•Sentencia 6640 de mayo 20 de 1992

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUSTITUCIÓN PENSIONAL

ENTRE CÓNYUGES

Magistrado Ponente:

Dr. Álvaro Lecompte Luna

Ref:. Expediente 6640

Santafé de Bogotá, D. C., veinte de mayo de mil novecientos noventa y dos.

El ciudadano Darío Vallejo Jaramillo, en ejercicio de la acción de nulidad definida por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, ha presentado demanda contra el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989 —“por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988”—, expedido por el Presidente de la República, en la frase que dice:

“El cónyuge sobreviviente no tiene derecho a la sustitución pensional cuando se haya disuelto la sociedad conyugal...”.

Y solicita, en escrito separado más anexo al correspondiente libelo demandatorio, se suspenda provisionalmente la mencionada frase por estimar que “al introducir una causal de pérdida de la pensión por el cónyuge supérstite que no existe ni en ella (en la ley reglamentaria), ni en ninguna de las que hace referencia, con lo cual es obvio extralimitó el ejercicio de la potestad reglamentaria”. Y, además, quebrantó en forma flagrante el ordinal 3º del artículo 120 de la Constitución anterior, bajo cuyo imperio fue dictado el decreto, al consignar un precepto que no estaba encaminado a buscar “la cumplida ejecución de la ley”.

Comenta también que

“... Ia Ley 71 de 1988 en parte alguna se refiere a sustitución pensional ni(sic) a pérdida por el cónyuge supérstite de ese derecho y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 44 de 1980 y 113 de 1985 cuyas provisiones extendió de por vida al cónyuge supérstite la Ley 71 de 1988, no extendió la disolución de la sociedad conyugal como causal de pérdida del derecho por el cónyuge supérstite las refiere la ley exclusivamente a situaciones derivadas del régimen vincular o de la vida en común, no del régimen patrimonial del matrimonio.

La disolución de la sociedad conyugal como causal de pérdida del derecho a la sustitución pensional por el cónyuge supérstite vino a crearla entonces el artículo 7º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 configurando con ello una situación jurídica nueva y extraña a la ley, es decir legislando. De allí que sea notoria y flagrante la violación por ese artículo a la ley que reglamenta y a la Constitución Nacional y que estén dadas las condiciones para la suspensión provisional que respetuosamente solicito”.

1. De la demanda

La lectura de la demanda permite afirmar que ésta llena, a cabalidad, los requisitos y formalidades indicados en el procedimiento ordinario especial para esta jurisdicción y para la acción de que se hace uso contra un acto administrativo de carácter genérico y de tipo reglamentario; más concretamente a lo que se refieren los artículos 136 inciso 1º (D.L. 2304/89, art. 23), 137, 138, 139 y 142 del Código Contencioso Administrativo aplicables al caso. Ha, por consiguiente, de admitirse al tenor de las pautas del artículo 207 ibídem.

2. De la suspensión provisional

2.1. El siguiente es el texto de los artículos 3º, 4º y 10 de la Ley 71 de 1988 que hablan de la sustitución pensional:

“ART. 3º—Extiéndese las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres o hermanos inválidos que dependen económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:

1 El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.

2. Si no hubiere cónyuge o compañero o compañera permanente, la sustitución de la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores o inválidos por partes iguales.

3. Si no hubiere cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, la sustitución de la pensión corresponderá a los padres.

4. Si no hubiere cónyuge supérstite, compañero o compañera permanente, ni hijos menores o inválidos, ni padres, la sustitución de la pensión corresponderá a los hermanos inválidos que dependan económicamente del causante.

ART. 4º—A falta de los beneficiarios consagrados en el artículo 1º de la Ley 126 de 1985, tendrán derecho a tal prestación los padres o los hermanos inválidos del empleado fallecido que dependieren económicamente de él, desde la aplicación de la ley a que se refiere este artículo.

ART. 10.—Al cónyuge sobreviviente, al compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos, a los padres y a los hermanos inválidos con derecho a la sustitución pensional, se les harán los reajustes pensionales y demás beneficios y obligaciones contenidas en las leyes, convenciones colectivas y demás disposiciones consagradas a favor de los pensionados”.

2.2. Como se ha visto, la Ley 71 de 1988 hace reenvío, en lo pertinente, a las sustituciones pensionales que, con ciertas limitaciones, hacían la Ley 33 de 1973 (arts. 1º y 2º), la Ley 12 de 1975 (art. 2º), la Ley 44 de 1980 (art. 1º) y la Ley 113 de 1985 (art. 1º), así:

a) Ley 33 de 1973

“ART. 1º—Fallecido un trabajador particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea éste oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia.

ART. 2º—El derecho consagrado en favor de la viuda en el artículo anterior se pierde si por culpa de la viuda, los cónyuges no viven unidos en la época del fallecimiento del marido, o cuando la viuda contraiga nuevas nupcias o haga vida marital”.

b) La Ley 12 de 1975

“ART. 2º—Este derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento, o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital, y los hijos por llegar a la mayoría de edad o cesar la incapacidad”.

c) Ley 44 de 1980

“ART. 1º—El pensionado oficial que desee facilitar el traspaso de su pensión en caso de muerte a su cónyuge, sus hijos menores o inválidos permanentes, deberá dirigir un memorial en tal sentido...

PAR.—El hecho de que el pensionado no hubiere revocado antes de su fallecimiento el nombre de su cónyuge, establece en favor de éste la presunción legal de no haberse separado de él por su culpa”.

d) Ley 113 de 1985

“ART. 1º—Para los efectos del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, se entenderá que es cónyuge supérstite el esposo o esposa de la persona fallecida, siempre y cuando se hallare vigente el vínculo matrimonial según la ley colombiana en la fecha de la muerte.

PAR. 1º—El derecho de sustitución procede tanto cuando el trabajador fallecido estaba pensionado como cuando había adquirido el derecho a la pensión.

PAR. 2º—Si se diere el caso previsto por el numeral 12 del artículo 140 del Código Civil, sólo tendrá derecho a la pensión de jubilación el hombre o la mujer con quien la persona muerta contrajo primer matrimonio.

2.3. El numeral 12 del artículo 140 de Código Civil se refiere a la nulidad del matrimonio “cuando respecto del hombre o de la mujer, o de ambos estuviere subsistente el vínculo de un matrimonio anterior”.

2.4. A todas luces, el decreto reglamentario aquí demandado, en el fragmento del artículo cuya suspensión provisional se solicita por el ciudadano-actor (y su posterior nulidad), confunde matrimonio con sociedad conyugal, que siempre han tenido connotaciones distintas, aunque, obviamente, tengan estrechos nexos conceptuales entre sí. Es cierto que, por regla general, el contrato solemne de matrimonio hace nacer una sociedad de bienes, sin personería jurídica, llamada también —y comúnmente— sociedad conyugal, integrada y regida por los parámetros y reglas señalados en el título 22, libro IV, del Código Civil (art. 180, modificado por el art. 13 del D.L. 2820/74); mas ese mismo artículo establece la primera excepción: “Los que se hayan casado en país extranjero y se domiciliaren en Colombia, se presumirán separados de bienes, a menos que de conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron se hallen sometidos a régimen patrimonial diferente” (se subraya). Otro ejemplo clásico del que es posible derivar la no coincidencia entre matrimonio y sociedad conyugal surge de la circunstancia de que los cónyuges hayan celebrado el contrato o convención conocido con el nombre de “capitulaciones matrimoniales”, que la ley permite que celebren los esposos (que no es lo mismo que cónyuges en la acepción jurídica del término, arts. 110 y ss., del C.C.) antes de contraer matrimonio, relativo a los bienes que aportan a él y a las condiciones y concesiones que se quieran hacer el uno al otro, de presente o de futuro (C.C., art. 1771), entre las cuales puede estipularse cláusulas en la que se acuerde la no creación de sociedad conyugal o de bienes.

No se olvide, por otra parte, que la disolución del matrimonio, o la declaratoria de nulidad de éste, o el divorcio, o la separación de cuerpos son sólo unas de las causales de ruptura de la sociedad conyugal.

2.5. Por otra parte, la ley reglamentada en el caso sub lite no contempla como motivo para no tener derecho a la sustitución de pensión por el cónyuge supérstite, por lo que es manifiesto el quebranto de normas de superior jerarquía, de lo que se deriva que el Presidente de la República, en su actuación como suprema autoridad administrativa, excedió el ejercicio de la potestad reglamentaria que le señalaba el ordinal 3º de artículo 120 de la Constitución Política vigente en aquel momento, que equivale al ordinal 11 del artículo 189 de la Carta Fundamental que rige en la actualidad. De ello se impone la suspensión provisional impetrada, de conformidad con el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda,

RESUELVE:

1. Admítese la demanda que. en ejercicio de la acción de nulidad, ha instaurado el ciudadano Darío Vallejo Jaramillo; en consecuencia, se dispone:

a) Notifíquese al señor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, en su carácter de representante legal de la Nación en este asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo;

b) Notifíquese personalmente al señor agente del ministerio público (Fiscal 4º de la corporación);

c) Notifíquese personalmente a los representantes legales de la Caja Nacional de Previsión Social y al Instituto de Seguros Sociales, por tener interés directo en el resultado del proceso; procédase de conformidad con el ordinal 3º del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo;

d) Fíjese en lista, por el término de cinco (5) días, para que el demandado o los posibles intervinientes, puedan contestar la demanda o proponer excepciones.

2. Suspéndese provisionalmente la frase “cuando se haya disuelto la sociedad conyugal” contenida en el artículo 7º del Decreto 1160 de 1989, dictado por el Presidente de la República, y “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 71 de 1988”.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el día 29 de abril de 1992.

Joaquín Barreto Ruiz—Reynaldo Arciniegas Baedecker—Clara Forero de Castro—Álvaro Lecompte Luna—Dolly Pedraza de Arenas—Diego Younes Moreno. 

Eneida Wadnipar Ramos, secretaria.

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