Sentencia 12796 de septiembre 19 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 66001-23-31-000-1999-0878-01-12796

Consejera Ponente:

María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Suzuki Motor de Colombia S.A.

Impuesto Renta-1995

Bogotá, D.C., diecinueve de septiembre de dos mil dos.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Según los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, corresponde en la instancia decidir sobre la legalidad de la liquidación de revisión 0021 de noviembre 12 de 1998 y la Resolución 900092 de junio 4 de 1999, actos administrativos mediante los cuales se modificó la declaración de renta presentada por la sociedad Suzuki Motor de Colombia S.A. por el año gravable 1995, en el sentido de rechazar deducciones en cuantía de $ 116.888.630 por concepto de pagos al exterior y $ 132.418.487 por concepto de IVA descontable tomado como costo en renta.

Sea lo primero advertir que el tribunal al analizar el rechazo de las deducciones en controversia se fundamentó en los artículos 121 y 122 del estatuto tributario, así como en los artículos 490 del mismo estatuto y 30 del Decreto 1813 de 1984, normas de las que dependen los argumentos esgrimidos por la actora con base en otras disposiciones de orden procedimental. De manera que la advertencia que se hace en la sentencia frente a los límites de la controversia no es determinante de la decisión que en ella se adopta, ni da lugar a la revocatoria de la sentencia. No obstante la Sala precisa que ante la jurisdicción es válido traer nuevos argumentos no discutidos en sede administrativa, por lo cual no puede afirmarse que el debate ante la administración constituye el marco límite de la demanda.

Pagos al exterior

Consta en la liquidación de revisión y demás antecedentes administrativos que la sociedad actora canceló a la sociedad Hankyu Express International CO LTD., la suma de $ 279.090.130 por concepto de “tour para el grupo concesionarios viaje a Japón” de los cuales asumió como gastos de representación y relaciones públicas la suma de $ 116.888.630.

Según el acta de inspección tributaria (fl. 17), al confrontar el concepto del pago con las disposiciones contenidas en los artículos 25, 121, y 122 del estatuto tributario se concluye que no es deducible ya que no cumple con los requisitos establecidos en dichas normas, toda vez que:

“No se practicó retención en la fuente por no ser obligatoria

No constituye comisión por la compra o venta de mercancías

No obedecen a pagos por intereses

No se encuentra dentro de los relacionados en el artículo 25”

Se anota igualmente que en aplicación del artículo 122 se desconoce el valor total del pago, ya que no existe renta líquida que permita deducir cuando menos el 10%.

Los fundamentos anotados son igualmente expuestos en el requerimiento especial, la liquidación de revisión y la resolución que decidió el recurso gubernativo.

Sostiene la demandante ahora recurrente, que la sociedad sí tiene derecho a deducir los gastos efectuados en el exterior puesto que cumplió con los presupuestos exigidos en los artículos 121 y 122 del estatuto tributario y además porque considera que no es válido el argumento de la administración que se sustenta en la inexistencia de renta líquida, cuando según la ley basta que sea renta líquida como lo es la renta presuntiva.

Dispone el artículo 121 del estatuto tributario:

“ART. 121.—Deducción de gastos en el exterior. Los contribuyentes podrán deducir los gastos efectuados en el exterior, que tengan relación de causalidad con rentas de fuente dentro del país, siempre y cuando se haya efectuado la retención en la fuente si lo pagado constituye para su beneficiario renta gravable en Colombia.

Son deducibles sin que sea necesaria la retención:

a) Los pagos a comisionistas en el exterior por la compra o venta de mercancías, materias primas u otra clase de bienes, en cuanto no excedan del porcentaje del valor de la operación en el año gravable que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público;

b) Los intereses sobre créditos a corto plazo derivados de la importación o exportación de mercancías o de sobregiros o descubiertos bancarios, en cuanto no excedan del porcentaje del valor de cada crédito o sobregiro que señale el Banco de la República”.

Del tenor literal de la norma se infiere que son deducibles todos los gastos efectuados en el exterior, siempre y cuando tengan relación de causalidad con las rentas de fuente nacional y sobre ellos se haya efectuado la retención en la fuente, la cual procede cuando para el beneficiario del pago el ingreso constituya renta gravable en Colombia.

Del presupuesto legal que hace relación a que se haya efectuado la retención en la fuente la norma excluye expresamente “a) los pagos a comisionistas en el exterior por la compra y venta de mercancías ...” y “b) los intereses sobre créditos a corto plazo derivados de la importancia o exportación de mercancías ...”.

En el caso bajo análisis el concepto del pago realizado por la sociedad actora a la sociedad Hankyu Express International CO LTD., corresponde a “gastos de representación y relaciones públicas” y sobre él no procedía hacer retención en la fuente, porque para la sociedad beneficiaria del pago, no constituía renta gravable en Colombia.

Se concluye entonces que como el concepto del pago no corresponde a ninguno de los enunciados en los literales a) y b) de la norma en mención, que son los deducibles sin que sea necesaria la retención en la fuente, no es procedente la deducibilidad del gasto para la sociedad demandante, por no estar dados respecto del mismo los presupuestos que se señalan en el precepto legal.

Lo anterior, porque mientras que el inciso primero de la norma al autorizar la deducción del gasto no distingue el concepto del pago, siempre y cuando sobre el mismo, se haya efectuado la retención; el inciso segundo de la norma, que incluye los literales a) y b), autoriza la deducción del gasto sin que sea necesaria la retención en la fuente, pero restringe tal autorización a los conceptos expresamente allí enunciados, esto es “pagos a comisionistas en el exterior por la compra y venta de mercancías ...” y “los intereses sobre créditos a corto plazo derivados de la importación o exportación de mercancías ...”.

Ahora bien establecida la improcedencia de la deducción del gasto, por no encontrarse enmarcado dentro los presupuestos que se señalan en el artículo 121, por sustracción de materia, tampoco hay lugar a la limitación de su deducibilidad en los términos a que se refiere el artículo 122 del estatuto tributario, que en su versión antes de ser modificado por la Ley 223 de 1995, artículo 84 dispone:

ART. 122.—Limitación a la deducción. La deducción por gastos en el exterior para la obtención de rentas de fuente dentro del país, no puede exceder de diez por ciento (10%) de la renta líquida del contribuyente, computada antes de la deducción de tales gastos, salvo cuando se trate de los siguientes pagos:

a) Aquellos respecto de los cuales sea obligatoria la retención en la fuente.

b) Los referidos en los literales a) y b) del artículo anterior.

c) Los contemplados en el artículo 25.

En efecto, la disposición anotada está concebida para ser aplicada una vez establecida la viabilidad de la deducción de gastos en el exterior en los términos previstos en el artículo 121, así que no es precisamente porque no exista renta líquida que permita deducir el límite del 10% del gasto, que se produce el rechazo del gasto, sino porque no es viable la deducción del mismo. Por lo anterior resulta irrelevante al caso la discusión que plantea el recurrente acerca de la equivalencia de la renta líquida por el sistema ordinario y la renta presuntiva.

Finalmente debe precisarse que, contrario a lo afirmado por el apoderado de la actora, las razones del rechazo discutido no están limitadas a que no exista renta líquida que permita deducir por lo menos el 10% del gasto, sino que tal como se constata en los actos acusados y demás antecedentes administrativos, aquéllas están esencialmente referidas al incumplimiento de los presupuestos legales que en los términos del artículo 121 hacen procedente la deducción del gasto y precisamente por ello es que la administración decide rechazar la totalidad del pago, esto es la suma de $ 116.888.630.

Lo anterior, en el entendido de que no se trata de ninguno de los pagos que se señalan en el artículo 122, como excluidos de la limitación del gasto, esto es “aquéllos respecto de los cuales sea obligatoria la retención, los referidos en los literales a) y b) del artículo 121, y los contemplados en el artículo 25”.

Se confirma en consecuencia la sentencia apelada en cuanto decide, que el rechazo de la suma solicitada por gastos en el exterior, se ajustó a derecho, y por tanto debe reconocerse en este aspecto la legalidad de los actos demandados». (...)

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