Sentencia 66001122100002001-0012-01 de octubre 11 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 6600122100002001-0012-01

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Santos Ballesteros

Bogotá, D.C., once de octubre de dos mil uno.

Se resuelve sobre la impugnación formulada contra el fallo de veintidós (22) de agosto de dos mil uno (2001) proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que negó la tutela instaurada por Alba Nelly Montoya Castrillón contra la Dirección de Reclusión de Mujeres La Badea de Dosquebradas y el Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario “Inpec”.

Antecedentes

1. El escrito dirigido al tribunal antes mencionado la accionante, quien actúa en nombre propio, interpone acción de tutela contra la Dirección de Reclusión de Mujeres La Badea de Dosquebradas y el Instituto Nacional Carcelario y Penitenciario “Inpec”, por considerar que vulneran sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad, al no autorizarle la visita íntima de Noelva Aricapa, con quien tiene una relación de pareja desde hace varios años, y en consecuencia solicita que se ordene al Inpec conceder la visita íntima establecida en la Ley 65 de 1993, en las mismas condiciones en que se concede a las mujeres reclusas heterosexuales que tiene relaciones con sus parejas.

2. Los hechos, afirmaciones y fundamentos de la presente acción de tutela pueden resumirse de la siguiente manera:

a) Manifiesta la accionante que se encuentra detenida en la Reclusión de Mujeres de Pereira desde el 16 de octubre de 1996, condenada a la pena de 17 años de prisión por el delito de homicidio.

b) Indica que en diciembre de 1996 inició una relación de pareja con la interna Noelva Aricapa, quien el 7 de marzo de 2001 recobró su libertad y fijó su residencia en el municipio de Quinchía y anota que por lo apartado del lugar, aquella solamente la puede visitar cada quince días en la reclusión mencionada.

c) Señala que con el fin de preservar su relación de pareja, de minimizar la angustia que le causa la soledad y de no ocasionar molestias a terceros, el 9 de marzo de 2001, solicitó a la dirección del centro de reclusión que le concediera el derecho de visita íntima, tal como lo indica el artículo 30 del Acuerdo 011 de 1995 expedido por el Inpec y que contiene el reglamento general al que a su vez se sujetan los reglamentos internos de los establecimientos carcelarios y penitenciarios del país con fundamento a tal solicitud, en la sentencia proferida el 5 de marzo de 1998 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Primera, en la que se declaró la nulidad de las frases “cónyuge o compañero permanente” y “su cónyuge o compañero (a)” contenidas en los numerales 1º y 2º respectivamente del artículo 30 del citado acuerdo y la totalidad del numeral 4º del mismo artículo, por cuanto a juicio de aquella corporación limitaba la aplicación de la norma que establece los requisitos para obtener el permiso de visita íntima.

d) Afirma que ese mismo día recibió respuesta negativa de la directora del centro de reclusión con fundamento en que la visita íntima entre personas del mismo sexo no se encontraba establecida en el reglamento y que dicha petición había sido remitida a la Dirección General del Inpec para su estudio y fines pertinentes.

e) Obra en el expediente a folios 29 y 30 copia de la respuesta enviada por el Inpec a la directora de la Reclusión Nacional de Mujeres de Pereira en la que se precisa que actualmente no se encuentra reglamentada la visita íntima de homosexuales en los establecimientos carcelarios estando pendiente un estudio minucioso sobre el particular por parte de una comisión compuesta por el Ministro de Justicia, el Ministro de Relaciones Exteriores y funcionarios del Inpec, con la participación de la Defensoría del Pueblo y de organismos defensores de derechos humanos, para evaluar jurídicamente la legalidad de la concepción de estas visitas.

Precisa el Inpec en esa misiva que, en este orden de ideas “hasta tanto no se reglamenten tales visitas, no es conveniente su concesión, salvo que la directora del establecimiento carcelario, como jefe de gobierno interno, evalúe el caso en particular y determine que al conceder la visita íntima homosexual a la interna Alba Nelly Montoya no se vulnerará la seguridad, los fines de resocialización que persigue la ley y que existe en la cárcel, un sitio adecuado para desarrollar dicha actividad, sin que las demás internas se vean afectadas”.

f) Obra en el plenario a folios 5º a 7º del cuaderno de la Corte, la comunicación enviada a esta corporación por la directora de la Reclusión de Mujeres de Risaralda en la que indica que allí sí se autorizan las “visitas conyugales” establecidas en la Ley 65 de 1993, el Acuerdo 011 de 1995 y el reglamento interno, presentando en la actualidad múltiples dificultades para cumplirlas, entre otras, por el hacinamiento debido al número de reclusas y a la distribución y escaso número de celdas individuales con que cuenta la planta física.

Respuesta de las accionados

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, en oficio dirigido al tribunal, se opone a la concesión de la tutela por no evidenciar vulneración alguna de los derechos fundamentales de la accionante y manifiesta que de acuerdo con las disposiciones legales vigentes le corresponde a dicha entidad, en general, el manejo autónomo, eficaz e independiente de la gestión administrativa tendiente a desarrollar las políticas penitenciarias y lograr la readaptación y resocialización como fines legales de la pena.

Precisa en su escrito que compete a los directores de establecimientos carcelarios en particular, ejercer el control directo para preservar la seguridad, salubridad, tranquilidad y funcionamiento interno de los mismos, para beneficio de la población carcelaria y de los mismos funcionarios que laboran en aquellos establecimientos y añade, que si bien es cierto que los derechos a la intimidad y al libre de desarrollo de la personalidad consagrados en la Constitución Política, conllevan al respecto de las tendencias homosexuales de las personas, también lo es que aquella en su artículo 16 establece limitaciones como son los derechos de los demás y el orden jurídico, las que deben hacerse efectivas en circunstancias especiales.

Afirma que “la sociedad colombiana y en especial el personal que integra la población carcelaria del país, tienen inclinaciones heterosexuales y en razón a esto el ordenamiento jurídico dispuso la visita íntima en las mismas condiciones de heterosexualidad, por lo cual deja de ser tan pleno e ilimitado el derecho al libre desarrollo de la personalidad que la demandante ha pretendido ejercer y que ha pretendido manejar como vulnerados”.

Señala que es evidente que la accionante es libre de escoger su inclinación sexual, sin que esto sea objeto de censura por parte del Inpec, pero mientras permanezca privada de la libertad no puede gozar de la plenitud de ese derecho y sólo podrá realizarlo cuando goce de beneficios administrativos o penales que le permitan salir del establecimiento, pues en el momento en que una persona ingresa al régimen penitenciario, en aras de la resocialización y seguridad debe ceñirse y someterse a un régimen de estricta disciplina.

Por su parte, la directora de la Reclusión de Mujeres, manifiesta que si bien es cierto que el artículo 16 superior, establece el derecho al libre desarrollo de la personalidad para todas las personas, también lo es que éste no es absoluto, pues tiene dos grandes limitaciones, como son las que le imponen los derechos de los demás y el orden jurídico, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia T-542 de 1992.

Indica que es claro que las autoridades penitenciarias al negar el disfrute de la visita íntima en los casos particulares en el interior de los centros carcelarios, no hacen otra cosa distinta que obedecer el ordenamiento jurídico que regula la materia en aras de garantizar los derechos fundamentales de los demás, la seguridad y el orden interno de los centros carcelarios, “por cuanto las conductas homosexuales al interior (sic) de un centro carcelario, comprometen y atentan derechos generales que van en contravía de la misma sociedad”.

Agrega que cuando una persona infringe la ley penal al ingresar a un establecimiento carcelario inmediatamente queda sujeto a un régimen basado en la disciplina, en el orden y la autoridad regladas en el país por el Código Penitenciario y Carcelario (L. 65/93) y reglamentado para todos los establecimientos en el Acuerdo 011 de 1995, por lo cual no existe norma legal ni constitucional que permita o que regule la visita íntima de homosexuales en los centros carcelarios y además, actualmente en la Reclusión de Mujeres no existe un sitio adecuado que permita la realización de dichas “visitas lésbicas”, pues la estructura física del establecimiento no tiene las condiciones apropiadas, ya que solamente cuenta con un pabellón o patio, donde se encuentran tanto las celdas especiales como las unipersonales, que por el gran número de reclusas que allí se hallan y por el hacinamiento, están reunidas indistintamente en las celdas, es decir, adultos y niños, lo que hace imposible acceder a la solicitud de la interna accionante.

Fallo del tribunal

El tribunal niega el amparo solicitado, con apoyo en jurisprudencia de la Corte Constitucional que considera aplicable al caso y señala que el alcance de los derechos fundamentales alegados como conculcados por la accionante es limitado, pues su situación de reclusa la hace inmersa en el ámbito penitenciario, condición que la restringe en su plenitud de los derechos, por lo cual debe someterse a un régimen de disciplina contenido en el reglamento interno del penal y que dichas limitaciones no deben constituir una vulneración a los mismos, sino más bien el medio efectivo para el cumplimiento de los objetivos de la política carcelaria.

Señala el fallador que la expedición de reglamentos que regulan la convivencia de los internos tiene como finalidad el desarrollo de una vida en común pacífica y que los reclusos deben respetar, en la medida de las posibilidades, el ámbito de vida de los demás internos, debiendo existir una mínima homogeneidad de comportamientos que se encuentren dentro de los lineamientos morales tenidos como aceptables, con el fin de que no sea alterado el orden interno del penal con la visita de una mujer a otra con intenciones de consumar actos de lesbianismo.

Agrega que la ley no impide, en modo alguno, que se constituyan parejas homosexuales y no obliga a las personas a abjurar de su condición y orientación sexuales, pero sí impone que esas conductas no vulneren los derechos de los demás asociados, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencias C-098 de 1996 y T-501 de 1994, en donde se dejó en claro que en los establecimientos carcelarios el derecho a la intimidad no es absoluto, sino que está limitado.

La impugnación

La accionante impugna la decisión del tribunal, sin manifestar los motivos de su inconformidad.

Por su parte el Defensor del Pueblo impugna el fallo y solicita la concesión del amparo deprecado, con fundamento en los argumentos expuestos en la demanda de tutela y en jurisprudencia constitucional que estima aplicable al caso controvertido.

Consideraciones

1. Sabido es que la acción de tutela fue establecida por la Constitución Política, como mecanismo para garantizar, mediante un procedimiento judicial breve y sumario, la protección de los derechos fundamentales de las personas contra todo acto u omisión de autoridad pública, y en algunos casos de particulares, que en forma evidente lesionen o sometan a restricción ilegítima los referidos derechos.

2. En el caso que ocupa la atención de la Sala, la actora al alegar la vulneración de sus derechos a la intimidad, al libre desarrollo de su personalidad y a la igualdad, pretende que en sede de tutela se ordene a los accionados permitir la visita íntima de su compañera Noelva Aricapa, solicitud que le fue negada por los accionados sin que a su juicio tal negativa tenga un fundamento válido.

3. Para resolver el asunto debatido, es preciso establecer que la Constitución Política de 1991 consagra como derechos fundamentales el derecho a la igualdad (art. 13), que implica recibir un tratamiento igualitario sin discriminación alguna; el derecho a la intimidad (art. 15), que garantiza un espacio personal y ajeno a la interferencia ilegítima de terceros y el libre desarrollo de la personalidad (art. 16), que asegura a todos los ciudadanos la posibilidad de buscar opciones personales para su propia vida y manifestar u identidad individual, protege la potestad que tiene para autodeterminarse y adoptar, sin intromisiones ni presiones, un modelo de vida acorde con sus propios intereses, preferencias, deseos e inclinaciones, siempre y cuando se respeten los derechos ajenos y el orden constitucional.

Es claro si, que la persona sindicada o sentenciada, tiene suspendido su derecho a la libertad corporal, y por ende, tiene limitados sus derechos a la intimidad personal y familiar y la vida íntima se ve restringida por el régimen legal de las visitas y los permisos, pero es claro también que, como lo anotó la Corte Constitucional en la sentencia T-153 de 1998: el Estado puede exigirle a los internos el sometimiento a un conjunto de condiciones que comportan precisamente la suspensión y restricción de distintos derechos fundamentales, condiciones que deben ajustarse a las prescripciones del examen de proporcionalidad y en la sentencia T-268 de 2000, sostuvo esa corporación que para garantizar que tal restricción de derechos sea legítima y, por ende, no arbitraria, se requiere no sólo que goce de un “fundamento jurídico constitucional” (1) y de “proporcionalidad”, sino que además no llegue a anular la posibilidad que tienen las personas para construir autónomamente un modelo de realización personal. Por ende, no basta que se alegue a priori “el derecho de otras personas”, o que “la facultad de la autoridad se base en normas jurídicas válidas, sino que, en la necesaria ponderación valorativa se respete la jerarquía constitucional del derecho fundamental” analizado. En consecuencia, “simples invocaciones del interés general, de los deberes sociales, o los derechos ajenos de rango legal, no son suficientes” para limitar el alcance de un derecho, y en ese orden de ideas, en el análisis de proporcionalidad de una medida se debe tomar en consideración el grado en que se afecta uno de los derechos con el fin de potenciar la realización de otro, a fin de evitar que una política determinada vulnere o afecte desproporcionadamente la autonomía personal y el libre desarrollo de la personalidad, en detrimento de un ejercicio armónico de los diferentes derechos.

(1) Corte Constitucional. Sentencia T-532 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Y en cuanto a los derechos de los homosexuales, la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-539/94, C-098/96, T-101/98, C-401/98, C-507/99, T-268/2000 y T-1426/2000, se ha pronunciado sobre el tema y ha fijado pautas claras y precisas sobre su reconocimiento, siendo pertinente citar en el caso bajo estudio las providencias atinentes a que “...los homosexuales son titulares de todos los derechos fundamentales de la persona humana y no hay título jurídico para excluirlos de las actitudes de justicia y solidaridad. Se recuerda que en Colombia ninguna persona puede ser marginada por razones de sexo (C.P., art. 13) y que el derecho a la intimidad está protegido y tutelado por nuestro Estado social de derecho (C.P., art. 15)”. (Sent. T-539/94); y en posterior decisión, esa misma corporación advirtió que “el principio de igualdad (C.P., art. 13), se opone, de manera radical, a que a través de la ley, por razones de orden sexual, se subyugue a una minoría que no comparta los gustos, hábitos y prácticas sexuales de la mayoría. Los fóbicos o no y las falsas creencias que han servido históricamente para anatematizar a los homosexuales, no otorgan validez a las leyes que los convierten en objeto de escarnio público...” (Sent. C-098/96).

4. De otra parte observa la Sala que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, en uso de las atribuciones otorgadas en el artículo 52 de la Ley 65 de 1993 y en el numeral 6º del Acuerdo 1º de 1993 expedido por el Consejo Directivo del Inpec, aprobado pro el Decreto 1242 del mismo año, profirió el Acuerdo 011 de 1995 contentivo del reglamento general al cual se sujetan los establecimientos penitenciarios y carcelarios, acuerdo que en su artículo 29 establece los requisitos de la solicitud de visitas íntimas, solicitud que se hará por el interno o interna al director del centro de reclusión y que se concederá una al mes, siempre que se den los requisitos señalados en el artículo 30, sometiéndose los visitantes y los visitados a las condiciones de seguridad que establezca el establecimiento, que en su reglamento interno determinará el horario de las mismas; dispone también que cada establecimiento procurará habilitar un lugar especial para efectos de la visita íntima y que mientras se adecuan tales lugares, se podrá realizar en las celdas o dormitorios de los internos; que antes y después de practicarse la visita, tanto el interno como el visitante serán objeto de una requisa que se practicará de conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 65 de 1993.

El artículo 30 ibídem establece los requisitos para obtener el permiso de visita íntima y dispone que se debe elevar solicitud escrita del interno al director del establecimiento, en el cual se indique el nombre, número de cédula de ciudadanía y el domicilios del visitante y el numeral 2º de aquel establece que para personas sindicadas se requiere autorización del juez o fiscal y que en caso de que la visita íntima requiera del traslado de un interno a otro centro de reclusión, se hará constar este permiso que concede la autoridad judicial, que el director del establecimiento y el comandante de vigilancia dispondrán lo necesario para garantizar la seguridad del traslado siempre y cuando ese sea posible; el numeral 3º fija los requisitos de la solicitud para personas condenadas y las condiciones para el traslado de internos cuando hubiere lugar para efectos de las visitas concedidas y el inciso final dispone que cada establecimiento penitenciario y carcelario deberá establecer un registro con la información suministrada por el interno acerca de la identidad del visitante, a efectos de controlar que la visita se efectúe en todo caso por la persona autorizada.

En relación con este acuerdo, es preciso anotar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en providencia del 5 de marzo de 1998, declaró la nulidad de las frases “cónyuge o compañero (a) permanente” y “donde se encuentra su cónyuge o compañero (a)” contenidas en los numerales 1º y 2º respectivamente del artículo 30 y también declaró la nulidad de la totalidad del numeral 4º del mismo artículo, pues a su juicio, la norma reglamentaria circunscribía la visita íntima al cónyuge o compañero (a) permanente, en tanto que la norma reglamentada se refiere en términos generales a la “visita íntima”, sin hacer la distinción que hacía el artículo 30 acusado y por tanto dicha limitación era violatoria de los artículos 13, 15 de la Constitución Política y 112 inciso 7º de la Ley 65 de 1993 ya que la enunciación de este último regula la “visita íntima” sin que se requiera el vínculo formal del matrimonio o de una convivencia ininterrumpida, pública y estable, para acceder a dicha visita.

5. Teniendo en cuenta los hechos planteados, las consideraciones precedentes y especialmente el fundamento constitucional de los derechos aludidos, para la Sala resulta claro, de una parte, que la Ley 65 de 1993 en su artículo 112 se refiere a la visita íntima de las personas privadas de la libertad y dispone que dicha visita será regulada por el reglamento general (que luego expidió el Inpec mediante el Acuerdo 011 de 1995) según principios de higiene, seguridad y moral, sin establecer más limitaciones ni condicionamientos y de otra parte, que el artículo 30 del Acuerdo 011 de 1995, como se desprende de su texto, en forma alguna limita su concesión a parejas de heterosexuales, luego mal puede negarse el permiso de visita solicitado por la accionante con el argumento expuesto por la directora de la Reclusión de Mujeres de Risaralda referente a que no existe un sitio adecuado que permita la realización de dichas “visitas lésbicas”, ya que en dicho centro carcelario, como se deduce de la respuesta enviada a esta corporación que obra a folios 5 y 6 del cuaderno de la Corte, se conceden visitas íntimas a las reclusas heterosexuales y para ellas sí existe un sitio adecuado, lo que pone de presente una clara discriminación carente de objetividad fundada en razones de la preferencia homosexual de la accionante, que se deduce de la afirmación de dicha directora atinente a que “las conductas homosexuales al interior de un centro carcelario, comprometen y atentan derechos generales que van en contravía de la misma sociedad”, pues si ese fuera el fundamento de la negativa, también existen conductas obscenas y prácticas sexuales en público que son censurables tanto para heterosexuales como para homosexuales.

Tampoco puede aceptarse la afirmación del Inpec referente a que “la sociedad colombiana y en especial el personal que integra la población carcelaria del país, tienen inclinaciones heterosexuales y en razón a esto el ordenamiento jurídico dispuso la visita íntima en las mismas condiciones de heterosexualidad, por lo cual deja de ser tan pleno e ilimitado el derecho al libre desarrollo de la personalidad que la demandante ha pretendido ejercer y que ha pretendido manejar como vulnerados (fl. 46), afirmación que carece de sustento ya que como quedó visto, las disposiciones que regulan el régimen de visitas íntimas no las han limitado a condiciones de heterosexualidad, como tan tajantemente lo sostiene el Inpec.

6. Puestas así las cosas, resulta pertinente amparar los derechos constitucionales invocados por la accionante, que sin duda se han conculcado con la negativa de la directora de la Reclusión Nacional de Mujeres de Risaralda a conceder la visita íntima solicitada y para el efecto se le ordenará que a partir del presente fallo, adopte las medidas pertinentes para que a la accionante se le conceda en los mismos términos y condiciones en que se otorga a otras reclusas heterosexuales, previo un adecuado acondicionamiento de los lugares que para efectos de la visita íntima se establezcan en el centro de reclusión, bajo principios de moralidad, higiene y seguridad y respetando los derechos de las demás reclusas y de los menores que se encuentren al lado de sus madres privadas de la libertad, incluso con la posibilidad de trasladar a la reclusa accionante a otros sitios para realizar la visita íntima solicitada, en los términos y condiciones previstos en la ley para los traslados.

Para el efecto se dispondrá que el Inpec vigile y esté atento a que dichas condiciones se cumplan estrictamente.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. REVOCAR el fallo de veintidós (22) de agosto de dos mil uno (2001), proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira y en su lugar conceder el amparo de los derechos invocados por la accionante.

2. ORDENAR a la directora de la Reclusión de Mujeres de Risaralda, conceder la visita íntima solicitada por la accionante y para tal fin debe adoptar las medidas pertinentes y el debido acondicionamiento de los lugares que para efecto de la visita íntima se establezcan en el centro de reclusión, en las mismas condiciones en que se están concediendo a otras reclusas, dentro de los términos de seguridad, higiene y moral que establece la ley, respetando los derechos de las demás reclusas y de los menores que se encuentren con ellas, con la posibilidad de trasladar a la reclusa accionante a otros sitios de reclusión para realizar la visita íntima solicitada.

3. ORDENAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, que de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, vigile y haga cumplir las condiciones de higiene, seguridad y moral que sean adecuadas para la visita íntima concedida a la accionante.

4. NOTIFICAR telegráficamente lo aquí resuelto a las partes.

5. REMITIR oportunamente, el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo—Manuel Ardila Velásquez—Nicolás Bechara Simancas—Jorge Antonio Castillo Rugeles—José Fernando Ramírez Gómez—Jorge Santos Ballesteros.

Silvio Fernando Trejos Bueno, con salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO

I. Con el debido respeto debo apartarme del fallo estimatorio de la acción de tutela adoptado por la mayoría de los miembros de la Sala, por las razones que, en gracia de la brevedad que exige su trámite, compendio del siguiente modo:

1. El caso particular de la visita íntima homosexual por la que propugna la acción de amparo, tiene trascendencia que desborda el derecho individual de la demandante, y atañe con el interés general, no sólo de la población carcelaria de Pereira, sino de la nacional, y por lo mismo debe ser el producto de una política oficial del Estado colombiano, en cuya adopción, como en tantos otros campos, no debe intervenir el juez, so pretexto de proteger los derechos de una sola persona.

Y justamente uno de los argumentos que expuso la parte opositora se apuntala en la respuesta enviada por la autoridad de orden nacional penitenciario, en la cual se precisa que actualmente no se encuentra reglamentada la visita íntima de homosexuales en los establecimientos carcelarios, estando pendiente un estudio minucioso sobre el particular que adelanta una comisión de alto nivel compuesta por los Ministros de Justicia y de Relaciones Exteriores, amén de funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario, y con la participación de la Defensoría del Pueblo y de organismo defensores de derechos humanos.

2. No estando reglada, pues, esa clase de visitas por la autoridad competente, ni existiendo norma de orden constitucional o legal que las imponga, el juez no puede hacerlo por vía particular porque resulta imponiéndola sin medir las consecuencias en relación con otras personas, ni con los fines de educación y de recomposición individual, social y moral de quienes lamentablemente han perdido su libertad; y, sobre todo, sin mediar los exámenes de distinto orden que tal situación, sui generis, exige; véase que, como dice el fallo del cual me aparto, la Ley 65 de 1993 señala que “la visita íntima será regulada por un reglamento general, según principios de higiene, seguridad y moral”, los cuales obviamente no pueden ser previstos ni considerados en el estrecho margen de un fallo judicial que viene apresuradamente a anteponerse a cualquier regulación que pueda expedirse al efecto; desde luego que una vez abierto el camino deberá concederse la tutela en los casos semejantes, allí sí, indefectiblemente, por aplicación del principio de la igualdad.

3. De otro lado, el Acuerdo 011 de 1995 único que existe sobre la regulación de las visitas íntimas, conforma el actual reglamento sobre la materia, y ciertamente que en cuanto en el artículo 30 exigía que sólo se permitieran con quien el preso tuviera un vínculo conyugal o de compañero permanente, se declaró la nulidad de las verificaciones de tales situaciones, pero sin que pueda desprenderse de tal determinación del Consejo de Estado, como parece dar a entender el fallo, que tal eliminación da para superar también la barrera de que tales visitas son permisibles mientras se trate de una pareja heterosexual.

4. Aparte de lo anterior, y desde otra perspectiva, ciertamente que en la Constitución Política se excluyen las discriminaciones por razón del sexo, pero tal principio merecedor de toda protección no puede medirse con la misma vara cuando se trata de verificar las distintas situaciones en el campo del trato sexual que se presentan en comunidades que por su naturaleza son cerradas y que, precisamente por serlo, interfieren con los derechos de los demás, como son por vía de ejemplo los colegios, los hospitales y las cárceles; y menos en éstas en donde se cumplen unos fines que deben armonizar con los paradigmas de la sociedad colombiana que ve en la unión heterosexual, sea por vínculos formales o naturales, la base de la constitución de la familia, núcleo de la organización social.

5. Abrir el campo a la visitas íntimas sin restricciones por la preferencias de sexo en comunidades de la índole mencionada, por fuerza toca con los derechos de los demás, en tanto que a la postre resultan inocultables; de donde fácil es deducir que en aquellos lugares en donde el ejemplo incide en la recomposición de las personas o en su resocialización, debe precaverse, de un lado, su conveniencia, y de otro, las condiciones de seguridad, higiene y moral, factores estos que ameritan ser verificados no en cada caso particular, sino, como dije atrás, por vía general.

6. Obvio que la pérdida de la libertad física como prevención o como sanción dimanante de la comisión de un ilícito, preciosa garantía de toda persona, implica para quien la sufre someterse a restricciones a las que de otra manera no tendría que sujetarse, incluso la de que aquí se trata, pues en su devenir a otros sujetos, cuya formación o por los principios que aplican o predican, deben también ser respetados; mucho más en este caso en donde la presencia de menores en la cárcel, por distintas circunstancias, inhibe el ejercicio libre de las conductas, so capa del ejercicio de la libre autonomía y de eliminar toda discriminación, ejercicio que tiene por confín que no se afecte a ninguna otra persona.

II. En conclusión, muchas son las razones impedientes para compartir la definición judicial de la Sala, otras también fueron tratadas con acierto por el tribunal a quo, pues la negativa de los accionados a conceder la visita íntima homosexual por falta de condiciones reglamentarias y físicas no reluce arbitraria ni en principio reprochable en las en que se produjo; nótese que la sentencia, tras de defender el derecho a la igualdad, expresado, en síntesis, en que si se dan las visitas íntimas heterosexuales debe darse cabida a las homosexuales, no deja de tomar precauciones que, por sí mismas, indican que el caso planteado exige un tratamiento especial, lo cual se traduce en últimas en que no son situaciones comparables.

III. En los anteriores términos dejo consignadas las razones de la discordancia anunciada.

Bogotá, en la misma fecha de la sentencia de tutela.

Silvio Fernando Trejos Bueno. 

La Secretaría de la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia

DEJA CONSTANCIA:

Que la anterior providencia, fue estudiada y aprobada por la Sala de Casación Civil el día cuatro (4) de octubre de 2001, sesión en la cual participó el magistrado Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles, quien no la suscribe en consideración a encontrarse a la fecha en comisión de servicios. Radicación 6600122100002001-0012-01.

Bogotá, D.C., once de octubre de dos mil uno.

Luz Dary Ortega Ortiz, Secretaria.

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