Sentencia 6603 de julio 16 de 2001 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD

SI HUBO RELACIONES PROMISCUAS DE LA MADRE SE DECRETA PRUEBA GENÉTICA

EXTRACTOS: «4. Todas estas declaraciones, en la forma como han quedado resumidas, dan, de manera coincidente, cuenta circunstanciada y con detalles prolijos, de las relaciones sexuales que la madre del actor sostenía con José... y con Humberto... por la época en que se presume la concepción de aquél, muy a pesar de la equivocada percepción del tribunal, de indicar que tales declaraciones eran imprecisas o genéricas. En consecuencia, probado que durante esa época la madre del menor tuvo relaciones sexuales con el causante, pues esto quedó en firme al no ser objeto de tacha alguna en este recurso, y además con varios otros, no cabe duda de que el tribunal erró en forma protuberante al no hallar demostrada la relación promiscua que, según la prueba testimonial recaudada, sostuvo la madre del actor por la época en que se presume la concepción. Error que no tiene escudo en la ya mentada discreta autonomía del juzgador de poder optar por uno de los dos grupos de testigos que presentan versiones aparentemente antagónicas, como que el uno, que le mereció credibilidad al tribunal, dijo no conocer de relaciones sexuales de Judith... diferentes de las que tuvo con el causante Carlos... y el otro sí las conoció según quedó visto. Y no viene aquí en defensa del tribunal la denominada discreta autonomía del juzgador porque lo que el primer grupo de testigos aseveró es que no fueron testigos, no les constó que Judith... tuviese otros amantes. Es decir, no atestiguaron en relación con este punto. Por lo que queda, por sustracción de materia, un solo grupo de testigos, que es el que la Corte resumió y el cargo se dio a la tarea de denunciar.

Ahora bien, en interpretación literal del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, habría entonces lugar a que la declaración de paternidad a cargo del causante no se hiciese, y por ende sería consecuencia natural del error que la Corte halló en la sentencia del tribunal, que ésta se quebrase y en su lugar se confirmase la de primera instancia, pues a eso lleva la norma precitada, si no fuese porque la preceptiva de la Constitución de 1991 obliga al juez a auscultar y disipar las dudas que en esta materia pueda tener y sean susceptibles de esclarecer, no sólo porque está en juego el derecho del menor a saber quién es su padre, como desarrollo natural del derecho fundamental a la personalidad, sino porque si se parte de la base de que los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás, es evidente que el pretendido derecho procesal a que se reconozca una excepción —fincada legalmente en la experiencia y el sentido común, como es la que se contempla en el párrafo tercero del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968— debe ceder a aquel derecho superior, se insiste, en la medida en que se pueda esclarecer la duda.

Es que, vistas las cosas con la óptica de nuestros tiempos en que la genética ha tenido un desarrollo abrumador, no deja de causar estupor el hecho de que si antes se hallaba el juez ante una duda mayor cuando se demostraban las relaciones promiscuas de la madre y por tanto se le autorizaba a fallar desestimando la pretensión de filiación frente al demandado, hoy la misma aplicación no sólo luce absurda —pues esa duda, otrora mayor, de saber quién de los amantes de la madre es el padre hoy puede disiparse con ayuda de la genética— sino que se presenta más como una sanción a la liviandad de conducta de la madre en directo detrimento del derecho del menor a conocer su real filiación. Por lo demás, es claro que esta posición que la Corte Suprema ha venido adoptando (véanse entre otras, las sentencias del 29 de noviembre de 1999 o la del 10 de marzo de 2000. En la primera de ellas se dijo que la excepción señalada en el numeral 3º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968 “no tiene operancia automática y fatal en todos los casos de relaciones concúbitas de la madre en la época indicada, porque el estado de inicial perplejidad en que tal conducta coloca al juzgador para efectos de determinar en ese evento al progenitor del hijo, puede despejarse con apoyo en medios de convicción atendibles, que permitan deducir que uno solo de los que accedieron carnalmente a la madre es el padre de la criatura procreada por ésta”) y con la cual no sólo protege el derecho superior del menor sino que propende por auscultar la verdad histórica en aras de un fallo sólidamente apoyado en esa verdad, ha sido reiteradamente acogida por la Corte Constitucional cuya línea de pensamiento y directriz en esta materia ha tenido oportunidad de divulgar en varias de sus sentencias, de la que es ejemplo preciso, la C-243 del 27 de febrero de 2001 (*) , alusiva a la constitucionalidad del inciso 3º del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968.

(*) Publicada en J. y D., Nº 353, pág. 919 (N. del D.).

Por tanto, a pesar de que habrá de casarse la sentencia del tribunal, para la Corte es claro que la declaración de hallarse probada la excepción que contempla el párrafo tercero del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, no puede ser aplicada de manera aislada y de un tajo sin antes haber intentado las investigaciones tendientes al logro de la verdad histórica que debe declararse en la sentencia, mediante el decreto oficioso de la prueba antropoheredobiológica que, por lo demás, estuvo ausente en este proceso, prueba que, en verdad, se constituye en un deber ineludible para el juzgador según lo ordena el artículo 7º de la Ley 75 de 1968.

Decisión

En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 7 de febrero de 1997 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Civil-Familia, en el proceso ordinario de filiación extramatrimonial, petición de herencia y nulidad de testamento, promovido por el menor Jhovany... contra los mencionados recurrentes y además contra Ángel... y herederos indeterminados de Carlos...

Antes de dictar la pertinente sentencia sustitutiva, de oficio se decreta la práctica de un dictamen pericial que dé cuenta motivada, esto es, razonada y explicada, de las pruebas que habrán de practicarse a Jhovany..., la madre Judith... y los hermanos del causante Carlos..., todo dentro de una gran amplitud de facultades para la práctica de la experticia, cuyo fin es determinar con certeza si el causante Carlos... es o no padre de Jhovany..., todo lo cual implica la presencia y colaboración de estas personas según lo disponga el juez comisionado, de modo que a ellas se les practique los exámenes científicos que la técnica más reciente prescribe (STR, HLA, cromosoma Y, etc.), con explicación detallada de su objeto, procedimiento en cada uno de ellos, porcentaje de certeza y forma como se llega a ese porcentaje.

Se comisiona al juzgado de familia de Ipiales para la práctica de esta prueba para lo cual dispone de un término de cuarenta días contados desde la recepción del despacho respectivo, al que se le acompañará copia de esta providencia, de la demanda y su contestación.

Los gastos de la prueba que se decreta correrán a cargo de las partes por mitades, de conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil.

Sin costas en el recurso de casación, por su prosperidad. Notifíquese».

(Sentencia de casación, julio 16 de 2001. Expediente 6603. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Santos Ballesteros).

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