tribunal

A vuelta de historiar el litigio, y de estudiar el fundamento de la presunción de legitimidad consagrada en el artículo 213 del Código Civil, dijo que aquí el actor apoya su petición de impugnación en “las relaciones sexuales extramatrimoniales de su cónyuge e “indirectamente” aduce la imposibilidad física de tener acceso a la mujer por el hecho de haberse producido la separación de facto desde junio de 1993”.

Hizo notar enseguida que la causa por la que se decretó el divorcio consistió precisamente en haberse tenido por acreditadas dichas relaciones sexuales extramatrimoniales; pero se aprestó a decir también que, de conformidad con el artículo 215 del Código Civil, el mero adulterio “no autoriza por sí solo al marido para no reconocer al hijo como suyo”.

A este propósito recordó que Dolores ... reiteró aquí lo que había admitido en el proceso de divorcio, esto es, que el 2 y 3 de septiembre de 1994 sí tuvo trato carnal con Herney ..., pero con el consentimiento de Melanio.

A lo cual acotó el ad quem:

“Esta declaración podría tenerse como una confesión de la relaciones extramatrimoniales (...) pero es menester dejar sentado que por disposición expresa del inciso final del artículo 223 del Código Civil tal testimonio no es admisible”.

Explicó que tal inadmisibilidad legal es la aplicación del postulado según el cual “"nadie puede alegar su propia torpeza”, o dicho de otro modo, nadie puede alegar a su favor ni a favor de terceros su propio dolo o mala fe; de allí que jurisprudencialmente se haya sostenido que quien pretenda hacerlo, quebranta no sólo el orden público sino también las buenas costumbres. Visto esto, no es pertinente su confesión”.

Y después de analizar otras probanzas, señaló que de todo lo visto se puede concluir “que la prueba principal para demostrar las relaciones extramatrimoniales de la demandada se fincan en el resultado del proceso de divorcio”; pero que no ha quedado probada, en cambio, “la imposibilidad física de tener acceso a la mujer” alegada por el actor, debido a las grandes contradicciones en que éste incurrió en su dicho cuando en este proceso afirma “haber mantenido relaciones con su cónyuge hasta junio de 1993” y se le demuestra que en realidad se mantuvieron “hasta mucho después”. Punto acerca del cual puso de resalto que Melanio afirmó en el proceso de divorcio que desde marzo o abril de 1994 no volvió a tener relaciones conyugales, y Dolores, en cambio, además de acreditar que por tal época ocurrieron de veras (comprobó que habían pernoctado en hoteles de ... y ...), señala que tales relaciones se extendieron hasta incluso noviembre de ese año.

Notó así mismo que Luz Marina ... declaró constarle que Melanio y Dolores “convivieron como esposos hasta diciembre de 1994 ya que cuando ella fue a Bogotá se dio cuenta de esto”; que Lenney ... relató constarle “que ellos convivieron hasta el 9 de diciembre de 1994, ya que la señora ... se vio precisada a abandonar su residencia conyugal y se fue para la de ella en esa fecha”, declaración que por “ser seria, responsiva y coincidente con la rendida en el proceso de divorcio, merece toda la credibilidad de este despacho”; que según lo relatado por Yasmina ..., esta testigo “vio por última vez a los señores ... aproximadamente para el mes de agosto de 1994 y todavía convivían como esposos”.

Agregó que tal imposibilidad tampoco se acreditó con una eventual incapacidad para engendrar. Pues si bien es cierto que dentro de la prueba trasladada traída desde el proceso de divorcio figura certificación médica que da cuenta de que para julio de 1989 Melanio padecía de azoospermia, ella sola no es suficiente para descartar la paternidad aquí discutida, “ya que dependiendo del origen fisiológico o patológico por enfermedad o lesiones testiculares que tenga esta incapacidad, puede posteriormente el hombre volver a fecundar”. Además, de su contenido llama la atención que hable de “la presencia de células germinales las cuales son precursoras de los espermatozoides, y que el volumen de muestra, 1.3 ml es realmente poco para el supuesto período previo de abstinencia”; lo cual le permitió enfatizar que el demandante debió complementar con otras pruebas dicha certificación.

Añadió que el expediente, al contrario, muestra estos otros elementos de juicio: Melanio engendró otro hijo matrimonial; en el proceso de divorcio manifestó que una niña dijo haber quedado embarazada de él, y señaló así mismo ser un hombre que sexualmente se encuentra en óptimas condiciones y ser el padre de cuatro hijos; de ser cierta aquella incapacidad, el demandado hubiera estado presto a demostrarla (C.C., art. 215 en concordancia con la L. 75/68, art. 6º, num. 4º), carga probatoria que no allanó, pues incluso el certificado respectivo lo arrimó su contraparte; la prueba genética “arrojó un resultado compatible entre el presunto padre y el menor (fl. 45 1er. c. pruebas)”; la prueba de histocompatibilidad HLA “presentó un alto grado de probabilidad de paternidad: 93.1%”, cuya complementación, ordenada ante la protesta del actor, realizada por el Instituto de Investigaciones Inmunológicas de la Universidad de Cartagena a través de análisis de grupos sanguíneos ABO, Rh, MNS. Duffy, Kidd y Kell y la tipificación HLA para el gen DQA, concluyó “que una exclusión directa de paternidad NO pudo hacerse, ya que el menor comparte alelos con el supuesto padre”, y confirmó aquella probabilidad de paternidad.

Pruebas científicas que aunadas a las ya analizadas condujeron al sentenciador a desestimar la impugnación de paternidad.

lIl. La demanda de casación.

En el único cargo formulado se denuncia el quebranto indirecto, por falta de aplicación, de los artículos 92, 214, 215, 217, 223 y 237 del Código Civil, modificado por la Ley 1ª de 1976, 5º y 6º de la Ley 95 de 1980, 3º de la Ley 75 de 1968 y 5º del Decreto 2737 de 1989, como efecto de los errores de hecho y de derecho en la estimación probatoria, así:

De las pruebas trasladadas del proceso de divorcio que ante el juzgado séptimo de familia adelantó Melanio ... contra Dolores ... ignoró las siguientes:

a) Testimonio de Cebedeo ..., quien da cuenta de la confesión que Dolores le hizo en cuanto “no haber tenido relaciones sexuales con su esposo desde mayo o principios de junio de 1994”.

b) Testimonio de Eladia ..., quien declarara que al llegar a trabajar a casa del matrimonio los encontró durmiendo en camas separadas, y además que Dolores le había confesado que, desde hacía un año y tres meses, tenía trato carnal con un extraño.

c) Recortó el testimonio de Lenny ..., quien a juicio del recurrente narró en forma virtual la confesión que Dolores le hizo sobre las relaciones sexuales extramatrimoniales y la concepción de un hijo con un sobrino del esposo.

También erró de derecho al desestimar la versión dada por Dolores ... en el proceso de divorcio, con fundamento en el inciso tercero del artículo 223 del Código Civil, sin darse cuenta que esta disposición se encuentra tácitamente derogada por el numeral 2º del artículo 3º de la Ley 75 de 1968, reformatorio éste del artículo 3º de la Ley 45 de 1936, Según la cual hoy “se admite la manifestación de la mujer de aceptar el desconocimiento hecho por el marido, lo cual significa que sí se puede recibir versión y que ésta se valora siguiendo las reglas de la sana crítica”, sólo que se analizará en conjunto con las demás pruebas, de conformidad con el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. El impugnante transcribe la parte pertinente de la versión en la que ella admite el adulterio, aunque según expresó fue con el consentimiento de Melanio, porque éste quería tener un hijo pero estaba infértil según un examen de espermograma y además que había tenido relaciones sexuales con su esposo hasta noviembre de 1994.

Criticó igualmente el dictamen genético, respecto del cual dice que el sentenciador no lo estudió y “se limitó a tomarlo y con el valor que le venía asignado”; “él no cumple con los requisitos que señala el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil”.

Tal prueba —prosigue—, en cuanto tiene que ver con la inclusión de paternidad “es una probabilidad entre muchos hombres”, porque la que sí hace una verdadera inclusión es la HLA cuando se hace utilizando varios antígenos del sistema, y en aquélla sólo se estudió un antígeno que es genérico, dando unas conclusiones “sin que se diga cuáles fueron los materiales que permitieron llegar a esa afirmación”. No está motivado el supuesto dictamen, pues omite por ejemplo establecer cuál es la frecuencia de los genes que se estudiaron dentro de la población y de cuáles se trata; no se narra cuál es la frecuencia del alelo en la población, por lo cual se incurrió en un error de hecho al tenérselo por claro, preciso y detallado.

Recapitulando la censura:

Probado está el adulterio con el relato de la cónyuge, tanto en el proceso de divorcio como en éste, ocurrido él (2 y 3, septiembre de 1994), época que coincide con la de la concepción del hijo.

La empleada doméstica declaró que para el 15 de septiembre del 94 los esposos no compartían lecho. Cebedeo ... dice que Dolores le dijo no tener relaciones con su marido desde mayo o principios de junio del 94 y que vivían en el mismo techo pero en alcobas separadas.

No es cierto, pues, que la convivencia marital se hubiere prolongado más allá de aquella fecha. Aspecto en torno al cual criticó al sentenciador así:

Observó mal la declaración de Luz Marina ..., a quien no le consta personalmente dicha convivencia.

Respecto de la declaración de Lenny ... subrayó que ella había hecho un relato sobre lo que tenía “entendido”, a lo cual expresa el casacionista: “tener entendido es una frase que implica una inferencia y al no haberla circunstanciado, la testigo no dijo que le constara y por tanto mal puede el tribunal decir: “esta declaración al ser seria, responsiva y coincidente con la rendida en el proceso de divorcio”, merece toda la credibilidad de este despacho. Relativamente al testimonio de Yasmina ... aseguró el impugnante que al referirse ella a “los vi como esposos”, sin circunstanciar la respuesta, se ignora “si era porque vivían en el mismo inmueble; pero en todo caso no utilizó la significación vigorosa de “convivía como esposos””, amén de que el cálculo temporal que sobre su dicho hizo el tribunal para ubicar la eventual convivencia de los esposos es arbitraria, habida cuenta que la testigo bien pudo haber dicho “un año y ocho meses, o nueve meses, o dos años (...)”. Téngase en cuenta que la misma testigo en respuesta anterior dijo que con Dolores “no nos vemos más de un año”, lo cual muestra “una gran imprecisión como para que el tribunal haga semejante cálculo y agregue como dicho por el testigo, que convivían, que tiene otro significado distinto, a los vi como esposos”.

Aparece, pues, demostrado un hecho de aquellos a que alude el artículo 215 del Código Civil, conducente a justificar que Melanio no es el padre del menor Jesús ...

Consideraciones

El artículo 215 del Código Civil, preceptiva en la que fincó el tribunal su decisión, ciertamente consagra uno de los eventos que posee virtualidad para eclipsar la proverbial presunción de que los hijos de mujer casada los son de su marido, conocida desde antiguo con el aforismo pater is est quemnuptiae demostrant. Trátase del caso en que la mujer fue adúltera por la época de la concepción; causal que por adelantado se justifica, si es que, casi que sobra decirlo, un hecho de tal naturaleza derriba completamente la presunción de fidelidad en que descansa aquella otra.

Mas, faltar a un deber conyugal no entraña faltar a todos; así, el adulterio no comporta necesariamente la cesación de otro deber de la misma laya, cual es el de cohabitación; de donde se desprende que aquél no tiene la propiedad de descartar que, después de todo, el hijo sea del marido. Dicho de otro modo, la demostración del adulterio apenas sí despierta la duda de la verdadera paternidad; y, en tales condiciones, existiendo aún la probabilidad de que el marido sea el padre de la criatura habida por la mujer, la ley toma partido en favor de la presunción de paternidad matrimonial.

Visto, pues, que el adulterio no destruye por sí solo la presunción de paternidad, fuerza es convenir que a la prueba de infidelidad que él comporta se haya de sumar la demostración de algo más, traducido, según voces de la misma disposición legal, en cualquier hecho tendiente a “justificar que él no es el padre”. En buenas cuentas, la carga probatoria del que impugna por dicha causal no se ve colmada sino cuando prueba, amén del adulterio, ese otro hecho complementario. Acá es menester destacar la expresión “cualquier hecho”, en orden a fijar su verdadero alcance. Refulge ante todo la amplitud de la norma cuando no exige un hecho específico; basta que el que se aduzca tenga la virtud de “justificar” que el marido no es el padre. Lo cual se toma más que sensato, toda vez que no se puede echar al olvido que previamente ha cumplido el actor con la no despreciable porción de la carga probatoria, acreditando nada menos que el adulterio; éste, si bien no descarta directamente la paternidad del cónyuge, está incuestionablemente dotado de un gran mérito demostrativo en cuanto que pone en evidencia que las relaciones sexuales de la mujer no han sido exclusivamente con el marido, y por ahí derecho tiene que tomarse como un hecho que contribuye a derruir en buena parte la presunción de paternidad. De suerte que lo que entonces se requiere es la conjugación de “cualquier otro hecho” corroborante.

Síguese de lo anterior que el hecho complementario a probar no necesariamente ha de ser el de la imposibilidad de acceso a la mujer, por cuanto de ser así, se tendría ni más ni menos que la prueba robusta y vigorosa que caracteriza a la otra causal de impugnación prevista en el artículo 214 del mismo código, y necio fuera aducir la causal que, como la analizada, exige una complejidad probatoria, incluido el adulterio. Lo que significa que es válido, entonces, aducir “cualquier” otro hecho, admitiéndose como tal desde antaño, ad exemplum, la edad provecta del marido, su extrema debilidad física, la pérdida de la apetencia sexual, la grave desavenencia de los cónyuges, el notorio aborrecimiento del marido hacia la mujer, y, tanto mejor, hoy por hoy, alguna prueba científica de las que con tanto adelantamiento en punto de genética, son ahora conocidas, supuestos todos que añadidos al antecedente necesario del adulterio pueden formar la conciencia del juez en el sentido de presumir sólidamente que hay una justificación atendible de que el marido no es el padre.

De no poderse agregar al adulterio la prueba de cualquiera de los hechos premencionados, u otros análogos, la duda de la paternidad seguirá abonando el terreno de la secular presunción pater is est, que en el fondo traduce que es de suponer que el marido tomó parte en la concepción del hijo habido por su mujer.

Precisamente, y para descender sin más al caso litigado, el tribunal, dando por sentado el adulterio, echó de menos la demostración del hecho adicional que, en su sentir, quiso hacer valer el actor de manera específica en este caso, consistente, según lo expresó el sentenciador, en la “imposibilidad física de tener acceso a la mujer”. Las pruebas traídas al efecto no lo persuadieron. Aquí finca toda la controversia, pues el censor afirma que sí hay prueba suficiente de ello, y por eso mismo le achaca al tribunal yerros probatorios, tanto de hecho como de derecho.

Antes de acometer el análisis respectivo, bueno es dejar sentado lo realmente acontecido desde el punto de vista estrictamente probatorio: el juzgador, al tiempo que notó la ausencia de prueba de tal hecho, dijo existir más bien argumentos que descartaban definitivamente su eventual comprobación.

Sea de anticipar, empero, que no aparece fustigada por el censor una circunstancia que en sentir del tribunal resultó significativa: la mendacidad del actor en el punto. No es de rigor zambullirse en lo hondo de la sentencia para detectar cuán influyente fue para el tribunal descubrir a un demandante que señala en la demanda no haber hecho vida marital desde junio de 1993, y el curso del proceso se encargó de develar el infundio, y no tanto porque efectivamente fue desmentido por su contraparte, como por el hecho de que él mismo confesase en el proceso de divorcio que la cohabitación cejó en marzo o abril de 1994. Esto llenó de desconfianza al sentenciador, al punto de dar a entender que la prueba certera de la no cohabitación no se ubicaba antes de diciembre de 1994, justamente cuando ella mudó de residencia, calendas que en todo caso hacen parte de la época en que legalmente se presume la concepción del menor.

Contando como se tiene que contar con este argumento probatorio que, itérase, decisivo pareció al tribunal, ni por lumbre se atisba la comisión del error tan calificado que exige la casación, con argüir apenas que la señora encargada de los oficios domésticos declaró que los cónyuges dormían a la sazón en camas separadas, y que Cebedeo ... dijo que Dolores le confesó no tener relaciones sexuales con el esposo desde mayo o junio de 1994. Cuanto a lo primero porque aun cuando sin más se tenga por cierto ese hecho, no toma contraevidente la conclusión del tribunal, pues por sí mismo no excluye la posibilidad del trato carnal, y en cualquier caso no lo excluiría por todo el tiempo en que se presume la concepción, porque el testigo fijó su conocimiento en lo que acontecía para mediados de septiembre de 1994; y relativamente a lo segundo, dado que esa presunta admisión extrajudicial por parte de Dolores deambularía muy solitaria en el expediente si se tiene en cuenta que ella misma lo niega y, por el contrario, sostiene que el ayuntamiento perduró hasta cuando hubo de dejar el hogar.

El caso es que esas circunstancias, ni cada una por sí, ni juntas, hacen caer con estrépito el entendimiento del tribunal, quien abroqueló la duda en la desconfianza que el propio actor le suscitó con su impostura. La cual, como en otro lugar quedó dicho, dejóse al margen de la censura.

Y en verdad se trata de un elemento probatorio cuyo peso no se conserva por el simple hecho de que haya quedado por fuera de la censura; porque igual, no mediando justificación alguna en tan extraña contradicción del demandante, nada autoriza a pensar que, aunque falaz en la primera oportunidad, fuese sincero del todo en la segunda. La fuerza de convicción de tal elemento, pues, es intrínseca; tanto más cuanto es inevitable pensar en la verosimilitud que a la convivencia le apura el hecho de que la pareja seguía viviendo bajo el mismo techo; y más todavía, si se quiere, al caer en la cuenta de que Dolores no estaría interesada en mentir sobre el particular, con arreglo a la posición que ha asumido en el juicio, pues si de esto se tratara más fácil le hubiese resultado negar hasta el propio adulterio. En cambio, las palabras proditorias del demandante no pararon allí; también lo fueron al asegurar que la separación de bienes obedeció a la infidelidad de la mujer (tercer hecho de la demanda con que inició este juicio ordinario), y el proceso da cuenta del interrogatorio que él rindió en el de divorcio —prueba trasladada a éste— en el que ya sostuvo a pie juntillas que dio con la felonía en el mes de noviembre de 1994, algo así como cinco meses después de acontecida tal separación.

Y el preciso reparo por presunto cercenamiento de la declaración de Lenny ..., nada dice a tales fines: cierto que Dolores admite haber tenido el hijo con causa en el adulterio (no tanto porque se lo hubiese manifestado a dicha declarante, como porque así lo sostuvo sin ambages); pero jamás apuntaló su aserción en el hecho de haber cesado en el débito conyugal; antes bien, explicó en el juicio que tal cosa había afirmado porque creyó, asida de un examen médico y de la realidad misma, que su marido no podía engendrar, de donde derivaba que su gravidez la debía necesariamente al sobrino de éste; de ahí que, ya de cara a la capacidad in generandi que ahora aduce Melanio, estima haber sido engañada del todo a la sazón, pues sólo esa supuesta deficiencia orgánica pudo hacerla arribar al enojoso convenio de un adulterio sugerido, respecto del cual —según sus afirmaciones— Melanio pactó con el sobrino la suma de $ 250.000, “eso fue un arreglo ... y más adelante por comentarios del doctor Melanio me enteré que este joven le estaba asiendo (sic) llamadas solicitándole más dinero ya que si no le daba divulgaría a la gente lo que habían pactado ellos dos, diciéndome que era como una especie de chantaje ... y por una llamada que hicieron a la casa de domicilio conyugal, el día 25 de octubre, ... me enteré que este señor, el sobrino dicho, fue asesinado en la ciudad de Bogotá”.

En semejantes condiciones, aquella afirmación de ella nunca entrañó, ni pudo entrañar, el sello de certeza, por supuesto que la concepción, en caso de relaciones sexuales con varios hombres, continuaría siendo un misterio hasta para la propia madre, quien, sin más, podía equivocarse en el señalamiento de la filiación paterna.

Total, los puntales que el cargo trae con el propósito de acreditar ese otro hecho adicional, no tienen ese altísimo grado persuasivo que en la casación autoriza para decir que la sentencia impugnada, por no haberlos acogido, cabalga sobre una equivocación estruendosa.

De rigor es rememorar aquí dos cosas, a saber: de un lado, cuando la ley permite la derogatoria del principio general de la legitimidad, cuya conservación tiene un claro contenido de interés social, procede con mucho tiento, determinando no sólo que los casos son verdaderamente excepcionales sino que están edificados sobre bases ciertas, de modo de señalarse que mientras la paternidad matrimonial sea racionalmente posible debe estarse a ella, y de otro, en casación el error de hecho debe ser esplendente, habida cuenta que en este recurso extraordinario “no vale tanto el intentar un nuevo análisis del caudal probatorio, así el que realice el recurrente no merezca reproche alguno, cuanto en demostrar que el del tribunal repugna al buen juicio, precisamente por desviarse completamente de lo que en realidad reflejan las pruebas”; es cuando puede decirse, entonces, que el error es rutilante. En otros términos, “no es una impugnación en la que simplemente se espere que el punto de vista del recurrente, por considerárselo mejor, resulte prohijado no más que con eso; es indispensable demostrar que es palpable el yerro evidente en que incidió el juzgador” (Cas. Civil, sep. 1º/95, ordinario de Elizabeth Ceballos contra los herederos de Valentín Vega Lizarazo, exp. 4392).

Si a ello se agrega que la prueba científica no excluyó la paternidad del marido, cosa a la que también aludió el tribunal, fuerza es desembocar en la improsperidad del cargo.

Aun así, parece conveniente hacer una reflexión más, a guisa de rectificación doctrinal. El sentenciador, diciendo aplicar el artículo 223 del Código Civil, ni siquiera intentó evaluar el relato suministrado por Dolores en punto del adulterio, pues su opinión es que en tal caso ha de desecharse de plano; considera el casacionista, por su parte, que ahí se cometió error de derecho. Necesario resulta, pues, hacer la precisión pertinente.

Bien es verdad que el artículo 223 del Código Civil establece que “no se admitirá el testimonio de la madre que en el juicio de legitimidad del hijo declare haberlo concebido en adulterio”. Pero, en aras de lo que aquí se concluirá cuando sea ocasión, obligado es pasar revista al fundamento de la norma, a saber: desde antiguo, en efecto, avivada está la atención sobre el riesgo de dar por establecido el adulterio cuando la mujer lo admita, quien, herida quizá por la gravedad de una falsa acusación, acabe echándose encima una infidelidad no cometida, movida por un ánimo vindicativo. De suma importancia resulta dejar completamente esclarecido, pues, que la ratiolegis está en la desconfianza que despierta una mujer maltrecha en su honor, tal como se hizo notar en las Partidas que sirvieron de antecedente a la codificación española, al preceptuarlo, derechamente por demás, así:

“Ensáñanse las mujeres a lo vegadas tan fuertemente, que por despecho que han de sus maridos dizen que los fijos que tienen en los vientres, o que son nacidos, que no son dellos, más de otros”.

Aquella reglamentación positiva tiene que ver entonces es con el tanto de credulidad que le cabe a la prueba, cuyo propósito fue el de que no se cayera en la ligereza de creerle a una mujer que bien pudiera estar poseída por la ira o la venganza. A los ojos de la ley se trata de un testimonio en extremo sospechoso, y persuadida anduvo que lo mejor era repulsar en el punto el dicho de la mujer, solución armoniosa con el régimen probatorio imperante a la sazón, en el que el legislador prefería cortar de raíz toda posibilidad de riesgo, adoptando el sistema de la exclusión de testigos.

Mas, y bien averiguado que lo está, ahora es muy otro el sistema probatorio que rige, inspirado en el principio de la racional apreciación de las pruebas, una de cuyas más elocuentes manifestaciones está, por cierto, en el tratamiento vario de los testigos sospechosos. Bien visto estaba, evidentemente, que dentro del régimen tarifario o legal de pruebas cupiera, entre las tantas fórmulas apriorísticas de que se servía, esta otra que aconsejaba a la ley —al fin de cuentas la encargada allá de la tarea valuativa de las pruebas— eliminar de antemano la versión de las personas en quienes concurre un motivo fundado de sospecha; el dilema se zanjaba a favor de la seguridad probatoria. Y era armonioso por cuanto si, como secuela del régimen, entre otras cosas se predicaba la apreciación numérica de los testigos, más que justificado estaba que la ley tomara la elemental precaución de impedir que esa cifra se completara de cualquier modo, y tanto menos con declarantes en quienes concurriere alguna situación que fundadamente da la idea de que no les será fácil ceñirse a la verdad; así que la ley optó por desoírlos. Hoy, en cambio, ante lo revelador que asoma aquello de que el juez no ha de desdeñar posibilidad alguna en el hallazgo de la verdad y que la exclusión de testigos puede traducir en últimas exclusión de justicia, se ve lógico que en vez de descartar el dicho de los sospechosos, lo mejor sea escucharlos y más bien que el juzgador —el que ahora se encarga de la ponderación de las pruebas— los someta a un análisis más drástico. Esto es, el sospechoso ya no es tratado como un inhábil para declarar; simplemente que su versión es recibida con protesta de reserva. Al fin que un testigo sospechoso puede ver y escuchar perfectamente; lo que resta es establecer si en su ánimo pesa más la circunstancia que lo extravía de la verdad y de la neutralidad, y acaba rindiéndose a ella.

Y de poco valdría argüir que aquella negativa legal se sostiene por la especificidad de la materia de que trata, pues nótese que aceptar el adulterio, con todo lo que moralmente pueda envolver, no es bastante para salirle al paso al derecho sustancial que tan cimeros principios compromete en el aspecto de la filiación. De ello ha dado clara muestra la evolución legislativa, toda vez que, sin contar con que tal conducta fue despenalizada, ya en punto preciso de impugnación el legislador de 1968 pensó de modo diferente al permitir la aceptación que del adulterio haga la mujer, aunque exige de todos modos, y dada la entidad de lo que está en juego, la intervención del juez para que obre con “conocimiento de causa”. Esto es, el legislador de 1968 ya no anduvo persuadido de la validez de la prohibición de antaño, y terminó pasando de largo ante ella; algo muy puesto en razón, porque, insístese, a expensas de la verdad, y en materia tan delicada como es la de la filiación, no es bien darse el lujo de menospreciar un elemento de juicio, que, bien ponderado, puede convertirse en el hilo conductor de la pesquisa judicial.

Todas las cosas que referidas han quedado, indican señaladamente que la proscripción del artículo 223 del Código Civil, en lo que atañe al ámbito netamente probatorio que se comenta, ha sufrido una derogación tácita, pues que encarna una postura totalmente opuesta al pensamiento legislativo posterior, y que no tiene ningún sentido que aún permanezca con la misión de obstruir la consecución de la verdad en los procesos de impugnación. Aparte de que con este entendimiento cobra vida plena la citación de la madre al juicio, habida cuenta que, ni con mucho, se destruía entonces la incomprensión de hacerla comparecer, como lo manda el inciso segundo de la misma disposición, no más que para imponerle el enojoso mandamiento de guardar silencio, o apenas permitirle que despegase sus labios para negar la infidelidad, así no fuera la verdad. Lo cual significa que ahora puede la madre acudir al juicio a decir en todo caso la verdad; esto es, tanto a defender su honor y la legitimidad del hijo, como a develar la infidelidad. Naturalmente que el cambio operado no traduce que haya dejado de ser sospechosa su declaración, pues que las razones históricas acabadas de expresar no han desaparecido como por encantamiento; la mujer, no sólo la de ayer, sino la de hoy, puede estar perturbada por el mismo enojo y es entonces justificada la aprensión en el punto, para que la legitimidad de los hijos no quede abandonada a las pasiones de los padres. La mutación estriba, como frente a cualquier testigo sospechoso, en que, en vez de despreciarse festinadamente la declaración, se oye, pero se valora con un cedazo menos ralo.

No sobra decir, ya como cuestión postrera, que la celebre regla “nemoauditur”, obra es como valladar para quien pretende derivar derechos de una situación que no lo deja libre de reproche, cuestión que en la temática de que se trata no puede tener cabida si es que la madre no es la impugnante de la legitimidad.

El cargo, por lo expresado, no prospera.

IV. Decisión

En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que el tribunal superior de ... profirió el 28 de enero de 1997 en el asunto de la referencia, y que ha sido objeto de esta impugnación extraordinaria.

Sin costas en casación en vista de la rectificación doctrinal de que da cuenta la parte motiva.

Notifíquese y retórnese en oportunidad al tribunal de procedencia.

Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—Manuel Ardila Velásquez—Nicolás Bechara Simancas—Jorge Antonio Castillo Rugeles—José Fernando Ramírez Gómez—Jorge Santos Ballesteros. 

__________________________________