Sentencia 0662-2004 de mayo 18 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

CLASIFICACIÓN DE LOS SERVIDORES DE ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS

Puede ser que ninguno tenga la calidad de trabajador oficial.

EXTRACTOS: «El problema jurídico consiste en decidir la legalidad del artículo 30 del Acuerdo 8 de 31 de octubre de 2002, “Por el cual se adoptan los estatutos internos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”, expedido por el Consejo Directivo de la entidad.

La norma acusada

El artículo 30 del Acuerdo 8 de 31 de octubre de 2002 “Por el cual se adoptan los estatutos internos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”, dispone:

“ART. 30.—Clasificación de los servidores. Para todos los efectos legales, las personas que presten sus servicios a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tendrán el carácter de empleados públicos y por lo tanto estarán sometidos al régimen legal vigente para los mismos”.

Análisis de los cargos

Se agruparán en tres secciones, los relacionados con la violación de normas constitucionales, los relativos al presunto quebrantamiento de tratados internacionales y los atinentes a la infracción de normas de rango legal.

1. Violación de normas constitucionales

Después de la expedición de la Constitución de 1991 se acepta que la Carta Política puede ser infringida en forma directa por disposiciones de rango inferior, dado su carácter jurídico normativo prevalente.

No se violaron las normas constitucionales invocadas porque ellas deben armonizarse con las disposiciones de la misma Carta, que establecen los fines de la función administrativa, la cual se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Con el propósito de satisfacer tales fines bien pudo la entidad demandada disponer que la naturaleza jurídica de sus servidores fuera la de empleados públicos pues las normas constitucionales invocadas no le imponen ningún tipo de restricción en dicho campo. Por el contrario, según el artículo 123 de la Carta, los empleados son una de las categorías de los servidores públicos y la norma de orden legal, artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, que se analizará más adelante, resulta plenamente aplicada por el acto acusado porque, según ella, los servidores de los establecimientos públicos son, por regla general, empleados públicos.

Tampoco se incurre en un trato discriminatorio hacia los trabajadores oficiales, lo que ocurre es que, conforme al acto demandado, dicha modalidad de servidores desapareció de la planta de personal de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, sin que disposición alguna consagre respecto de ellos un régimen desfavorable frente al de los empleados públicos. Se estableció una sola categoría de servidores, los empleados públicos, sometidos al régimen legal previsto para ellos. La no inclusión de una determinada clase de servidores en un ente público no constituye discriminación, sólo puede entenderse como la opción de la entidad atendiendo a las necesidades del servicio.

El acto atacado no vulnera el derecho de asociación porque no impide el ejercicio de tal prerrogativa constitucional ni atenta contra el derecho de asociación sindical. Los trabajadores oficiales no son los únicos integrantes del sindicato de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares, Sintracremil, también constituido por empleados públicos. La medida cuestionada define la naturaleza jurídica de los servidores de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares haciendo uso de las facultades de la administración para determinar tales aspectos, que, por otra parte, no son más que un desarrollo del mandato legal que consagra la naturaleza jurídica de quienes prestan sus servicios en los establecimientos públicos.

No es que se impida el acceso de los trabajadores oficiales al desempeño de sus funciones y cargos en la entidad, lo que se hizo fue suprimir esta categoría de servidores públicos, pues el acuerdo demandado estableció que las personas que presten sus servicios a la caja de retiro de las Fuerzas Militares tienen el carácter de empleados públicos. Constituye una materia de orden legal con efectos erga omnes, por tratarse de un acto de carácter general, que, en principio, no ha particularizado situación alguna y en relación con el cual no puede afirmarse que afecte de modo directo a un determinado grupo de trabajadores oficiales. Es probable que los efectos derivados de la norma afecten algunas posiciones jurídicas pero tal litigio no es materia de la presente causa, que se limita a un análisis abstracto de legalidad.

No se advierten elementos que permitan fundar la mala fe de la entidad al expedir el acto. De las propias afirmaciones del demandante surge que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se encuentra en un proceso de reorganización interna, como otras tantas entidades del Estado, y que el acuerdo demandado hace parte del proceso de reestructuración, en el que se optó por preferir la categoría de empleado público, puesto que el interés de la administración parece ser el de contratar con terceros, personas jurídicas, el cumplimiento de muchas de las labores confiadas a los trabajadores oficiales.

El Consejo Directivo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no abusó de sus atribuciones al dictar los estatutos internos pues tiene competencia, no cuestionada por la parte actora, para expedir las normas de funcionamiento de la entidad, en el marco de la Constitución y de la ley y ninguna norma constitucional ni legal consagra la exigencia de que los establecimientos públicos deban contener obligatoriamente la figura del trabajador oficial.

Según la Constitución, artículo 122, no puede haber empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento. El acto atacado no lo desconoce porque simplemente regula la naturaleza jurídica de las personas que prestan sus servicios a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Tampoco puede aplicarse esta norma a la situación de los trabajadores oficiales que, en opinión del actor, quedaron excluidos de la planta de personal pues, se insiste, el acto atacado es una norma de tipo general que no define situaciones particulares y, por lo tanto, no puede sostenerse que los trabajadores oficiales de la caja “quedaron sin funciones” puesto que ellos, en sentido estricto, no las ejercen, en los términos del artículo 122 de la Carta, sino que se encuentran vinculados por obligaciones contractuales.

2. El quebrantamiento de tratados internacionales

La Sala no se ocupará de las alegadas violaciones a los pactos internacionales de derechos civiles y políticos y de derechos económicos sociales y culturales, ni las aducidas respecto de la Convención Americana sobre derechos humanos y los convenios 111 de 1958, 163 de 1981 y 158 de 1982 de la OIT (sic) porque respecto de tales disposiciones no se adujo el concepto de violación. Debe desestimarse el argumento de que valen para tales normas los argumentos expuestos en relación con otras porque se trata de disposiciones autónomas, con mandatos distintos, que reclaman, por tanto, del impugnante un alegato específico de violación.

No se violó el artículo 4º del Convenio 87 de la OIT (1) porque la medida adoptada no puede equipararse a la disolución o suspensión por vía administrativa del sindicato Sintracremil. Como se indicó más arriba estamos frente a una disposición que define la naturaleza jurídica de unos servidores pero que no impide el ejercicio del derecho de asociación, ni disuelve ni suspende la organización de empleados y trabajadores. Además Sintracremil es un sindicato integrado también por empleados públicos y, por ello, la desaparición de la categoría de trabajadores oficiales no implica su disolución.

Tampoco se menoscaba la libertad sindical conforme al artículo 1.1 del Convenio 98 de 1949 de la OIT (2) porque no se coarta la posibilidad de asociación. La disposición atacada no aborda tales aspectos de la relación obrero patronal, excluye sí la categoría de trabajador oficial por considerarla inadecuada en el proceso de reestructuración de la entidad, dada la forma como debe cumplir la función administrativa encomendada, pero ello no permite afirmar que se impide u obstaculiza la facultad del trabajador de pertenecer a una agremiación para la defensa de sus intereses laborales.

3. La infracción de normas legales.

No se violaron los artículos 1º y 5º del Decreto 1848 de 1969, “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, porque tal disposición desarrolla los mandatos del decreto que reglamenta, el 3135 de 1968, y esta norma, a su vez, es el principal fundamento del acto atacado.

El artículo 1º del Decreto 1848 prescribe:

“ART. 1º—Empleados oficiales. Definiciones. 1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5º, 6º y 8º del Decreto Legislativo 1050 de 1968.

2. Los empleados oficiales pueden estar vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria, o por un contrato de trabajo.

3. En todos los casos en que el empleador oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral”.

El artículo 5º de esta misma norma expresa:

“ART. 5º—Clasificación de empleados oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos, empresas industriales o comerciales del Estado (3) (y sociedades de economía mixta) (4) , a que se refiere el literal b del artículo 3º se hará la clasificación correspondiente de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales de esas entidades, conforme a las reglas del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 y de este decreto.

El artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 dispone:

“ART. 5º—Empleados públicos y trabajadores oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales (en los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato dé trabajo) (5) .

Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”.

Según el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, como regla general, las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos; sin embargo se establece la posibilidad de que algunos sean trabajadores oficiales, los encargados de la construcción y sostenimiento de obras públicas.

El artículo 30 del acuerdo impugnado no hace cosa distinta que desarrollar el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, esto es, establecer que las personas que presten sus servicios a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tendrán el carácter de empleados públicos, lo cual respeta la legalidad porque el ente demandado es un establecimiento público. La circunstancia de que no hubiera contemplado la modalidad de los trabajadores oficiales no viola la legalidad porque se trata de una excepción a la regla general establecida por el Decreto 3135 de 1968. Esto es, tal disposición contempló la posibilidad de que en los establecimientos públicos exista la categoría de trabajadores ofíciales porque bajo determinadas circunstancias ellos serían necesarios debido al desarrollo de determinadas actividades, las relativas a la construcción y sostenimiento de obras públicas. Dicho de otro modo el Decreto 3135 de 1968 creó el marco legal para que los establecimientos públicos contaran con dicha modalidad de servidores públicos pero ello no les obliga a incluirlos dentro de su planta.

La función administrativa varía dependiendo del tipo de entidad y de las necesidades del servicio. Según afirma el propio actor en escrito arrimado al expediente, algunas de las labores cumplidas por trabajadores oficiales fueron entregadas “en tercería o outsourcing”. Esto quiere decir que la exclusión de los trabajadores oficiales de los estatutos de la entidad obedeció a la existencia de un proceso de reestructuración interna que supuso el traslado de algunas labores, cumplidas por trabajadores oficiales, al sistema de contratación integral con personas jurídicas, modalidad de organización administrativa que, en principio, no riñe con los fines de la función administrativa, tal como lo prevé el artículo 209 de la Constitución. Entonces la exclusión de la modalidad de “trabajador oficial” de los estatutos de la accionada responde a criterios de reorganización de la misma que, advertida sobre el carácter excepcional de los trabajadores oficiales en las plantas de los establecimientos públicos, decide prescindir de ellos.

No tiene efectos en el presente caso la sentencia C-484 de 1995 de la Corte Constitucional, que declaró inexequible el aparte del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, según el cual “En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo”, porque la norma acusada no alude a esta materia. Ella se contrae a enunciar que los servidores públicos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tendrán la calidad de empleados públicos y por lo tanto estarán sometidos al régimen legal vigente para los mismos. Es decir, define la naturaleza jurídica de los servidores públicos de la caja sin entrar a efectuar precisiones sobre las actividades a desempeñar por las personas vinculadas mediante contrato de trabajo, precisamente porque no se refiere a ellas.

Los criterios contenidos en la sentencia SU-1067 de 2000 de la Corte Constitucional, mediante la cual se ordenó el reintegro de unos trabajadores afiliados al sindicato de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no pueden aplicarse al presente caso porque en aquella se ordenó el reintegro de los trabajadores oficiales desvinculados por cuanto la entidad accionada incurrió en violación de los fueros sindical y circunstancial de los afectados, no hubo calificación judicial para la procedencia del retiro y los trabajadores se encontraban en el marco de una negociación colectiva. En el presente asunto la expedición del artículo 30 del Acuerdo 08 de 2002 obedeció a la adopción de una medida administrativa que, como efecto del proceso de reestructuración de la entidad, optó por contratar con personas jurídicas el cumplimiento de determinadas actividades cumplidas por trabajadores oficiales porque lo consideró más adecuado a los fines de la administración. En este sentido también debe señalarse que en el plenario no obran elementos para sostener que haya ocurrido una desmejora en la prestación del servicio por parte de la entidad.

El ordenamiento cuarto de la aludida sentencia de la Corte Constitucional expresa que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe observar estrictamente las recomendaciones del Consejo de Administración de la OIT sobre protección a los derechos sindicales del personal sindicalizado en “Sintracremil”, de modo que en el traspaso de la operación comercial de “Residencias Tequendama”, en virtud del Convenio Interadministrativo Nº A-122 de 1999, celebrado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el Hotel Tequendama, se protejan efectivamente el derecho de asociación sindical, la estabilidad laboral y el trabajo en condiciones dignas y justas.

Por tratarse de una materia distinta de la que es objeto de examen en la presente causa, la Sala considera que es improcedente la aplicación del ordenamiento cuarto de la sentencia de la Corte Constitucional, porque lo que aquí se examina es la legalidad de una norma que dispone sobre la naturaleza jurídica de los servidores de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no sobre los términos y situaciones laborales de los empleados y trabajadores de la entidad, según el Convenio Interadministrativo A-122 de 1999, celebrado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el Hotel Tequendama.

En consecuencia resulta impropio establecer un paralelo entre la situación que dio lugar a la expedición de la sentencia de la Corte Constitucional y el presente fallo, que atañe a materias de puro derecho, es decir, a la confrontación del texto acusado con el ordenamiento jurídico en procura de un análisis de legalidad.

Resulta inadecuado invocar como normas violadas las del Código Penal y las del Código Disciplinario Único por cuanto el presente juicio se ocupa de la legalidad de un acto, no de la responsabilidad en que podrían haber incurrido los servidores públicos que lo expidieron.

Por las razones expresadas se negarán las pretensiones de la demanda.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

No se accede a la petición de declaración de nulidad del artículo 30 del Acuerdo 8 de 31 de octubre de 2002, “Por el cual se adoptan los estatutos internos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”.

Notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de 18 de mayo de 2006. Expediente 0662-2004. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante).

(1) El artículo 4º del Convenio 87 de la OIT dice: “Las organizaciones de trabajadores y de empleadores no están sujetas a disolución o suspensión por vía administrativa”.

(2) El artículo 1.1. del Convenio 98 de la OIT dispone: “Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contar todo acto de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo”.

(3) Mediante sentencia C-484 de 1995 de la Corte Constitucional, magistrado ponente doctor Fabio Morón Díaz, se declaró inexequible el siguiente aparte del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968: “En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo”.

(4) La frase entre paréntesis fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 16 de julio de 1971.

(5) El texto entre paréntesis fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-484 de 1995, magistrado ponente Fabio Morón Díaz.

____________________________________