Sentencia 6660 de diciembre 13 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 6660

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Santos Ballesteros

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil dos.

Se decide el recurso de casación interpuesto por ambas partes, contra la sentencia de fecha ocho (8) de noviembre de mil novecientos noventa y seis (1996), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali —Sala de Familia—, para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso ordinario promovido por Gloria Orozco de Álvarez contra Luis Teodoro Álvarez Guzmán.

I. Antecedentes

1. Mediante demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 8º de Familia de Cali, la citada actora entabló proceso contra el demandado mencionado, a fin de que se declarara la existencia y disolución de la sociedad patrimonial formada entre la señora Gloria Orozco de Álvarez y Luis Teodoro Álvarez Guzmán, desde el 1º de enero de 1991 hasta el 27 de septiembre de 1993, o en las fechas que resulten probadas, cuyo patrimonio social se relaciona en la demanda y que se proceda a su liquidación en los términos dispuestos en la ley. Igualmente, que con fundamento en el literal a) del numeral 1º del artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, en el mismo auto admisorio de la demanda se decrete la inscripción de la misma y se libren los oficios pertinentes a las oficinas de registro de instrumentos públicos que correspondan a la ubicación de los bienes inmuebles que se indican en el libelo.

2. Para sustentar las anteriores pretensiones la demandante presenta los siguientes hechos:

a) Por haber contraído matrimonio por los ritos de la iglesia católica con la señora Marina Valderrama de Álvarez, el demandado Luis Teodoro Álvarez Guzmán procedió a tramitar la separación de cuerpos con la citada cónyuge ante el tribunal eclesiástico regional de Bogotá, el cual, mediante sentencia del 6 de agosto de 1972, la decretó.

b) Con base en dicha sentencia el demandado Luis Teodoro Álvarez Guzmán inicio ante el Juzgado Civil del Circuito de Cali el proceso de disolución y liquidación de la sociedad conyugal que tenía formada con la señora Marina Valderrama de Álvarez en razón de su matrimonio, proceso que terminó con la sentencia aprobatoria de la partición de fecha 14 de enero de 1977.

c) La señora Gloria Orozco Quintero, demandante, contrajo matrimonio por los ritos de la iglesia católica con el señor Fernando Mejía Duque el día 1º, de junio de 1963 en la iglesia de Popayán.

d) Por demanda instaurada ante el tribunal eclesiástico de Cali, se tramitó el proceso de separación de cuerpos de Gloria Orozco y Fernando Mejía Duque que terminó con sentencia de separación del 26 de julio de 1973, confirmada en segunda instancia por el señor Arzobispo de Cali en sentencia del 28 de septiembre de 1973.

e) Con base en esa sentencia, la demandante inició ante el Juzgado 4º Civil del Circuito de Cali el proceso de liquidación de la sociedad conyugal que tenía formada con el señor Fernando Mejía Duque por razón de su matrimonio católico, proceso que terminó con sentencia aprobatoria de la partición de fecha 5 de abril de 1976.

f) Sin encontrarse disueltos los respectivos vínculos matrimoniales de sus matrimonios católicos, Gloria Orozco y Luis Teodoro Álvarez contrajeron matrimonio civil en la provincia de Colón, República de Panamá, el 4 de octubre de 1976.

g) El matrimonio civil celebrado en Panamá no fue debidamente registrado en Colombia de conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Decreto 1260 de 1970, y por lo tanto no puede surtir efectos en el país, al tenor de las normas legales que regulan los efectos civiles del matrimonio.

h) Al resultar totalmente ineficaz el matrimonio civil que con fecha 4 de octubre de 1976 celebraron Gloria Orozco de Álvarez y Luis Teodoro Álvarez Guzmán, por cuanto para esa fecha subsistían los vínculos de los matrimonios católicos que cada uno de ellos había celebrado con otras personas, nació entre la actora y el demando una unión marital de hecho desde la misma fecha de la celebración del matrimonio civil y que tuvo vigencia interrumpida hasta el 27 de septiembre de 1993 en que la señora Gloria Orozco le puso fin por haberse separado en forma definitiva del señor Luis Teodoro Álvarez Guzmán.

i) Como consecuencia de la unión marital de hecho existente entre Gloria Orozco y Luis Teodoro Álvarez, en los términos de la Ley 54 de 1990 se constituyó entre los compañeros Orozco-Álvarez una sociedad patrimonial que tuvo su vigencia hasta la fecha de la terminación de la unión marital de hecho, que es preciso liquidar según las normas contenidas en la Ley 54 citada.

j) De conformidad con el parágrafo del artículo 3º de la Ley 54 de 1990, hacen parte del haber de la sociedad patrimonial que se formó entre los compañeros Orozco-Álvarez, todos los bienes adquiridos con posterioridad a la fecha en que se inició la unión marital de hecho, así como los réditos, rentas, frutos o mayor valor que hayan producido los bienes adquiridos antes de iniciarse la unión o que por cualquier otra causa no pertenezcan a ella.

k) Dentro de la unión marital de hecho de Gloria Orozco de Álvarez y Luis Teodoro Álvarez Guzmán se procrearon dos hijos, menores de edad para la fecha de la demanda, Gloria María y Juan Carlos Álvarez Orozco.

I) Por haberse hecho muy difícil la convivencia con su compañero Luis Teodoro Álvarez Guzmán, la señora Gloria Orozco decidió poner fin a la unión marital de hecho y fue así como se separó definitivamente dejando la vivienda que compartían junto con sus hijos, trasladándose a vivir a otro lugar.

II) Al transcurrir el plazo mínimo de vigencia de la unión marital de hecho entre Gloria Orozco de Álvarez y Luis Teodoro Álvarez Guzmán y al estar disueltas y liquidadas las sociedades conyugales constituidas en los respectivos matrimonios católicos de la demandante y Fernando Mejía Duque y del demando con Marina Valderrama de Álvarez, a partir de la vigencia de la Ley 54 de 1990 quedó constituida la sociedad patrimonial entre la actora y el demandado que está conformada por todos los bienes adquiridos durante la unión marital de hecho y que se encuentran radicados en cabeza de cada uno.

3. Una vez admitida la demanda, se corrió traslado al demandado, quien la contestó oponiéndose a las pretensiones y frente a los hechos manifestó ser ciertos algunos y que otros debían probarse. Propuso las excepciones de fondo que denominó: 1. ausencia de los elementos esenciales para que surja entre demandante y demandado algún tipo de sociedad; 2. falla de legitimación en la causa por pasiva; y 3. carencia del derecho para demandar.

4. Finalizó la primera instancia mediante fallo del 11 de marzo de 1996 (fls. 213 a 222, cdno. 1) el cual denegó las pretensiones de la demanda, y declaró que entre Gloria Orozco de Álvarez y Luis Teodoro Álvarez Guzmán no ha existido unión marital de hecho como compañeros permanentes con arreglo a lo dispuesto por la Ley 54 de 1990 por cuanto se encuentran casados entre sí; también declaró nulo de nulidad absoluta, el matrimonio civil contraído entre las partes en la ciudad de Colón, República de Panamá, ordenando librar oficio al Notario 1º de Bogotá para que se abstenga de registrar dicho matrimonio, decretó el levantamiento de las medidas cautelares practicadas, declaró que el menor adulto Juan Carlos Álvarez Orozco continúa bajo la patria potestad de sus padres y condenó en costas y perjuicios a la parte demandante.

5. Inconforme con lo resuelto, la actora interpuso recurso de apelación y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali profirió sentencia el 8 de noviembre de 1996 (fls. 8 a 18, cdno. 4) que revocó la de primer grado y en su lugar declaró la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes entre el 31 de diciembre de 1990 y el 27 de septiembre de 1993, la de la sociedad patrimonial entre demandante y demandado durante el mismo lapso, no probadas las excepciones de mérito propuestas por el demandado, ordenó que se procediera a la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial en los términos del artículo 7º de la Ley 54 de 1990 y condenó en costas de la primera instancia al demandado.

6. Contra esta decisión interpusieron recurso de casación ambas partes, de los que ahora se ocupa la Corte.

II. Fundamentos de la sentencia recurrida

Luego de señalar los aspectos atinentes al estado civil de las personas de conformidad con el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970 y el 19 del Código Civil, así como lo manifestado por esta corporación en sentencia de 1952, el tribunal indica que el modo de adquirir y extinguirse el estado civil, los derechos y obligaciones a él inherentes y la capacidad para efectuar ciertos actos, se rigen por la ley colombiana en aquellos puntos que tengan efecto en el país, cuando el nacional los realice en el extranjero.

Al efecto advierte que el artículo 67 del Decreto 1260 de 1970 o estatuto del estado civil de las personas establece que los matrimonios celebrados en el extranjero por dos colombianos deben inscribirse ante la primera oficina encargada del registro del estado civil en la capital de la República, a fin de que dicho matrimonio sea público y la sociedad pueda dar cuenta de ese hecho “y de esta manera se pueda predicar la condición erga omnes del estado civil y sus calidades, para que se cumpla con el requisito de la seguridad en el sentido de que su prueba y existencia van a estar conservados en archivo público”, es decir que dicho registro se requiere para que “produzca en Colombia los efectos que se expresan cuando los colombianos optan por contraer matrimonio por fuera de sus fronteras”, y mientras esto no suceda, como lo indica el artículo citado, los efectos no pueden producirse en el país.

Añade el tribunal que el artículo 106 del mismo decreto dispone expresamente que todo lo relativo al estado civil y a la capacidad de las personas, que esté sujeto a registro, no puede hacer fe en proceso o ante ninguna autoridad, “si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina”, salvo que no se requiera esa formalidad para la demostración de los hechos, y agrega que según el artículo 107 ibídem, sólo a partir de dicho registro, tienen efecto ante terceros los hechos, actos o providencias que tengan relación con el estado civil.

Considera el ad quem que esta norma no puede entenderse como lo señaló el a quo, que la omisión del registro del matrimonio civil celebrado en Panamá entre demandante y demandado ante la Notaria 1ª de esta ciudad “...surte plenos efectos entre estos mas no con los terceros hasta tanto se lleve a cabo dicho registro, pues, de lo contrario, aceptar lo primero, sería tanto como admitir que por un capricho de la libre determinación de las partes en contienda, como es el de no haber hecho el registro oportunamente, éstas pudiesen darse la prueba de un hecho o acto relativo al estado civil como a bien lo estimaren...”, lo que es contrario a derecho teniendo en cuenta que el estado civil no es negociable, sobre él no se puede transar, ni sujetar a pactos o acuerdos probatorios para acreditarlo y aunque el hecho del matrimonio entre las partes en contienda es indiscutible, por no haberse cumplido el requisito exigido por la ley de su registro en el sitio indicado, no puede hacer fe en este proceso ni ante ninguna autoridad judicial, y en consecuencia, al no obrar la prueba del matrimonio como se exige legalmente, no es dable determinar sobre su validez.

Pasa luego el tribunal a analizar la Ley 54 de 1990 que reguló las uniones maritales de hecho y su aspecto patrimonial, por cuanto antes de la expedición de dicha norma, la jurisprudencia se refería únicamente al aspecto patrimonial de ellas, con tres posibilidades para obviar la falta de regulación legal: la sociedad de hecho entre concubinos, el enriquecimiento sin causa y el contrato de trabajo.

Dice el fallador que la unión marital de hecho para que se estructure requiere de relaciones sexuales entre un hombre y una mujer, que vivan en comunidad como lo haría normalmente la pareja unida en matrimonio, la estabilidad y permanencia de esas relaciones en comunidad de lecho y vida, y el mutuo consentimiento presumible por la sola cohabitación. Agrega que en lo referente a la unión en sí misma, la ley no exige un término mínimo de duración, pero para que produzca efectos patrimoniales entre los compañeros permanentes y esa sociedad patrimonial pueda ser declarada judicialmente, debe durar por lo menos dos años, como lo señala el artículo 2º de la Ley 54 tantas veces citada, el cual transcribe.

Indica que la declaración de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes requiere que previamente se demuestre la existencia de la unión marital de hecho a fin de adjudicarle a cada uno lo que le corresponda en el haber social al efectuarse la liquidación, en la forma dispuesta en el artículo 3º de la Ley 54, y agrega que no se exige para conformar esa sociedad los otros requisitos propios de las sociedades civiles o comerciales, como la voluntad de asociación, los aportes de los socios, el interés de obtener lucro o el de afrontar las pérdidas, pues no guarda similitud con ellas, y en consecuencia, considera improcedentes las excepciones propuestas por la parte demandada al contestar la demanda, las cuales están fundadas en la carencia de legitimación de las partes.

Señala que para el a quo, el hecho del matrimonio civil celebrado en Panamá impidió que se formara la unión marital de hecho entre demandante y demandado, unión que es aceptada expresamente por este último al contestar la demanda, desde el 4 de octubre de 1976 hasta su terminación el 27 de septiembre de 1993, aceptación que, considera el ad quem, por sí sola es suficiente para acceder a la declaración de la unión marital de hecho desde el 31 de diciembre de 1990, fecha de promulgación de la Ley 54 de 1990, hasta su terminación definitiva por mutuo acuerdo, pues si bien la unión comenzó mucho antes, el tiempo transcurrido entre la celebración del matrimonio en Panamá y la promulgación de la ley citada, no puede contarse, por cuanto esta norma rige “para todos los efectos civiles a partir de su vigencia y no antes, como categóricamente lo señala el artículo 1º”, pero desde esta última fecha, los compañeros permanentes tuvieron una vida en común permanente y singular, junto con los dos hijos habidos en la unión, sobre la base de un acuerdo entre ellos, hasta que igualmente por decisión conjunta la terminaron, sin que descarte el tribunal las desavenencias surgidas entre los compañeros, especialmente durante el último tiempo de su unión, como lo señalan algunos testigos.

Considera el tribunal que en consecuencia se presume la sociedad patrimonial y hay lugar a declararla por el segundo de los casos contemplados en el artículo 2º de la Ley 54 de 1990, cuando la unión no ha sido inferior a dos años y los compañeros tienen impedimento para contraer matrimonio, pero sus sociedades conyugales han sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de iniciarse la unión, lo cual está probado en el proceso, con lo que están dados todos los requisitos exigidos para su declaración, sociedad patrimonial a la cual ingresan los bienes de que da cuenta el artículo 3º de la ley citada.

En consecuencia, revoca la sentencia recurrida, niega las excepciones propuestas por el demandado por improcedentes y declara la existencia de la unión marital de hecho y la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes entre demandante y demandado, desde el 31 de diciembre de 1990 hasta el 27 de septiembre de 1993, y ordena que se proceda a su liquidación en la forma dispuesta por el artículo 7º de la Ley 54 de 1990.

III. Las demandas de casación

Con apoyo en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil demandante y demandado recurrieron la sentencia del tribunal, al formular, la parte actora, dos cargos, y el demando uno, el cual se estudiará en primer término por cuanto combate la totalidad del fallo. Los de la demandante, orientados únicamente a obtener la declaración de la unión marital de hecho desde un período anterior al señalado en la sentencia, se estudiarán conjuntamente dado que ameritan consideraciones jurídicas comunes.

Cargo único de la parte demandada

Con fundamento en la causal 1ª del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil el recurrente acusa el fallo por violación indirecta de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990, a causa de error de derecho al quitar todo valor probatorio al certificado de matrimonio expedido por el director de la provincia de registro civil de Colón en la República de Panamá, por cuanto dicho certificado tiene pleno valor probatorio porque se aduce como prueba entre las partes, es decir entre quienes se casaron allí y no frente a terceros, y porque con él no se pretende probar el estado civil de casados de Gloria Orozco y Luis Teodoro Álvarez, sino el hecho de haberse casado en país extranjero. Se presenta así violación medio del artículo 107 del Decreto 1260 de 1970, que exige el registro o inscripción de todo hecho, acto o providencia relativo al estado civil, sólo para que produzca efectos ante terceros, pero frente a las parte no se necesita para que surta efecto entre ellas. Considera que también se produjo el quebranto medio de los artículos 252, 254, 259 y 264 del Código de Procedimiento Civil.

Señala al censor que a pesar de que el tribunal expresó que por no haberse registrado en la Notaria 1ª de Bogotá el certificado del matrimonio civil celebrado por las parte en Panamá, éste no surtía los efectos civiles inherentes al matrimonio, y que de conformidad con el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 para que se conforme la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, estos no deben estar casados, porque dicha figura jurídica está reservada para parejas no ligadas por el vínculo del matrimonio civil o de uno religioso que produzca plenos efectos jurídicos.

Pasa entonces el recurrentes a determinar desde cuándo se puede decir que una persona está casada, cuáles son los hechos o actos que perfeccionan el matrimonio según la ley, para concluir que el matrimonio, y en particular el celebrado en el exterior, siempre se perfecciona antes de tener su prueba la que solamente se obtiene una vez que se registra en la Notaria 1ª de Bogotá y sirve para demostrar el estado civil de casado, y por lo tanto los cónyuges adquieren tal calidad desde el momento en que se perfecciona el contrato matrimonial, pero su prueba sólo surge con la inscripción notarial.

Después de efectuar la transcripción pertinente de una sentencia de esta corporación en la que se señala que una cosa es el estado civil de las personas y otra su prueba, considera el casacionista que entre las parte está acreditado, con el certificado de matrimonio, que contrajeron matrimonio en la ciudad de Panamá, y aunque dicho documento no sea idóneo para probar el estado civil de casados, pues no cumple las exigencias de los artículos 56, 67 inciso 2º, 105, 106 y 107 del Decreto 1260 de 1970, sí demuestra que demandante y demandado entre sí, tienen la calidad de consortes, como lo admite la misma demandante en los hechos 6º y 7º de la demanda.

Agrega que el tribunal incurrió en error de derecho al despojar el certificado a que se ha hecho alusión, del valor probatorio que la ley le señala, cuando éste no es apto para demostrar el estado civil, pero sí para el hecho de haberse celebrado el matrimonio civil, error con el que se quebrantaron los artículos 107 del Decreto 1260 de 1970 y 252, 254, 259 y 264 del Código de Procedimiento Civil, que dan valor probatorio a los documentos otorgados en el extranjero.

Indica que para que se pueda sostener que entre las partes en el proceso existió una unión marital de hecho con comunidad de vida permanente y singular desde el 4 de octubre de 1976, falta un requisito sustancial, consistente en que los compañeros no estén casados, por lo que, como se acreditó, al menos entre ellos, que se casaron desde el inicio de la unión, esa comunidad de vida que mantuvieron hasta el 27 de septiembre de 1993, no constituye legalmente una unión marital de hecho.

Precisa que por haberse casado en el exterior y estar domiciliados actualmente en Colombia, se presumen separados de bienes, y por lo tanto entre ellos no puede existir la sociedad patrimonial que consagra el artículo 2º de la Ley 54 de 1990 porque aceptarla sería un contrasentido, por lo que el tribunal violó indirectamente el artículo 180 del Código Civil.

Además de lo anterior, señala el recurrente que el literal b) del artículo 2º de la ley citada estipuló que para que se presuma la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la sociedad o sociedades conyugales anteriores deben haberse disuelto y liquidado por lo menos un año antes de iniciarse la unión marital de hecho, punto sobre el cual el tribunal también incurrió en error de hecho evidente, pues pasó por alto que tanto la demandante como el demandado, en la demanda y en su contestación, aceptaron que sus respectivas sociedades conyugales se liquidaron en abril de 1976 y enero de 1977, es decir, que ninguna de las dos cumple con el requisito indicado anteriormente, pues el matrimonio civil, cuando iniciaron su comunidad de vida permanente y singular se celebró el 4 de octubre de 1976.

Concluye el censor que los yerros denunciados llevaron al tribunal a infringir los artículos 1º y 2º de la Ley 54 de 1990, y de no haber caído en ellos no habría accedido a las súplicas de la demanda, en primer término, porque no puede configurarse unión marital de hecho entre personas casadas entre sí, y segundo término, porque cuando se inició esa unión no había transcurrido un año de la fecha en que habían sido liquidadas las sociedades conyugales anteriores, y por lo tanto no puede surgir la presunción de que existe sociedad patrimonial entre compañeros permanentes con impedimento para contraer matrimonio.

Consideraciones de la Corte

El artículo 368 del Código de Procedimiento Civil establece que las sentencias pueden atacarse en casación con fundamento en la causal 1ª por violación indirecta de la ley sustancial, por error de hecho o de derecho y respecto de este último, de manera reiterada ha expresado la Corte que se estructura cuando en la contemplación de la regulación jurídica de un medio de prueba que se supone existente en el proceso, el ad quem incurre en equivocación porque le da valor probatorio al contrariar las normas de disciplina probatoria que lo rigen, o cuando se lo niega en los eventos en que la ley lo concede.

En materia de pruebas del estado civil de las personas, el juzgador debe sujetarse a las que sean pertinentes según la época en que se realizó el hecho o acto, sin perjuicio de acudir a los medios probatorios de la nueva ley (L. 153/1887, art. 39). Por lo tanto, de conformidad con las diferentes legislaciones que han regido, los estados civiles generados antes del año 1938 pueden probarse mediante copias eclesiásticas o del registro civil, los posteriores a dicho año y anteriores al 5 de agosto de 1970, pueden serlo con el registro civil y en subsidio con las actas eclesiásticas, pero a partir de esta fecha cuando entró en vigencia el Decreto 1260 de este año, o estatuto del estado civil de las personas, únicamente con copia del registro civil, según lo establecido en la Ley 92 de 1938 y el decreto señalado.

De otra parte, observa la Sala que en relación con el estado civil, el decreto anteriormente citado expresamente indica en su artículo 101 que “el estado civil debe constar en el registro del estado civil”, y a su vez el artículo 67 señala que el matrimonio celebrado en el exterior entre dos colombianos por nacimiento, como sucede en el caso en estudio, debe inscribirse en la primera oficina encargada del registro en la capital de la República, y si no se cumple con este requisito, el artículo 106 ibídem dispone que ningún hecho, acto o providencia relativo al estado civil de las personas o a su capacidad y que deba ser registrado, hace fe en un proceso o ante las autoridades, empleados o funcionarios públicos, de donde se deduce que en el presente caso, como el matrimonio civil celebrado en Panamá no fue registrado como lo ordena la ley, la copia del acta de su celebración otorgada por el funcionario del país extranjero, no puede tenerse como prueba de dicho estado civil.

Por lo demás, si bien es cierto que una cosa es el estado civil y otra su prueba, como lo ha sostenido esta corporación, los hechos, actos o providencias que son fuente del estado civil no son pruebas del mismo y el estado civil de casado, en este asunto, no se demuestra con la copia de un certificado expedido en el exterior, sino con la copia del acta asentada por el notario de la manera indicada en el artículo 67 del Decreto 1260 de 1970, esto es que la prueba del estado civil es la copia del acta o folio del respectivo registro civil y no la providencia judicial o los actos o hechos que lo determinan. En consecuencia, es errada la afirmación del recurrente en el sentido de que el tribunal incurrió en error de derecho al privar de valor probatorio al certificado de matrimonio expedido en la República de Panamá, y que obra en el proceso “no para demostrar el estado civil, sino el simple hecho de haberse celebrado el matrimonio civil entre Gloria y Luis Teodoro”, puesto que en la sentencia impugnada el ad quem expresamente señala que “El hecho del matrimonio es indiscutible, como que lo acredita el acta respectiva expedida por las autoridades panameñas y lo admiten las parte, mas sin el registro y en el sitio que ordena la ley no puede hacer fe en este proceso ni ante ninguna autoridad judicial”, es decir, que el tribunal tuvo en cuenta dicho documento, pero, a voces del artículo 106 del Decreto 1260 de 1970, concluyó que, por carecer del registro correspondiente, no servía para acreditar el matrimonio civil celebrado en Panamá.

Así que, el tribunal, una vez estudiado todo el acervo probatorio allegado al proceso y de conformidad con la Ley 54 de 1990 consideró que si bien la convivencia entre las partes se inició a partir de la celebración del matrimonio en Panamá, existió unión marital de hecho entre ellas solamente a partir de la vigencia de esta ley, es decir, desde el 31 de diciembre de 1990, en virtud de la cual se formó la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes desde esa misma fecha.

Respecto del tiempo que debe transcurrir entre la liquidación de la o las anteriores sociedades conyugales de los respectivos compañeros permanentes requerido por la Ley 54 citada, debe precisarse que al declarar en este asunto el tribunal que la unión marital tiene vigencia solamente a partir de la vigencia de la norma señalada, este término estaba más que cumplido respecto de ambos compañeros, quienes las habían liquidado desde 1976 y 1977. En consecuencia, no le asiste razón la recurrente en su acusación, por cuanto es posible que al iniciarse una relación de pareja que origine una unión marital de hecho, no se den los requisitos exigidos en la ley anotada, pero que posteriormente, estos se cumplan, como en el presente caso, en el que cuando se inició la unión, ninguna de las partes había liquidado su sociedad conyugal anterior, pero para la fecha a partir de la cual el tribunal declaró la existencia de la unión marital, el 31 de diciembre de 1990, ya habían transcurrido con creces el año exigido en la Ley 54.

Teniendo en cuenta lo expuesto no se configura el error de hecho denunciado por el recurrente sobre el particular.

Por lo dicho no prospera el cargo.

Cargos de la parte demandante

Primer cargo

El censor acusa la sentencia por violación directa de normas de derecho sustancial, el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 por interpretación errónea, falta de aplicación de los artículos 2º y 3º de la misma ley, de los artículos 1781, 1782, 1783, 1784, 1785, 1786, 1787, 1788, 1789, 1792, 1793, 1794, 1795, 1796, 1797, 1798, 1799, 1800, 1801, 1802, 1803 y 1804 del Código Civil, falta de aplicación del artículo 42 incisos 2º y 3º de la Constitución Política, interpretación errónea del artículo 58 inciso 1º de la misma Carta. Estos yerros llevaron al tribunal a la conclusión de que la Ley 54 de 1990 rige para todos los efectos civiles sólo a partir de su vigencia.

Al desarrollar el cargo la parte recurrente comienza por destacar que el tribunal, si bien reconoce que la unión marital entre las partes del proceso comenzó desde que contrajeron matrimonio en Panamá, el 4 de octubre de 1976, con fundamento en lo establecido en el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, el tiempo transcurrido entre esa fecha y la de la vigencia de la norma citada, no puede tenerse encuentra, porque ésta sólo rige, para todos los efectos civiles, a partir del 31 de diciembre de 1990 y no antes.

Añade el censor, que el tribunal interpretó erróneamente el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 al considerar que sólo comprende las sociedades patrimoniales de hecho formadas a partir de su vigencia, cuando no es ese el propósito, por lo que considera necesario precisar ese aspecto, y al efecto, luego de transcurrir la norma, señala que en ella no se dijo nada diferente a que “a partir de la promulgación de dicha ley, lo que antes se conocía como unión de hecho o concubinato, tendría en adelante una nueva denominación: unión marital de hecho”, es decir, que lo que el legislador quiso fue darle una sola denominación a lo que antes tenía diferentes, lo mismo que a la pareja, a quienes llamó compañero o compañera permanentes, con es mismo propósito, interpretación que ya fue aprobada por la academia colombiana de jurisprudencia por Resolución 17 del mes de junio de 1993, la cual transcribe en lo pertinente.

Continúa el recurrente con el análisis acerca de si a partir de la vigencia de la ley mencionada también se presume sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes, o si se puede presumir desde antes de su promulgación, punto que en su concepto es errado en la forma como lo interpretó el tribunal, para lo cual debe tenerse en cuenta que el artículo 48 de la Ley 153 de 1887 derogó expresamente el artículo 13 del Código Civil, lo que trae como consecuencia que la no retroactividad de los efectos de las leyes, no es un principio absoluto, como lo señaló un tratadista nacional, por lo que, como lo han dicho la jurisprudencia y la doctrina, debe analizarse en cada caso concreto si al aplicar retroactivamente la ley se atenta contra derechos adquiridos cuando se encontraba vigente la ley anterior, y en caso negativo, no hay impedimento para aplicar la ley nueva a hechos ocurridos antes de su vigencia y cuyos efectos aún no han sido definidos, es decir aplicar retrospectivamente la ley.

El recurrente añade que la retrospectividad de la ley “no procede cuando viola un derecho adquirido, que éste existe en la medida que una ley así lo consagre, y quien en ausencia de ella, tan sólo es una mera expectativa, no existiendo por consiguiente conflicto de leyes en el tiempo que impongan averiguar cuál de ellas es la aplicable al asunto, porque sólo una ley regula el derecho”.

Pasa luego el censor a estudiar si la Ley 54 de 1990 puede interpretarse retrospectivamente, para lo cual considera necesario remontarse a sus antecedentes a fin de determinar la intención del legislador y si antes de ser promulgada existía norma que regulara la materia dando lugar a la existencia de derechos adquiridos y conflicto de leyes en el tiempo, y procede así a citar algunos apartes de los proyectos presentados al Congreso y la ponencia para primer debate de los que indica que se aprecia claramente que lo que el legislador quiso con dicha ley fue regular las uniones libres conformadas a través del tiempo en Colombia, y atender “una situación pretérita muy generalizada que exigía inmediata regulación, y no exclusivamente legislar para el futuro”, siendo por otra parte, la primera norma positiva sobre este punto.

Al ser, como se dijo, la primera ley que se ocupó de los efectos patrimoniales de las uniones maritales de hecho, los compañeros permanentes que no habían definido su situación en este aspecto antes de su vigencia, no tenían ningún derecho adquirido que se vulnera y por lo tanto tampoco se presenta el conflicto de leyes en el tiempo, puesto que solo hay una norma que ampara el patrimonio de los concubinatos que se encontraban conformados antes de su promulgación y vigencia.

Indica el recurrente que es posible aplicar la Ley 54 a uniones iniciadas antes de su vigencia y cuyos efectos jurídicos no habían sido definidos, pues como lo dijo esta corporación, “las leyes de orden público encaminadas a remediar injusticias sociales existentes, se expiden no sólo con el propósito de evitar que tales injusticias se produzcan en el futuro sino que se eliminen las ya producidas; o, en otros términos, que su aplicación comprenda las nuevas situaciones y las anteriores...” (Sent. mayo 29/97).

Otro argumento presentado por el casacionista para explicar la aplicación retrospectiva de la ley se refiere a la presunción establecida en el artículo 2º, con la que según su criterio, el legislador quiso regular hechos acaecidos en el pasado, uniones patrimoniales anteriores a su promulgación, cuyas consecuencias no se hubieran producido cuando entró en vigencia dicha Ley 54. También señala que esta norma, por regular asuntos de familia, es de orden público y de aplicación inmediata, de interés social, que impide su aplicación sometida a plazos o condiciones como sería el caso si únicamente entrara a regular uniones patrimoniales a partir de dos años de entrar en vigencia.

Agrega que el tribunal incurrió en abierta contradicción porque “no obstante concluir que la vigencia de la ley tan sólo opera desde su promulgación y hacia el futuro, contó dos años anteriores a ella, para deducir la sociedad patrimonial a partir del 31 de diciembre de 1990”, es decir está aplicándola retrospectivamente en forma limitada en el tiempo.

Reitera que la aplicación retrospectiva de la ley no es rara en los antecedentes judiciales colombianos, tanto en la jurisdicción civil como en la laboral, para lo cual cita diversos caso y agrega que si se acepta el plazo de gracia de dos años, permitiría que en este tiempo el compañero o compañera que así lo quiera, pueda insolventarse, con desmejora de la sociedad patrimonial, con lo que se desconocerían los derechos que hubiera podido tener el afectado dentro de la sociedad.

Considera que por la errónea interpretación dada a la ley por el ad quem, dejó de aplicar su artículo 2º en relación con los efectos patrimoniales de la sociedad patrimonial, al no declararla desde su nacimiento como lo ordena dicho precepto; en cambio, si lo hubiera aplicado, necesariamente hubiera declarado la existencia de la sociedad patrimonial desde el 4 de octubre de 1976, cuando se configuró la unión marital de hecho entre las partes.

Añade, que si además, hubiera aplicado el artículo 3º de la Ley 54, tendría que haber declarado que el patrimonio que se conformó durante la vigencia de esa unión pertenecía por iguales partes a os compañeros y ordenando la disolución y liquidación de aquel de conformidad con las normas del Código Civil señaladas por falta de aplicación, con lo cual el tribunal incurrió en un yerro puramente jurídico.

Considera el censor que la interpretación errónea del artículo 58 de la Constitución Política lo llevó a no aplicar retrospectivamente la Ley 54 de 1990, al considerar en forma equivocada que estaba en presencia de derechos adquiridos y dejó de aplicar los incisos 2º y 3º del artículo 42 ibídem y al no declarar la existencia de la sociedad patrimonial a partir de la conformación de la unión marital de hecho, desconoció los derechos de los hijos y la compañera permanente, es decir de la familia, por cuanto los bienes con que cuenta la sociedad patrimonial fueron adquiridos durante el tiempo de la unión pero antes del 31 de diciembre de 1990, por lo que al efectuarse la liquidación en la forma reconocida por el tribunal, todos los bienes quedarán radicados en cabeza del demandado.

Segundo cargo

Igualmente, con base en la causal primera de casación, el censor acusa la sentencia porque a consecuencia de errores de hecho manifiestos y trascendentes en la interpretación de la demanda, quebrantó de manera indirecta por falta de aplicación, los artículos 2º y 3º de la Ley 54 de 1990, así como los artículos 1781, 1782, 1783, 1784, 1785, 1786, 1787, 1788, 1789, 1790, 1792, 1793, 1794, 1795, 1796, 1797, 1798, 1799, 1800, 1801, 1802, 1803, y 1804 del Código Civil, yerros que condujeron al tribunal a no declarar la existencia de la sociedad patrimonial desde la fecha solicitada en la demanda, desde el 1º de enero de 1991 hasta el 27 de septiembre de 1993 o en las fechas que resulten probadas.

Los hechos que sirvieron de fundamento a esta pretensión demuestran que las partes contrajeron matrimonio civil en la República de Panamá el 4 de octubre de 1976, el cual al no haber sido registrado en Colombia no surte ningún efecto, pero sí sirve para demostrar desde cuándo se inició la unión marital de hecho, que se mantuvo ininterrumpidamente hasta el 27 de septiembre de 1993, y que como consecuencia de esa unión, en los términos de la Ley 54 de 1990, se constituyó entre los compañeros una sociedad patrimonial de la que forman parte todos los bienes adquiridos con posterioridad a la fecha de su iniciación, pese a lo cual el tribunal en la sentencia impugnada declaró la existencia de la sociedad patrimonial únicamente durante el lapso comprendido entre el 31 de diciembre de 1990 y el 27 de septiembre de 1993, decisión en la que el ad quem cometió un error de hecho manifiesto, pues lo pretendido era que se declarase la existencia y se ordenase la disolución de dicha sociedad desde la fecha que resultare probada, y se probó, como lo acepta el mismo tribunal, que la unión marital de hecho se inició el 4 de octubre de 1976 y no después.

Señala el recurrente que si el ad quem no incurre en este error de interpretación, hubiera declarado la existencia de la sociedad patrimonial a partir de la fecha del matrimonio en Panamá y aunque aceptó que así fue, solamente le concede efectos desde una fecha posterior, por haber entendido mal lo solicitado, cometiendo así error de hecho manifiesto y grave en la interpretación de la demanda, que se puede apreciar a primera vista, sin necesidad de ningún esfuerzo pues es contrario a la evidencia de lo exteriorizado en el proceso.

Agrega que este error de hecho es trascendente pues de él derivó que dejara de aplicar los artículos 2º y 3º de la Ley 54 de 1990 cuando no declaró la existencia de la sociedad patrimonial entre las partes del proceso desde el 4 de octubre de 1976 con la orden consecuente de que el capital o patrimonio producto de la ayuda mutua desde tal época debía liquidarse por iguales partes entre los compañeros, de conformidad con las normas civiles sobre la materia, y en cambio, con la decisión proferida, nada ha de adjudicarse a la compañera permanente puesto que todos los bienes fueron adquiridos antes del 31 de diciembre de 1990.

Por último, el recurrente reitera lo señalado en el primer cargo sobre la interpretación errónea del artículo 58 de la Constitución y la falta de aplicación de los incisos 2º y 3º del artículo 42 ibídem, con lo que se desconocen derechos adquiridos de la compañera, por cuanto los bienes que conforman el patrimonio fueron adquiridos por los dos de manera conjunta y por lo tanto tiene derecho a la mitad conforme fue lo probado.

Consideraciones de la Corte

En el sub lite invocó la demandante lo estatuido en la Ley 54 de 1990 que define las uniones maritales de hecho y su régimen patrimonial entre compañeros permanentes, para que con apoyo en esos preceptos y los que fueren concordantes se declarara la existencia de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y su consecuente disolución y liquidación.

En el aparte destinado al resumen de la sentencia impugnada quedó visto que si bien el tribunal concluyó que evidentemente entre la demandante Gloria Orozco de Álvarez y Luis Teodoro Álvarez Guzmán existió una unión marital de hecho entre compañeros permanentes desde el 4 de octubre de 1976, cuando contrajeron matrimonio civil en Panamá hasta la separación definida efectuada de común acuerdo el 27 de septiembre de 1993, también consideró que el tiempo transcurrido con anterioridad a la promulgación y entrada en vigencia de la Ley 54 de 1990 no puede tenerse en cuenta dado que dicha normatividad rige para todos los efectos a partir de su vigencia, y en consecuencia, declaró la existencia de la unión marital desde el 31 de diciembre de 1990 hasta la separación de los compañeros permanentes, lo mismo que la de la sociedad patrimonial, dado que, por haber liquidado sus respectivas sociedades conyugales anteriores desde 1976 y 1977, se cumplía el requisito exigido en el artículo 2º de la ley tantas veces citada.

En el presente caso, el censor en el primer cargo indica que el ad quem en la sentencia, violó directamente el artículo 1º de la Ley 54 de 1990 por interpretación errónea, dado que entendió que esa norma comprende únicamente las sociedad patrimoniales de hecho formadas a partir de su vigencia, cuando no fue ese el propósito del legislador al expedirla ni es absoluto el principio de la irretroactividad de la ley, como lo han sostenido la jurisprudencia y la doctrina, sino que debe analizarse para cada caso concreto si al aplicarla se atenta contra derechos adquiridos en vigencia de una ley anterior, porque si no es así, no hay ningún impedimento para otorgarle efectos a la ley nueva en relación con situaciones anteriores que no han sido definidas. Como consecuencia de esta argumentación le imputó al tribunal la violación, también directa, de los artículos 2º y 3º de la misma ley y los artículos 1781 a 1804 del Código Civil por falta de aplicación, al no declarar los efectos patrimoniales de la unión marital de hecho desde su iniciación.

En el segundo cargo, también con apoyo en la causal 1ª, del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil le imputa al tribunal la comisión de errores de hecho en la interpretación de la demanda, dado que en los hechos que le sirvieron de fundamento a las pretensiones se indicó que la actora y el demandado contrajeron matrimonio civil en Panamá el 4 de octubre de 1976, el cual, si bien no surte ningún efecto en Colombia por no haber sido registrado, sí sirve para demostrar la iniciación de la unión marital de hecho, pese a lo cual el ad quem declaró la existencia de dicha unión únicamente a partir de la vigencia de la Ley 54 de 1990.

Pues bien, frente a estas acusaciones, es conveniente recalcar, como lo ha sostenido esta corporación que, “antes de la expedición de la Ley 54 de 1990, mediante la cual se reguló la denominada sociedad marital de hecho y la sociedad patrimonial que de ella emerge, en las hipótesis previstas en dicho ordenamiento, la doctrina de la Corte venía sosteniendo que la mera unión extramatrimonial de una pareja carecía de aptitud para generar comunidad de bienes o sociedad de hecho, cualquiera que fuese el tiempo durante el cual se hubiere prolongado, pero apoyada en elementales postulados de equidad, desde la sentencia de 30 de noviembre de 1935, admitió la conformación de sociedades de hecho entre concubinos, reconociendo que, paralelamente a la cohabitación y trato afectivo propios de dicha relación, entre ellos podía gestarse otra de carácter patrimonial dirigida a una meta común, en la cual tuviese venero una sociedad de la naturaleza indicada, nacida de la conjunción de esfuerzos en una actividad económica que les reportarse beneficio. De estas circunstancias, se consideró factible inducir la voluntad implícita de constituir una sociedad de esta clase, distinta en todo caso, a la simple relación personal de los concubinos” (Sent. 24, mar. 7/2000).

Ese vacío vino a llenarlo la ley citada al definir la unión marital de hecho y el régimen patrimonial entre compañeros permanentes, con especificación expresa de las condiciones que deben darse en caso caso para que se pueda presumir la existencia de la sociedad patrimonial con fundamento en dicha unión. Ahora bien, es de advertir que el legislador al promulgar esta disposición se orientó por la necesidad de implantar una norma que regulara las relaciones concubinarias, fuente de la familia natural, no solamente en relación con los derechos y deberes de los concubinos entre sí, sino también en cuanto a los derechos patrimoniales que puedan originarse en tal relación, norma que se compagina con el artículo 42 de la Constitución Política de 1991 en el que se reconoce como fuente de la familia no solamente al matrimonio, sino que también puede tener su origen en la voluntad responsable de conformada por parte de un hombre, y una mujer, lo que significa que el Estado colombiano reconoce y promete proteger tanto a la familia matrimonial como a la extramatrimonial, siempre que esta última sea formada por un hombre y una mujer que lo hagan de manera responsable y seria y asumiendo las obligaciones que implican formar parte de un grupo familiar, de tal manera que para configurar la familia matrimonial solamente faltara el vínculo conyugal.

Es preciso entonces, después de las consideraciones expuestas, entrar a analizar la aplicación de la Ley 54 en el tiempo, punto sobre el que discrepan el tribunal y el recurrente.

El artículo 1º de la citada disposición determina que “a partir de la vigencia de la presente ley, y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular” (se resalta); por su parte, el artículo segundo establece una presunción legal sobre la existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la que puede ser declarada siempre y cuando se cumplan los requisitos que la misma ley establece, que para el caso en estudio están contenidos en el literal b), esto es: “cuando exista una unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal para contraer matrimonio por parte de uno o ambos compañeros permanentes, siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inició la unión marital de hecho”.

En los demás artículos se determina qué bienes forman parte de esa sociedad patrimonial, cómo se prueba la existencia de la unión, cómo se disuelve, quiénes están legitimados para solicitar la disolución y las normas aplicables, la prescripción de esta acción, y por último en el artículo 9º, se precisa que: “la presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias” (subrayado no es del texto).

En sentencia reciente, 72 de 20 de abril de 2001, después de señalar que de manera general las leyes no son retroactivas a fin de preservar el orden público y la seguridad y estabilidad jurídicas, expuso esta Sala de manera pormenorizada cuándo una ley puede tener aplicación retrospectiva o inmediata, para lo cual la doctrina, dice la Corte, “ha morigerado el alcance del principio de irretroactividad acudiendo a dos excepciones, ambas con respaldo legal en el ordenamiento jurídico colombiano; las leyes interpretativas, que se entienden incorporadas a la interpretada y las leyes de orden público, a las cuales además de otorgárseles un carácter imperativo, derogatorio de la convención particular, se les implica directamente con la prevalencia del interés general sobre el particular o privado”.

Más adelante, en dicha providencia señala la Corte que la Ley 54 tiene carácter constitutivo en cuanto genera una relación jurídica no prevista anteriormente por el legislador, pues como bien se sabe esta norma no originó tránsito legislativo alguno que pudiera dar lugar a un conflicto de leyes en el tiempo, porque lo que había antes de su expedición era una ausencia de régimen específico que había sido suplido por la aplicación analógica de la sociedad de hecho, por lo que, dado este carácter constitutivo, y sin necesidad de entrar a hacer un análisis en torno de los derechos adquiridos, “con lógica jurídica enmarcada en pautas de equidad y justicia, inevitablemente se tiene que concluir en la negación de cualquier efecto retroactivo o retrospectivo de la ley, porque lo cierto es que la nueva disposición no subsume el factum anterior, por cuanto ella misma lo excluye en el artículo 2º, cuando establece, además de otras consideraciones antes no concebidas, los dos años de unión marital como requisito para que opere la presunción legal de existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, que es claramente el tiempo que la ley señaló para que la norma pudiera ser utilizada como fundamento de una decisión judicial, pues no debe olvidarse que por encima de cualquier consideración atinente el reconocimiento de un hecho social (unión extramatrimonial), lo que de ella resulta trascendente y que es lo que convoca a esta decisión, es el otorgamiento de una tutela jurisdiccional perfectamente identificable, pero diferida en el tiempo a los dos señalados años de unión marital”.

Considera la Sala en la sentencia citada y lo reitera en el presente asunto, que la posición adoptada “...no solamente aparece como la más adecuada, porque sin duda alguna deja a salvo los principios de seguridad jurídica y justicia, que serían los que resultarían menguados de entenderse la retroactividad, sino por consultar el problema de la continuidad de la relación que es uno de los más delicados en la aplicación de las leyes en el tiempo, como se discute igualmente en los contratos sucesivos, que mutatis mutandi guardan semejanza con el fenómeno analizado, amén de mirar el carácter supletorio de la Ley 54 de 1990, en cuanto tiene que ver con la constitución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, el cual claramente se nota en el artículo 2º en tanto sienta una mera presunción legal, por ende desvirtuable y consecuentemente admisoria de algún tipo de convenio paritario e imparcial acorde con las finalidades de la ley y al mínimo de derechos que ésta reconoce a los compañeros permanentes”.

De lo expuesto deviene que la Ley 54 es de carácter supletivo, no imperativo, lo que descarta su naturaleza de orden público y por ende el que pueda aplicarse de manera inmediata, porque si la norma es supletoria de la voluntad de os compañeros permanentes, al primar la autonomía de la voluntad de las partes, que adecuaron libremente su conducta al régimen jurídico vigente para el momento de iniciar su unión, la nueva ley no puede aplicarse a las relaciones jurídicas iniciadas antes de su vigencia, “... pues al fin de cuentas la aplicación o no de la ley que introduce la nueva regulación a las situaciones o relaciones jurídicas preexistentes, tiene que ver con ese específico carácter, porque de él depende que ésta se considere como de oren público, y por ende, con un contenido implicado con el interés general o el “interés público o social”, como lo consagra el artículo 58 de la Constitución Política, que es el principio que por prevalecer sobre el interés individual o privado (C.P., art. 1º), impone de manera excepcional la aplicación inmediata de la nueva ley” (Sent. cit.).

El consecuencia, si bien es cierto que se probó que la unión marital de hecho entre Luis Teodoro Álvarez y Gloria Orozco se inició desde 1976, su existencia como tal no puede ser declarada sino con posterioridad a la vigencia de la Ley 54 de 1990, que fue la norma que dio protección legal a situaciones como la expuesta en el caso en estudio, dado que antes de dicha disposición, las parejas que vivían en unión libre no estaban amparadas en la ley como tales, ni la sola convivencia tenía efectos jurídicos.

Pero además de lo anterior, y respecto del segundo cargo, no sobra reiterar que el tribunal sí estudió la demanda y las pretensiones deducidas y consideró que si bien la unión de la pareja comenzó mucho antes de la expedición de la Ley 54 de 1990, desde cuando contrajeron matrimonio civil en Panamá el 4 de octubre de 1976, el tiempo entre esta fecha y el de la entrada en vigencia de la ley, no puede contarse teniendo en cuenta que la nueva norma únicamente podía aplicarse a partir de su vigencia.

Por lo expuesto, no prosperan los cargos.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA, la sentencia del 8 de noviembre de 1996 pronunciada por la Sala de familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario promovido por Gloria Orozco de Álvarez contra Luis Teodoro Álvarez Guzmán.

Sin costas en el recurso, por no haber prosperado ninguna de las demandas.

Notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

SALVAMENTO DE VOTO

La mayoría de integrantes de la Sala ha considerado que “...si bien es cierto es que se probó la unión marital de hecho entre Luis Teodoro Álvarez y Gloria Orozco se inició desde 1976, su existencia como tal no puede ser decretada sino con posterioridad a la vigencia de la Ley 54 de 1990, que fue la norma que le dio protección legal a situaciones como la expuesta en el caso de estudio, dado que antes de dicha disposición, las parejas que vivían en unión libre no estaban amparadas en la ley como tales, ni la sola convivencia tenía efectos jurídicos” (se resalta), y reiterando lo dicho, sobre el particular, en la sentencia de 20 de abril de 2001, ha desestimado los cargos formulados por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Cali.

Como el suscrito salvo el voto en la decisión a la que se alude la Corte, por considerar que la Ley 54 de 1990 sí podía ser aplicada en forma retrospectiva, y lo discutido en el presente proceso plantea el mismo problema jurídico, me permito reproducir a continuación lo dicho en el citado salvamento, pues considero que aquí ha debido prosperar el primer cargo formulado por el actor.

“Este salvamento, entonces, tiene el propósito de exponer los argumentos que debieron servirle de estribo a la Sala para considerar, como le fue propuesto, que la Ley 54 de 1990 sí tiene efectos retrospectivos. Con tal miramiento, se hará un primer excursus alrededor de la función del derecho, con énfasis en las relaciones de familia y, en particular, en la familia natural, para abordar a continuación el tema de la irretroactividad de las leyes, a la par que el de la vigencia inmediata de ellas y su efecto retrospectivo, finalizando con una serie de precisiones sobre puntuales conceptos vertidos en la sentencia.

“1. Permítaseme, en primer lugar, relievar que, en el fondo, el problema llamado a ser resuelto es más de concepción respecto al derecho, el que no puede entenderse como una estructura rígida —o marmórea— e inconexa respecto de la realidad social, sino como adamantina expresión de ella, lo que es aún más patente en tratándose del apellidado derecho de familia. Por eso en el proyecto primigenio, que finalmente no fue objeto de aprobación, en esencia se expresó lo siguiente:

“A. Ab antique, se ha establecido, pacíficamente, que el derecho positivo tiene como confesado propósito regular y disciplinar la convivencia humana, finalidad para la que prevalentemente se sirve de normas jurídicas llamadas a direccionar, en alguna medida, el comportamiento de los individuos en sociedad. Y es también aceptado que tales disposiciones responden o suelen obedecer a un plexo de valores que se estiman —por la communis opinio— como fundantes o axiales para la armonía social, muchos de los cuales, debe resaltarse, no son estáticos, sino dinámicos y, en este específico sentido, mutantes, en función de las transformaciones que, en todos los planos, estereotipan el devenir histórico de los pueblos, que de tiempo en tiempo modifican ciertos y neurálgicos aspectos de sus patrones de convivencia.

“De ello se deriva la necesidad de que se moldee un nuevo régimen llamado a cobijar cabalmente esos novísimos modos de vida societaria o de valoración de la misma, de forma tal que se brinde adecuada respuesta a una realidad social caracterizada por la presencia del ser humano como eje central y como ratio de cualquier sistema jurídico, el que ni el legislador, ni el intérprete deben desconocer, si se acepta, en sana lógica, que “el derecho es conducta humana” —argumento de raigambre egológico—, motivo por el cual, se afirma, “jamás ningún legislador crea “el” derecho, ni puede crearlo; que puede sólo modificarlo, es decir, que sólo puede crear la modificación, forzosamente parcial, del derecho, pues haga el legislador lo que hiciere, siempre encuentra, ya, funcionando un derecho dado con anterioridad en la experiencia” (1) .

(1) Carlos Cossio. Radiografía de la teoría egológica del derecho. Depalma. Buenos Aires. 1987, págs. 150 y 151 .

“Ese diálogo interactuante y sistemático —al que se aludiera— entre normas y proceso histórico (discurrir de la conducta humana), permite no sólo el enriquecimiento legal mediante el desarrollo y perfeccionamiento de los instrumentos, instituciones y disposiciones jurídicas de estirpe regulador, sino también la realización práctica, concreta y, sobre todo, actual de los acerados postulados de justicia y equidad (jurisdictio), “venerable concepto —que— resurge hoy en formas completamente originales y viene a caracterizar al derecho en su conjunto, como consecuencia de la constitucionalización de los derechos y principios de justicia…” (2) , en manera alguna inmutables y, de suyo, anclados irremediablemente al pasado, a un ayer que no siempre está en consonancia con las necesidades de hoy, o del mañana.

(2) Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid. Ed. Trotta, pág. 148.

“En este sentido, el derecho es, por antonomasia, una ciencia reguladora del orden social, propósito para el cual, de ordinario, se acude a la ley como expresión de la voluntad soberana, estableciendo mandatos, prohibiciones o sanciones (C.C., art. 4º). De ahí que el ordenamiento legal, como ya se anotó, responde —y debe responder—, in casu, a diferentes estructuras y componentes de tipo cultural, político, religioso e ideológico, a todas las cuales sirve procurando que las normas jurídicas de las que se vale, a manera de vehículo conductor, constituyan o reflejen un “pedazo de vida humana objetivada” (3) , razón por la que puede afirmarse que el derecho, como insubstituible y aquilatado patrimonio social, le pertenece a cada pueblo, de cuyos valores —en tal virtud— debe ser trasunto fiel, no como corolario de carácter estacionario, sino por el contrario, como hijo de las transformaciones y de los cambios que signan a la sociedad en un momento dado, los que reclaman ajustes e innovaciones de cara a la preceptiva reinante.

(3) Luis Recaséns Siches. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. Fondo de Cultura Económica. México. 1956, pág. 132.

“En otras palabras, el derecho concebido como ciencia, no puede analizarse como expresión meramente arbitral y, por reflejo, desconectado de la realidad imperante, sino como un conjunto regulador y articulado de conductas y comportamientos humanos vigentes, amén de temporales, dado que como agudamente lo recordó el célebre y visionario Emperador Justiniano en el siglo VI d. de C., “el derecho humano tiende siempre al progreso por su misma condición, y nada contiene que pueda permanecer sin cambio” (Constitución Imperial “Tanta Circa”). De allí que, en ortodoxo y plausible raciocinio, el ordenamiento jurídico deba evolucionar en función de las necesidades legítimas de sus destinatarios, tanto más si “las leyes deben contemplar los hábitos, cuando estos no constituyen vicios”, pues “Un legislador aislaría las instituciones de cuanto puede naturalizarlas sobre la tierra, si no observara con cuidado las relaciones naturales que siempre ligan, más o menos, el presente con el pasado y el porvenir con el presente, y que hacen que un pueblo, a menos que sea exterminado o que caiga en una degradación peor que el aniquilamiento, no cese jamás, hasta cierto punto, de parecerse a sí mismo” (4) .

(4) Discurso preliminar sobre el proyecto de Código Civil Francés. Portalis. Revista Agora. U. Javeriana. 1994, pág. 19.

“Dicha misión reguladora, pone de presente que el derecho reglado, las más de las veces, surge con posterioridad a los hechos (materialización de la conducta), los cuales, en defecto de norma positiva, quedan sujetos a su propia dinámica, que puede no coincidir —es cierto— con el régimen o disciplina que, a posteriori, establezca para ellos el legislador. Más aún, puede suceder que el ordenamiento termine proscribiendo una determinada situación fáctica, o que modifique periódicamente su regulación jurídico-preceptiva, lo que suele suceder con cierta frecuencia en la hora de ahora, en la que el mundo se ofrece tan cambiante, en el que la respuesta —formalista— del legislador a tan variopinto escenario, comúnmente se torna tardía y, en veces, hasta disonante con las exigencias derivadas de los nuevos tiempos, todo ello sin perjuicio de la tendencia a dejar que, en ciertos tópicos, los actores de la vida en sociedad se autogobiernen y, en lo que concierne exclusivamente a ellos, determinen las consecuencias de sus actos.

“Estas características inmanentes al derecho positivo conducen a que, en no pocas ocasiones, se origine una confrontación con el derecho natural, según da cuenta reiterada la historia de la humanidad. Así se advierte, por vía de grandilocuente ejemplo, tratándose de las relaciones familiares, las cuales, antes que jurídicas, stricto sensu, son naturales. Es de la naturaleza humana, ciertamente, que el hombre y la mujer se procuren compañía con el propósito de transitar juntos el camino de la vida, para socorrerse, ayudarse mutuamente y, si así lo determinan, para procrear; en otras palabras, para formar y madurar una familia, basamento, amén que núcleo del aparato societario, así como de la civitas de antaño. Y esa realidad, primero social, ulteriormente la prohijó el derecho para regularla: de típica situación de hecho, la familia, también como “producto evidentemente cultural” (5) , en efecto, se convirtió en situación de derecho, mejor aún, en objeto cardinal del derecho positivo, por lo demás de sistemática y privilegiada atención ex lege.

(5) Luis Diez-Picazo. Familia y derecho. Civitas. 1984, pág. 25.

“Y situada la familia en el referido —y nuevo— plano, bajo el indiscutido argumento de traducirse en institución fundamental de la sociedad, para expresarlo en los términos empleados en la órbita constitucional, en concreto por la Carta colombiana (art. 42), concordante en este aspecto con lo establecido en otros Estados (p. ej. Constituciones de Alemania —artículo 6º—; España —artículo 39—; Grecia —artículo 21—; Portugal —artículo 67—; e Irlanda —artículo 41, siendo explícita esta última al preceptuar que “El Estado reconoce a la familia como el grupo unitario natural, primario y fundamental de la sociedad—), convergieron en torno a ella múltiples intereses, iniciando por los culturales, pero fundamentalmente los políticos y los religiosos, al punto que, otrora, la formación de la familia llegó a condicionarse a la celebración —ex ante— de un matrimonio como contrato civil, o como sacramento (6) .

(6) Cfme. Casación Civil, sentencia de septiembre 20 de 2000, expediente 6117.

“Pero aún en aquellas épocas en las que el Estado y, de suyo, el ordenamiento positivo, avalaron una u otra concepción, reinó —y aún reina— una realidad viva que, trascendiendo a lo puramente preceptivo, estoicamente se resistió —y se sigue resistiendo— a ser abandonada o soslayada, ya que “subsiste por imperativo necesario de la naturaleza misma” (7) : el nacimiento de la familia, merced a vínculos naturales que, por su propio origen, escapa a “Las ideas confusas que se tenían sobre la esencia y las características de la unión conyugal”, las cuales “diariamente producían perplejidades en la legislación y en la jurisprudencia”, pues “siempre surgía el conflicto entre el sacerdocio y la soberanía, cuando se trataba de hacer leyes o de pronunciar juicios sobre esta importante materia. Se ignoraba lo que es el matrimonio en sí, lo que las leyes civiles han añadido a las naturales, lo que las leyes religiosas han añadido a las civiles, y hasta dónde puede extenderse la autoridad de las diversas clases de leyes”, incertidumbres todas que “se disipan, a medida que se remonta uno al verdadero origen del matrimonio, cuya data es la misma que la de la creación” (Discurso preliminar sobre el proyecto de Código Civil Francés. Op. cit.).

(7) Federico Puig Peña. Tratado de derecho civil español. 3ª Ed. Ed. Pirámide. 1976, pág. 17.

“B. Este “derecho vivo”, en el que cohabitan la regla del deber ser con situaciones de facto que afloran con arreglo a la naturaleza misma del ser humano, plantea a los jueces la problemática de establecer, cuándo el derecho positivo cambia, o se ajusta a las nuevas exigencias ideológicas del momento (ajuste del “techo ideológico” de la preceptiva jurídica), cuál debe ser la norma aplicable a los vínculos familiares de orden natural constituidos con anterioridad a la vigencia de la respectiva ley y que se mantienen latentes durante ella. En otras palabras, de lo que se trata es de establecer si una ley tuitiva y, por contera, reguladora de la familia natural —o de algunos tópicos inherentes a ella, como el régimen patrimonial—, puede ser aplicada a las relaciones formadas con anterioridad a su promulgación, específicamente en cuanto atañe a los requisitos que, según la nueva normativa, son necesarios para que se produzcan determinados y concretos efectos jurídicos.

“Es así, en lo que concierne al derecho colombiano, como la Ley 54 de 1990, en inequívoca y consecuente respuesta a una realidad que el legislador no pudo —ni quiso— seguir desconociendo (leges debent usibus humanis accomodari), terminó otorgándole efectos económicos al llamado —hasta entonces— concubinato, denominado por esa normatividad como “unión marital de hecho” —la que emerge en el cosmos jurídico desde el mismo momento en que un hombre y una mujer, por su libérrima decisión, resuelven conformar una familia—, efectos aquellos que, traducidos en el nacimiento de una “sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”, quedaron condicionados a la consolidación en el tiempo —dos años— de esa unión. De esta manera, en armonía con lo acaecido en otras latitudes, en este tópico “la realidad se impuso a las ideologías” y, en consecuencia, “el legislador no vaciló en sacrificar la postura ideológica… (para) aproximarse, a través de pasos que no es necesario reseñar, a una concepción más acorde con la naturaleza de la institución” (8) , a fuer que impregnada por el axioma de la humanitas, rectamente entendido, en cristalina muestra de una mayor sensibilidad social, tan propia en punto de la disciplina del derecho de familia.

(8) Jorge Adolfo Mazzinghi. Derecho de familia. Tomo I. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, pág. 16.

“2. Ahora bien, tal como lo reconoce la sentencia de la que respetuosamente me aparto, el punto central materia de discusión estriba en establecer si para los efectos jurídico-patrimoniales aludidos, puede tenerse en cuenta el tiempo transcurrido con anterioridad a la promulgación de la ley, concretamente si la relación familiar en comento ha continuado bajo la vigencia de la nueva normatividad.

“A mi juicio, la respuesta es afirmativa, por las siguientes razones:

“A. En primer lugar, si bien es cierto que la Ley 54 de 1990 es anterior al nuevo ordenamiento constitucional, vigente desde el 4 de julio de 1991, en el que se reconoció que la familia podía constituirse “por vínculos naturales o jurídicos”, no debe el intérprete, al momento de establecer la eficacia en el tiempo de las disposiciones de aquella normatividad, fundamentarse en un argumento absolutamente temporal para retraerse de aplicar el mandato constitucional, cuya vigencia y teleología no es posible ignorar.

“Recuérdese que, por regla general, la Constitución, en su parte dogmática, simplemente reconoce derechos, valores y principios ya existentes, lo que no se puede desconocer merced a su incorporación al derecho positivo. Quien podría afirmar —con éxito— que, ad exemplum, el derecho al libre desarrollo de la personalidad únicamente se posee desde que la Constitución entró a regir. Aunque bien parezca de Perogrullo, la familia no es núcleo fundamental de la sociedad desde 1991; siempre lo ha sido; ni goza de la protección integral del Estado desde que la Carta Política se expidió; ello es así, ciertamente, desde tiempos inmemoriales, como bien lo relievan los hallazgos de pueblos de la antigüedad, aun los más primitivos, inclusive. No se pase por alto que en la Declaración universal de derechos de 1948, en el plano supranacional, se dispuso que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (se resalta, art. 16-3) (9) .

(9) Cfme. Pacto internacional de derechos civiles y políticos y Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (L. 74/68, arts. 23 y 10); Convención americana sobre derechos humanos (L. 16/72, art. 17).

“La Constitución colombiana, en el ámbito interno, simplemente se refirió a algo que, de antaño, ya existía, al paso que tan sólo lo reconoció explícitamente en la esfera constitucional. De ahí que la familia constituida por vínculos naturales goce de protección constitucional, así se haya conformado con anterioridad a la vigencia de la Carta, criterio este que debe insuflar o permear todo el ordenamiento positivo, incluida por supuesto la Ley 54 de 1990, debiendo marginarse entonces aquella interpretación que, aun cuando respetable, deja sin amparo a la familia así conformada, para negarle un efecto patrimonial, a pretexto de que el tiempo de convivencia transcurrido con anterioridad a dicha ley, no debe ser tenido en cuenta para el cómputo de los dos años que en ella se establece para que la mencionada sociedad nazca a la vida jurídica. Antes bien, corresponde a los jueces, como guardianes de la justicia, ahijar un criterio de hermenéutica que privilegie la institución familiar, de suerte que “tratándose, pues, de la unión marital de hecho, … —como lo ha puntualizado esta Corte—, es incuestionable que faltando tan solo la constitución del vínculo conyugal, tiene que recibir un tratamiento jurídico semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal” (sent. oct. 25/94), con todo lo que ello significa y supone, a fortiori, cuando no se quebrantan, en rigor, derechos superiores o axiomas informadores y fundantes de la ciencia jurídica.

“Sobre este particular, ha señalado la Corte Constitucional que “Cuando se habla de la aplicación inmediata de la Constitución de 1991 con el alcance de una regla general, esta Corte quiere significar que ella se aplica a todos los hechos que se produzcan después de su promulgación así como a todas las consecuencias jurídicas de hechos anteriores a ella, siempre que en este último caso tales consecuencias aparezcan después de su vigencia”, agregando que “esta regla … es la que mejor corresponde a la voluntad del constituyente como quiera que se presume que la norma nueva es mejor que la antigua”, motivo por el cual “no puede abrigarse duda alguna que la Carta de 1991 se aplica en forma inmediata y hacia el futuro tanto a aquellos hechos que ocurran durante su vigencia como a las situaciones en tránsito de ejecución. No así, por el contrario, a aquellas situaciones jurídicas que alguna doctrina prefiere denominar consolidadas y no simplemente concretas, como lo propuso en su momento Bonnecase” (se resalta, sent. C-014, ene. 21/93).

“A este mismo respecto, conviene recordar que la Asamblea Nacional Constituyente, en la estructuración de las normas que consagran los “derechos y deberes en la institución familiar”, tuvo muy presente los vínculos familiares naturales, en torno a los cuales se anotó en el informe-ponencia para primer debate en plenaria, que “es apenas obvio determinar la protección del Estado y la sociedad para esa familia y fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, así como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes”. De ahí que “Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en que vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre “uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes” (se resalta; Gaceta Constitucional Nº 85, pág. 5).

“B. En segundo lugar, con miras a disipar equívocos, cumple afirmar que, en estrictez, desde la perspectiva de la familia conformada por vínculos naturales, no existe en el asunto objeto de examen un típico conflicto de leyes en el tiempo, y así lo reconoce la propia Sala, pues con anterioridad al 31 de diciembre de 1990, los otrora llamados concubinatos, carecían de régimen jurídico —regulador— de estirpe preceptiva, razón por la cual esta corporación sostuvo que, para el legislador de la época, “La unión marital de hecho no constituye… una situación o estado sancionado expresamente por la norma positiva, en cuanto un compañero permanente, por esa unión, pueda exigirle al otro precisos comportamientos y determinadas prestaciones” (CCXXXI, pág. 861). A lo sumo, podría afirmarse que esa colisión se presenta en el plano estrictamente patrimonial, considerando que el derecho civil sólo le concedía estos efectos a la familia conformada por un vínculo jurídico, no sólo porque así lo consagraban —y consagran— las normas especiales sobre el régimen económico del matrimonio (C.C., art. 180, modificado por el art. 13 del D. 2820/74; C.C., art. 1781 y ss.), sino también porque la misma codificación civil prohibía “toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges” (C.C., art. 2082, inc. 2º), excluyendo implícitamente de tal prerrogativa a la que se constituía por vínculo natural, no obstante lo cual la jurisprudencia de esta corporación, consciente de una palpitante, amén que ostensible realidad social, por fuerza de la misma, le abrió paso a dichos efectos con fundamento en la figura de la sociedad de hecho civil o comercial, según el caso, lo cual suponía reconocer que, por el solo advenimiento del lazo familiar, no se conformaba sociedad patrimonial alguna, pues era menester, in casu, acreditar los elementos esenciales de la sociedad, entre ellos, claro está, el animus contrahendi societatis.

“En otros términos, con anterioridad a la Ley 54 de 1990, el simple hecho de la convivencia more uxorio extramatrimonial, no generaba la constitución de una sociedad de bienes, lo cual no fue “óbice para que la jurisprudencia, consciente de la realidad y presta a enmendar situaciones inequitativas, le haya abierto el paso desde vieja data a un cierto tipo de sociedad… surgida de los hechos o por los hechos,… con prescindencia del concubinato”, pues “La convivencia entre los amantes no genera, por sí sola, comunidad de bienes, incluso por más prolongada que fuere” (G.J. C.C., pág. 40) (10) .

(10) Cfme. sentencias del 30 de noviembre de 1935 (XLII, pág. 476); septiembre 10 de 1984 (CLXXVI, pág. 235); 23 de septiembre de 1988 (CXCII, pág. 137); 6 de mayo de 1993 (CCXXII, pág. 491) y CCXXXI, pág. 321 (CCXXXI, pág. 321).

“En este sentido, de lo que se trata, en puridad, es establecer los efectos de una nueva ley en el tiempo, específicamente si la Ley 54 de 1990 puede ser aplicada a situaciones fácticas que, inicialmente, carecían de expresa y explícita regulación normativa (anomia jurídica), las que vinieron a ser posteriormente disciplinadas —según dan cuenta sus antecedentes— para conjurar “una grave injusticia”, llenando la ley “un vacío en la legislación acerca de un hecho social cada vez más extendido” (se resalta, ponencia para primer debate al proyecto de ley 107 de 1988-Cámara de Representantes, relativo a la unión marital de hecho), de donde se desprende, como criterio histórico de referencia, que si el descrito fue el genuino propósito del legislador patrio, mal puede aducirse que la ley quiso remediar, con sujeción a la motivación en cita, únicamente las “injusticias” futuras, no así las que de antaño se venían presentando, como quiera que donde existe identidad de razón —bien lo impera la conocida máxima hermenéutica—, existe identidad de derecho (ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio).

“C. En tercer lugar, conforme a centenarios y potísimos axiomas, no ofrece discusión señalar que la ley, en línea de principio, no puede ser retroactiva, puesto que si así lo fuera se menoscabaría gravemente la libertad civil, la seguridad y, por supuesto, la confianza de las personas en el sistema normativo, en la medida en que sus derechos, lisa y llanamente, quedarían sometidos al albur, a la par que a los sobresaltos y avatares de las modificaciones legales. La razón de ser de esa regla, lo corrobora la doctrina, “se deduce de la autoridad misma de la ley: Para que la ley inspire confianza a quienes han de obedecerla —la confianza que hace lo mejor de su fuerza— es indispensable que los actos verificados bajo su égida subsistan, sin variación, y ocurra lo que ocurra. Si no fuera así, las transacciones estarían amenazadas de destrucción y la vida jurídica carecería de seguridad, tanto que, en definitiva, quedaría arruinada la autoridad misma de la ley. No se creería en ella, siendo sustituido el orden legal por el régimen de la arbitrariedad” (11) .

(11) Louis Josserand. Derecho civil. t. I. vol. 1, pág. 79.

“De ahí que comparta el criterio mayoritario en el sentido de que la Ley 54 de 1990, no puede ser aplicada a los vínculos familiares naturales que se extinguieron antes de su entrada en vigencia, pues el legislador, pudiendo hacerlo, no le concedió a esa normatividad, ni expresa ni tácitamente, el “beneficio retroactivo”, como se contempla —para el caso del matrimonio, ad exemplum— en el artículo 21 de la Ley 153 de 1887, norma según la cual dicho contrato puede “declararse celebrado desde época pretérita, y válido en sus efectos civiles”, con las limitaciones que en ella se establecen.

“Tales uniones, las ya extinguidas, son situaciones jurídicas consolidadas que, a menos que el legislador lo hubiere posibilitado, resultan totalmente ajenas al nuevo régimen, en cuyos supuestos de hecho no pueden enmarcarse, sencillamente porque ya no existen, vale decir, porque tales relaciones quedaron definidas y agotadas bajo la arquitectura jurídica precedente. De no ser así —más allá de la terminología empleada por el constituyente—, se atentaría gravemente contra el principio consagrado en el artículo 58 de la Constitución, según el cual “Se garantizan… los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

“D. Sin embargo, por ser enteramente disímil el supuesto jurídico, no cabe realizar el mismo y llano razonamiento frente a aquellos vínculos familiares que continuaron desdoblándose en el tiempo y que resultaron cobijados por la nueva ley en mención, pues so pretexto de una mal entendida —o generalizada— retroactividad, no se puede desconocer que la Ley 54, in concreto, es de vigencia inmediata, esto es, que la nueva ley debe aplicarse “a los hechos, relaciones y situaciones jurídicas nuevas y aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes…” (12) , motivo por el cual regula, “a partir de la fecha de su promulgación” (art. 9º), todas las situaciones de hecho a que ella se refiere, y no sólo las que surjan con posterioridad, sino también las que estaban en desarrollo, o sea a “los hechos in fieri” y a “las consecuencias no consumadas de los hechos pasados” (se resalta) (13) , pues “la ley puede modificar los efectos futuros de los hechos o actos, aun anteriores a ella, sin ser retroactiva” (14) .

(12) César Augusto Abelenda. Derecho civil. Parte general. T. I. Astrea. Buenos Aires. 1980, pág. 158.

(13) Jorge Joaquín Llambías. Tratado de derecho civil. T. I. Perrot, pág. 141.

(14) Marcel Planiol y George Ripert. Tratado elemental de derecho civil. T. II, pág. 129.

“a) En efecto, la irretroactividad legal, cabalmente examinada, tal como lo ha señalado la moderna doctrina que de tiempo atrás la Corte ha prohijado, superando la decimonónica y rancia discusión sobre los derechos adquiridos (teoría clásica) (15) , no significa que la ley —de alguna manera— no pueda contemplar o considerar el pasado, según se acotará de nuevo posteriormente. Una ley es retroactiva, es cierto, cuando se aplica a situaciones jurídicas que se han consolidado o a hechos ya consumados (16) , generando así un derecho o situación jurídica ciertos —“adquirido” anotan o prefieren algunos— que no puede ser desconocido, a menos que la propia ley, expresa o implícitamente, por razones de interés general o de orden público, lo considere necesario. Pero cuando una determinada situación de hecho, en este caso el otrora llamado concubinato, carece de una específica respuesta o regulación normativa y una nueva ley le concede ciertos efectos jurídicos, previo cumplimiento de unos determinados requisitos, nada impide que esa situación, que ya venía material y ontológicamente desarrollándose, sea cobijada por ese régimen en guarda de obtener el efecto que emerge de la nueva ley, debiéndose plegar, simplemente, a los requisitos que ésta prevé para que esa consecuencia iuris se genere.

(15) Sobre este particular, el profesor italiano Nicolás Covielo, ya en las primeras décadas del siglo XX, señalaba que “esta teoría…, no sólo es vaga e incierta en sí misma, y sin sólida base científica, sino también de aplicación difícil, y a menudo imposible, para resolver los casos variadísimos que se presentan”. Doctrina general del derecho civil. Unión Tipográfica Editorial Hispano-americana. México. 1938, pág. 111. De igual forma en Francia, sólo para aludir a otro ejemplo de los muchos que hay, el profesor Julien Bonnecase precisó que “no podemos aceptar la doctrina clásica de la distinción de los derechos adquiridos y de las expectativas. En efecto, es impotente para fundar una teoría de la no retroactividad de las leyes que esté rigurosamente de acuerdo con las exigencias del Código Civil y de la estabilidad social”. Elementos de derecho civil. T. I. Cárdenas, Editor y Distribuidor. Tijuana. 1985, pág. 192.

(16) Manuel Albaladejo. Derecho civil. Vol. I. Bosch. 1980, págs. 200 y ss.

“Esa aplicación de la ley vigente a las situaciones jurídicas del pasado, para someterlas —en lo tocante a sus efectos o a la extensión del derecho— al nuevo marco normativo, es lo que en Colombia la doctrina y la jurisprudencia han denominado retrospectividad y que un afamado sector de la dogmática internacional, en lo fundamental, califica como materialización de la “retroactividad “no genuina“”, plenamente admitida cuando se trata de proteger la dignidad del ciudadano y cuando a nadie perjudica, por oposición a la “retroactividad “genuina””, ésta sí inadmisible como “principio del derecho justo” (17) , distinción también conocida en la esfera científica y jurisprudencial como “retroactividad de primer grado o débil” y “retroactividad de segundo grado o fuerte”. Tiene lugar la primera cuando la nueva ley “se aplica además a los efectos que se producen después de que ésta ha entrado en vigor y que son consecuencia de un hecho anterior a la misma”, al paso que la segunda se presenta cuando aquélla “se aplica a los efectos de un hecho pasado, e incluso a los producidos antes que la misma haya entrado en vigor” (18) , lo que pone de manifiesto, más allá de la denominación que se le confiera al fenómeno jurídico que se comenta, que existe consenso en descartar la aplicación absoluta del postulado de la irretroactividad, al cual se plegó la Sala en la sentencia que con detenimiento glosamos, para abrirle paso a una concepción que, como la reseñada, resulta más consecuente con las funciones legislativa y judicial, así como con el propósito de justicia que, in globo, signa al derecho moderno, sobre todo al familiar.

(17) Karl Larenz. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Civitas. 1985, págs. 162 y 163. En sentido similar, Eduardo García Maynez. Introducción al estudio del derecho. Porrúa. 1971, pág. 400.

(18) José Puig Brutau. Introducción al derecho civil. Bosch. Barcelona. 1981, pág. 183.

“En este orden de ideas, a modo de argumento aquiles, se tiene que si la ley es de vigencia inmediata —que no retroactiva, en estricto sentido, como bien lo ha establecido la ciencia contemporánea—, necesariamente se torna retrospectiva, pues si no absorbiese las situaciones jurídicas que subsisten o perviven al momento de su promulgación, la norma no tendría imperio cabal, o por lo menos sería harto limitado, a fortiori en punto tocante con preceptivas que, como la Ley 54 de 1990, se promulgaron con el confesado y plausible cometido de erradicar “… una grave injusticia”, según las voces del propio legislador, plasmadas en su exposición de motivos, como se acotó.

“Y es aquí donde la sentencia de la que nos separamos, a nuestro juicio, incurre en una apreciación errónea, pues parte de una premisa que no luce atinada, al considerar que la vigencia inmediata de la ley y la retrospectividad, “constituyen excepciones al principio de irretroactividad”, pues con tal aserto se sugiere que en aquellos casos la ley se hace retroactiva, lo que en rigor no resulta exacto, pues nadie ha afirmado que, en tales eventos, la ley se aplica a situaciones jurídicas consolidadas, generadoras de consecuencias jurídicas ciertamente inmutables.

“Esta vicisitud del fallo, desventuradamente condujo a la Corte a no comprender que con la nueva ley, el legislador quiso que quedaran regulados, “no solamente los hechos que podrán cumplirse en el porvenir, sino aun los hechos anteriores, en cuanto a sus consecuencias que podrán producirse y desarrollarse luego de su promulgación(19) , toda vez que, como bien se ha anotado, “sería ilógico prolongar hacia el futuro los efectos de la ley abrogada y mantener en vigor, en detrimento de la regla nueva, las disposiciones que el legislador ha juzgado obsoletas” (se resalta) (20) , lo que es igualmente válido para aquellos casos en que, como en el presente, no existía un régimen jurídico, máxime si se tiene en cuenta que “existe un interés social en que los nuevos preceptos jurídicos reciban la más amplia aplicación posible. Si estos deben suponerse mejores, más justos o adecuados al bien común, es razonable llegar a la conclusión de que conviene asignarles vigencia para todos los casos, aun haciendo retroceder sus efectos hacia el pasado” (se resalta) (21) .

(19) M. Frédéric Mourlon. Repetitions écrites sur le Code Civil. T. 1. París. Garnier Freres, Libraires-Éditeurs. 1884, pág. 50.

(20) Henri Capitant. Introduction a l’étude du droit civil. París. A. Pedone. Éditeur. 1927, pág. 77.

(21) Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becu. Introducción al derecho. Perrot. Buenos Aires. 1984, pág. 278.

“Sobre este particular, es adecuado resaltarlo, en orden a evidenciar que la tesis que se prohíja en este salvamento está en consonancia con el pensamiento general de esta corporación trazado desde hace más de una centuria, han sido múltiples los pronunciamientos de la Corte enderezados a reconocer que la retrospectividad de la ley no la torna retroactiva, destacando entre ellos la sentencia del 12 de noviembre de 1937, emanada de su Sala Plena, en la que se precisó que “En la legislación colombiana hay numerosos antecedentes en que se ha tenido en cuenta el tiempo de servicios anterior a la expedición de leyes para regular la cuantía de las pensiones y las recompensas”, sin que ello comporte retroactividad, como sucedió en el caso de los artículos 1º de la Ley 1ª de 1932; 4º del Decreto 1471 del mismo año; literal c) del artículo 14 de la Ley 10 de 1934 y el parágrafo del artículo 24 del Decreto 652 de 1932, todos alusivos a derechos prestacionales de los trabajadores, argumentando la corporación, con apoyo en lo afirmado por el doctor Manuel J. Angarita, que “hay leyes que se refieren al pasado sin vulnerar ningún derecho adquirido,… leyes (que) no tienen carácter retroactivo y deben considerarse únicamente como “retrospectivas”” (se resalta). Justamente en uno de dichos casos (el alusivo a la norma que reconoció el derecho a una pensión de los empleados de empresas ferroviarias; sent., nov. 7/33), esta colegiatura desestimó el argumento de los impugnantes según el cual, al tenerse en cuenta el tiempo anterior a la vigencia de la nueva ley, se vulneraba una situación jurídica creada y amparada por la precedente legislación: uno de los apellidados derechos adquiridos, sobre la base de que el empleador no podía ver afectado su patrimonio con cargas prestacionales que, en su momento, no existían y que, por ende, no pudieron ser consideradas al pactar los estipendios, como tampoco al momento de liquidar y repartir utilidades.

“En materia civil es también ilustrativa, para el caso sub examine, la aplicación que la misma Corte le dio a la Ley 45 de 1936, permitiendo que los hijos extramatrimoniales nacidos con anterioridad a ella pudiesen solicitar que se investigara su paternidad, porque al hacerlo “no se ha violado ningún derecho adquirido, circunstancia que caracteriza el efecto retroactivo. Lo que se ha producido es un efecto retrospectivo” (se resalta; LXXX, pág. 260).

“Precisamente en la supraindicada sentencia de la corporación, la Sala, con fundamento en las enseñanzas del profesor Paul Roubier (“Les conflicts de lois dans le temps”, tomado de extracto contenido en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, juillet-septembre, 1928), más acordes con el legado del derecho romano y con las enseñanzas de las egregias escuelas medievales, muy especialmente la de los canonistas (leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari), señaló que existen “diferencias entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato de una ley; aplicación de la ley a hechos cumplidos antes (facta praetérita), a hechos en curso o pendientes (facta pendentia) y a hechos por venir (facta futura)”, siendo necesario diferenciar, entonces, “entre efecto retroactivo de una ley (que no lo admite) y efecto retroactivo de ciertas situaciones jurídicas retroactivas materia de la nueva ley”, como quiera que, señala el nombrado autor, “Existen situaciones jurídicas retroactivas, es decir, cuya constitución en cierta forma entraña efectos en el pasado”, sin que por ello pueda sostenerse que, en tal caso, la ley tiene efecto retroactivo, stricto sensu.

“Para este distinguido tratadista galo, quien partió del “enorme esfuerzo doctrinal efectuado desde Savigny”, como expresamente lo reconoce, para la aplicación de la nueva ley es necesario distinguir si cada tipo de hechos (cumplidos, pendientes y futuros), consolidaron (o extinguieron) situaciones jurídicas o atañen a los efectos de éstas. Así, con relación a los hechos pendientes (facta pendentia), referidos al nacimiento de situaciones jurídicas, como ocurre en el caso objeto de estudio por la Corte, el referido doctrinante expresó que, “Frente a las leyes que gobiernan la creación (o la extinción) de las situaciones jurídicas, el principio generalmente admitido es que tales leyes captan las situaciones en curso de creación (o extinción) a partir de su entrada en vigor. Conviene anotar, aquí también, que existen situaciones jurídicas de formación instantánea, que en su perfeccionamiento se colocan forzosamente bajo una sola ley, y situaciones jurídicas de formación continua, es decir, que resultan de un largo período de tiempo, así como situaciones jurídicas de formación sucesiva, es decir, que se forman por varios escalones sucesivos en su duración. Estos dos últimos tipos de situaciones hacen aparecer entonces situaciones en curso de constitución (o de extinción), que la nueva ley alcanza, en principio desde su entrada en vigor, lo cual quiere decir que ella respeta los elementos que habrían sido ya reunidos bajo la ley precedente pero que ella puede modificar en el período posterior a dicha ley, agregando condiciones nuevas a las que entonces se requerían” (22) (se resalta y destaca) .

(22) Le Droit Transitoire (Conflicts des lois dans le temp), Editions Dalloz et Sirey, París, 1960, pág.173.

“Sobre el mismo particular ha señalado un sector de la doctrina latinoamericana que, “el principio de efecto inmediato de las nuevas leyes obliga a aplicarlas, incluso a la constitución de la situación jurídica, puesto que dicha constitución aún no se había consumado íntegramente”, de manera que “si el nacimiento de una situación jurídica no es un hecho instantáneo, sino prolongado en el tiempo, deberá juzgárselo de acuerdo a la ley vigente en el momento en que se completa el proceso de gestación(23) (se resalta), sin que ello, en sí, comporte retroactividad.

(23) Luis Moisset de Espanes. Irretroactividad de la ley. Universidad Nacional de Córdoba. 1976, pág. 23. Cfme. Guillermo A. Borda. Tratado de derecho civil. Parte general. T. 1. Perrot. Buenos Aires. 1991, pág. 185.

“Ésta fue la doctrina y la jurisprudencia que la Sala soslayó en el fallo materia de salvedad o salvamento, la que ha debido prohijar para concluir que, a partir de la promulgación de la Ley 54 de 1990, para identificar si efectivamente se constituyó una sociedad patrimonial de hecho, debía aplicarse la mencionada normatividad, de suerte que siempre que se materializaran los requisitos allí contemplados, debía el juez reconocer el aludido efecto, sin que pueda discriminarse, por el aspecto temporal, entre el tiempo transcurrido con anterioridad a la ley y el que transcurrió con posterioridad, pues de esa manera se desconocería que la ley tiene vigencia inmediata —pero no retroactiva, en puridad—, lo que significa que, desde el mismo momento de su promulgación, entró a regentar todas las situaciones de hecho a que ella hace referencia. No en vano, el propio legislador del año 90, textualmente, refirió a este efecto de suyo diferencial al de la retroactividad, al precisar que “La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación…”.

“De mantenerse en el futuro el criterio que se avala en la sentencia, el hermeneuta se vería en dificultad para solucionar casos de posible ocurrencia. Así, por vía de ejemplo, dada la hipótesis de una nueva ley —diferente a la 54 de 1990— que exija cinco años de convivencia permanente para la conformación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, es claro que frente a aquellas uniones maritales que ya hubieren cumplido el plazo bienal que consagra la Ley 54 de 1990, la nueva normatividad sería inaplicable, puesto que el hecho generador ya se habría producido al amparo de la ley entonces vigente. La nueva ley, en este caso, se tornaría irretroactiva. Pero si al momento de entrar en vigencia el nuevo ordenamiento, tan sólo se tiene un año de convivencia, es claro que para que surja la sociedad patrimonial, no podrán los compañeros reclamar la aplicación de la Ley 54 de 1990, como quiera que es la nueva ley, por el principio de vigencia inmediata, la llamada a gobernar la conformación de esa sociedad de bienes, lo que implicará, de aplicarse la restrictiva tesis de la Sala, que como la nueva ley es irretroactiva, el año transcurrido no computa para el plazo quinquenal, quedando en el limbo o en orfandad una situación fáctica que no puede ser desconocida como si —en realidad— no hubiese existido jamás.

“b) Expuesto lo anterior, es necesario resaltar ahora que cuando una ley, como la Ley 54 de 1990, se expide por razones de interés general, como que atañe —nada menos que— a las relaciones de familia, a la hora de establecer el intérprete el gobierno que ella tiene sobre los vínculos naturales nacidos con anterioridad a su promulgación y que continuaron desarrollándose bajo su imperio, ello es determinante, es necesario contextualizar la regla de irretroactividad de las leyes, en la medida en que, como proverbialmente lo señaló esta corporación refiriéndose a tan controvertido tema, “La importante cuestión que se comenta —el de la irretroactividad de las leyes— no debe contemplarse a través de los mandatos de los textos expresados —códigos Civil y de Comercio—, sino de acuerdo con los principios que informan la justicia social, como lo ha entendido y practicado la Corte”, pues “Además de los cánones escritos de las constituciones y de las leyes, están ciertos principios de humanidad, fundados en el derecho natural, que no deben desatenderse cuando se trata de buscar una armonía social” (se resalta; XLV, pág. 701).

“La Sala, sin embargo, no tuvo presente este criterio axiológico de interpretación emanado de su propio seno, de inobjetable trascendencia, el cual también ha sido reiteradamente expresado y acogido en la doctrina internacional, en inequívoca muestra de que no se erige en una idea aislada o insular. Muy por el contrario, constituye una indiscutida postura que retumba en el derecho comparado. Es así como el profesor Jorge Santos Briz, luego de coincidir con buena parte de la dogmática contemporánea en la necesidad de sustituir —o erradicar— la tesis tradicional de los derechos adquiridos, observa que en esta materia “Puede concluirse… que la orientación moderna predominante es que el legislador ha de atender en cada caso a consideraciones de oportunidad, de conveniencia o de justicia. La mayor o menor eficacia de la ley nueva sobre el hecho anterior deberá depender de la finalidad que persiga y de la fuerza social que le empuje… También el juez al aplicar las leyes deberá tener en cuenta no los criterios doctrinales de carácter general, sino consideraciones de justicia y de conveniencia, de acuerdo con el fin propio de la nueva norma…” (se resalta) (24) .

(24) Derecho Civil. T. I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1978, pág. 229.

“Bajo este específico entendimiento, la Corte no podía desconocer que la retroactividad debe examinarse “en función de la finalidad de la ley y de criterios realistas”, como igualmente lo ha precisado con acierto la jurisprudencia francesa, que ha morigerado “la dureza de esta proposición excluyendo la irretroactividad del marco de aquellas leyes cuya ratio exija derogar el criterio general” (se resalta; sent., dic. 17/41) (25) , tanto más si se considera que la sola circunstancia de mirar hacia el pasado, o de entrar a regular hechos preexistentes, en orden a señalarles unos nuevos efectos a las situaciones jurídicas que ellos generaron, no significa que inexorablemente se le esté dando una aplicación retroactiva —en términos genuinos o de segundo grado— a la ley, así ello comporte, en últimas, la nominal o la tenue afectación de un derecho, pues “bien se comprende que cuando el amenguamiento que su modificación y limitación pueda ocasionar, sea por un lado insignificante, y por otro, considerable el beneficio social o utilidad pública que el cambio produzca, el interés privado directo puede ceder sin verdadera pérdida ante el general, por la compensación indirecta que en éste obtenga(26) (se resalta).

(25) Jean Carbonnier. Derecho civil. T. I. Vol. I. Bosch. Barcelona. 1960, pág.121.

(26) Rodrigo Noguera. Retroactividad de las leyes civiles. Temis. Bogotá. 1979, págs. 31 y 32.

“Y si ello sucede en Francia, en donde existe una norma —en apariencia— tan categórica, como la inmersa en el artículo 2º del Código Civil, conforme a la cual “La ley sólo dispone para el porvenir. Ella no tiene efectos retroactivos” (también existente, en lo esencial, en el derecho español, entre otros), con mayor razón debe predicarse en Colombia, en donde no se encuentra un precepto similar, como quiera que el legislador de 1887, a través de la Ley 153, optó por regular la materia en cada tema en particular, renunciando, entonces, a disciplinar con carácter general y, por consiguiente, unívoco, la problemática concerniente a los efectos de la ley en el tiempo, tratamiento más acorde con las exigencias del tráfico contemporáneo y con las particularidades que cada tópico reviste, de suerte que tales disposiciones debieron ser objeto de sereno escrutinio individual por parte de los jueces, quienes en los casos controversiales, como el que ocupó a la Sala, deben tener en cuenta que “Cuanto más graves son las razones que llevaron a establecer el nuevo derecho, tanto más se ha de suponer que la fuerza de su efecto alcanza también a los derechos existentes; sobre todo cuando la norma jurídica se funda en razones de moralidad o está dictada para eliminar situaciones inconvenientes en el orden económico y social” (se resalta) (27) .

(27) Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff. Derecho civil. T. I. Vol. 1. Bosch. Barcelona. 1953, págs. 240 y 241.

“c) Cabe anotar que en contra de la interpretación que comedidamente se propuso a la Sala, no puede esgrimirse, a manera de rodela argumental, que cada uno de los compañeros, antes de la vigencia de la Ley 54 de 1990, tenía el derecho a ser considerado genéricamente con patrimonio y administración separada, esto es, a que los bienes adquiridos durante la convivencia no conformaran una comunidad de gananciales, no sólo porque, como línea de argumentación, no resulta válido descartar a priori la retrospectividad de la ley, sobre la base de que, por regla, todos los compañeros que iniciaron su relación con anterioridad a dicha normatividad habían adquirido para sí bienes de fortuna, sino también porque tal reflexión no está en consonancia teleológica con el ideario y con los fundamentos basilares del derecho contemporáneo de familia, hoy de diáfana estirpe constitucional —en inobjetable muestra de su linaje—, pues no es posible, éticamente, suponer que una persona se ha unido a otra para formar una familia por vínculo natural, sólo porque ésta, a diferencia de la que nace merced a un lazo jurídico, no lo comprometía en lo que a su patrimonio se refiere, es decir, porque no se conformaría una sociedad de bienes entre los compañeros.

“No se desconoce, como ya quedó señalado, que antes de la vigencia de la Ley 54 de 1990, la sola decisión de convivir no generaba sociedad de bienes alguna, como tampoco que, en esa época y por mandato del artículo 2082 del Código Civil (hoy derogado por el art. 242 de la L. 222/95), estaba prohibida “toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges”. Sin embargo, a tal realidad no le sigue indefectiblemente y como único e insustituible raciocinio, que los compañeros que iniciaron su relación antes de la promulgación de aquélla, tienen entonces el derecho positivo a que los bienes que adquirieron durante la unión concubinaria, no entren a formar parte de una universalidad jurídica como la que luego creó la referida ley, o, lo que es igual, el derecho a que entre los amantes no se establezca una comunidad de bienes.

“Por tanto, el hecho de que hubiere estado vedada la “sociedad de ganancias a título universal” entre personas que no fueran cónyuges entre sí, no significa que los compañeros, para evitar los efectos de una nueva legislación habilitante, puedan alegar el derecho a que esa sociedad no nazca con fundamento en la relación familiar que, por vínculo natural, ya venía desarrollándose, ni mucho menos que como parte del derecho de dominio que cada uno tenga sobre bienes habidos en el entretanto, exista el derecho, se reitera, positivo, a que ellos no hagan parte en el futuro de una sociedad de esa estirpe. Haciendo un escueto pero diciente paralelo con la Ley 45 de 1936, eclipsaría a la razón sostener que el padre del hijo extramatrimonial concebido o nacido con anterioridad a dicha ley, como bien se ha afirmado por algunos autores, tenía el derecho adquirido a que no se investigara la paternidad, tal y como igualmente aconteció en Francia, con ocasión de la aparición de la nueva ley de paternidad en los albores del pasado siglo, en donde se juzgó que en esos tópicos reñía pretextar un supuesto derecho adquirido, esta vez en cabeza de los herederos, quienes aducían que su derechos patrimoniales se verían conculcados si se permitiera auscultar la filiación extramatrimonial respecto del causante que hubiere fallecido con anterioridad a la vigencia de la ley (28) .

(28) Corte de Casación Francesa. Sentencia de 20 de febrero de 1917. Citada por Henri Capitant. Les Grands Arrets de la Jurisprudence Civile. París. Dalloz. 1984, pág. 5.

“Ciertamente no se puede soslayar que los compañeros, o alguno de ellos, puede tener el interés de que sus bienes no participen de una sociedad de gananciales; incluso podría admitirse que ese interés pudo constituir el móvil para estructurar ese tipo de relación, más allá de los reproches éticos y morales que podrían válidamente formularse a esta suerte de alegato. Pero es claro que la ley nueva perfectamente puede permear intereses creados —no por ello reconocidos—, que por su naturaleza no hacen parte de situaciones jurídicas consumadas. Al fin y al cabo, un derecho no se puede calificar como consolidado, atendiendo al propósito que, en su fuero interno, tenga la persona, sobre todo cuando están de por medio intereses cardinales de mayor abolengo: los de índole familiar, bien entendidos, como tales llamados a imperar de cara a los de raigambre meramente individual, amén que de tipo patrimonial, impotentes para diezmar la fuerza emergente de valores superiores, en este caso los familiares, llamados a prevalecer, en el evento de un conflicto, el que bien puede ser desatado con arreglo a los claros derroteros fijados por esta corporación en el esclarecido fallo, entre otros, del año 1937, ya aludido, según el cual el tema de la irretroactividad debe analizarse, principalmente, con sujeción a “los principios —de humanidad— que informan la justicia social” o, como lo precisa la doctrina, “atendiendo a razones de justicia y equidad”, tanto más si se trata de una ley referente a relaciones jurídicas permanentes, como es el caso de la familia, respecto de las cuales no se puede negar el reconocimiento de los efectos que aquélla concede, sin atentar “gravemente contra la igualdad jurídica de las personas y la uniformidad de la legislación” (29) .

(29) Guillermo García Valdecasas. Parte general del derecho civil español. Civitas. Madrid. 1983, pág. 127.

“Elocuente sobre este particular, es también la doctrina especializada, incluso la de sesgo clásico. Es así como el renombrado profesor de la Universidad de Burdeos, G. Baudry-Lacantinerie, puntualizó en su oportunidad que para resolver el prenombrado conflicto de intereses —o de derechos en juego— “Es necesario, en cada hipótesis particular, poner en la balanza, de una parte, los motivos de utilidad social que reclamen una aplicación inmediata del texto nuevo y, de otra, el valor de los intereses particulares que reclaman la protección de la ley anterior. Éste es un problema llamado a ser resuelto por el juez…” (se resalta) (30) , no en forma absoluta y menos de manera abstracta o teórica, sino con sujeción al caso en concreto (labor “demiúrgica”), esto es, secundum materiam, tal como lo pregona el socorrido método de la “ponderación de bienes en el caso particular”, que no sólo es útil para determinar el alcance específico que tiene un derecho, particularmente cuando entra en conflicto con otro, sino también para “solucionar colisiones de normas —para las que falta una regla expresa en la ley—, para delimitar unas de otras las esferas de aplicación de las normas que se entrecruzan y, de este modo, concretizar los derechos, cuyo ámbito… ha quedado en blanco” (31) .

(30) Précis de Droit Civil. T. I. Sirey. París. 1926, pág. 32. En sentido muy similar se expresa la doctrina de la segunda parte del siglo XX. Así, entre otros, el doctrinante ibérico Francisco Bonet Ramón, pone de presente que para determinar si una ley es o no retroactiva, basta que ello “…resulte del sentido de la ley. A este respecto es de tener en cuenta la importancia que para la ética y el bien común tiene la nueva ley a juicio de su autor; cuanto mayor sea en este punto la significación de la ley nueva, tanto más justificada resulta la opinión de que el legislador ha querido dotarla de efecto retroactivo ” (se resalta ). Compendio de Derecho Civil. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, pág. 203.

(31) Karl Larenz. Metodología de la ciencia del derecho. Ariel. Barcelona. 1994, pág. 409.

“Bajo este entendimiento, la circunstancia de tener en cuenta el tiempo de convivencia anterior a la vigencia de la Ley 54 de 1990, en orden a integrar el plazo requerido para la conformación de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, no significa que se le esté arrebatando a alguno de ellos, o a ambos, el derecho de propiedad que pueda tener sobre bienes que hubiere adquirido durante ese lapso, como tampoco que, por tal razón, se estén modificando o lesionando —in toto— los atributos inherentes a ese derecho real (usus, fructus y abusus), en sí mismo considerado.

“El efecto retrospectivo objeto de referencia, respeta la manera como fue adquirido el dominio, en lo tocante a su “unidad conceptual”, como quiera que el adquirente seguirá siendo dueño; y no perjudica su goce y ejercicio, prerrogativas de las que podrá seguir disfrutando su titular en los términos previstos en la ley. Lo que ciertamente se altera con la nueva ley, para privilegiar —y con razón— un interés social y público, de suyo prevalente como se anunció, es el alcance de ese derecho, “su contenido de facultades y poderes” (32) , sometido ahora a unos nuevos efectos, atendiendo —principalmente— la relación familiar que los propios compañeros decidieron preservar en el tiempo, lo que necesariamente apareja el sometimiento de ese vínculo natural a los mandamientos de la naciente ley, cuyos preceptos no se pueden omitir so capa de una mal entendida irretroactividad, al amparo de la cual se estime que el plazo bienal para el surgimiento de la referida sociedad de bienes, comienza a correr a partir de la vigencia de ley, interpretación esta que traduciría, en contra de la realidad de los hechos, que a partir de esa fecha ha nacido un nuevo vínculo, creado —artificialmente— por el legislador, como si pudiera borrarse la convivencia anterior o escindirse la unión marital. De allí que, con razón, reconocida doctrina haya precisado que “se aplica la irretroactividad a las leyes de derecho privado, y más en las relaciones de carácter patrimonial, donde predomina la autonomía individual, excepto en las relaciones familiares, donde predomina el interés general” (se resalta) (33) , por lo que, cabe anotarlo, tratándose de este tipo de vínculos, “El que una ley que hoy entra en rigor me quite o empeore desde hoy una propiedad que yo tenía, puede ser injusto, pero indudablemente no es un efecto retroactivo” (34) .

(32) Alberto Trabucchi. Instituciones de derecho civil. T. I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1967, pág. 29.

(33) Roberto de Ruggiero. Instituciones de derecho civil. T. I. Reus. 1979, pág. 175.

(34) Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff. Derecho civil. T. I. Vol. 1. Op. cit., pág. 227.

“d) Es tan inconcusa la posibilidad de computar el tiempo transcurrido con anterioridad a la expedición de la Ley 54, para obtener el beneficio que ella concede, que en otros casos, también pertenecientes al derecho de familia, lo cual es diciente e indicativo del tratamiento preferente conferido por el ordenamiento jurídico en lo que a este tópico atañe, ha sido el propio legislador quien ha corroborado el efecto retrospectivo, como se aprecia en el caso del artículo 398 del Código Civil, modificado por el artículo 9º de la Ley 65 de 1968, norma que, tras precisar que la posesión notoria del estado civil debe haber durado “cinco años continuos por lo menos”, para poder ser recibida como prueba de dicho estado, estableció en su parágrafo que “Para integrar este lapso podrá computarse el tiempo anterior a la vigencia de la presente ley, sin afectar la relación jurídico-procesal en los juicios en curso” (se resalta), disposición esta que, en modo alguno, es ejemplo de retroactividad por el solo hecho de haberse consignado expresamente dicha posibilidad, puesto que no se está vulnerando derecho alguno del padre que, a pesar de no haber reconocido a su descendiente, lo ha tratado como tal.

“Al fin y al cabo, el legislador, para dispensar mayor entendimiento —ello es lo deseable—, bien puede referirse al alcance del efecto retrospectivo, que en todo caso el juez tendría que reconocer por el principio de vigencia inmediata. Con todo, de su simple silencio, no se puede derivar, per se, el deseo de proscribir a ultranza toda referencia al ayer, según se esbozó en líneas que anteceden, aun cuando no puede desconocerse, de jure ferenda, que la explicitud es fuente de claridad. Si no fuera así, se subraya, cómo entender que esta corporación, entre otros falladores, le haya dado el carácter retrospectivo a numerosas disposiciones —como ya se registró—, no empece que el legislador, al respecto, fue silente en cada una de ellas.

“Será entonces al juzgador, in concreto, a quien le corresponda desentrañar el alcance de un determinado precepto, en lo tocante con sus efectos en el tiempo, no con un criterio restrictivo como el que la Sala prohijó en este caso, a la par que exegético y algo distante de la realidad social expresamente considerada por el legislador, sino acorde con la problemática objeto de examen, sin duda de indiscutido contenido social, aspecto este que debe traducirse en brújula llamada a guiar su laborío hermenéutico, en el que, sin duda, se encuentran en juego intereses contradictorios: “la seguridad jurídica, que postularía el respeto a los —llamados— derechos adquiridos y protegidos por la legislación anterior que se deroga” y “el progreso jurídico, concretado en la aceptación de los nuevos principios de justicia que inspiran la nueva regulación —motivación esta que se acentúa modernamente, tanto en su aceleración como en la cuantía de la materia afectada por el cambio legislativo—“ (35) .

(35) Manuel García Amigo. Instituciones de derecho civil. T. I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1979, pág. 162.

“El criterio por el que en este salvamento se aboga, por lo demás, ha sido esbozado sistemáticamente por la jurisprudencia española, entre otras, aun en directa referencia a la retroactividad misma. Es así como en esclarecido fallo del 26 de mayo de 1969, el Tribunal Supremo Español precisó que “el mandato de retroactividad no ha de revestir forma expresa, bastando, por tanto, que resulte del sentido de la ley, debiendo tenerse en cuenta a este respecto la importancia que para la ética y el bien común tiene la nueva ley, implicando igualmente un tácito efecto retroactivo las disposiciones que tengan por objeto establecer un régimen general y uniforme, en cuanto sólo concediéndose efecto retroactivo se puede conseguir la uniformidad propuesta” (se resalta) (36) .

(36) Idéntico criterio prohíja la doctrina, v. gratia , el doctrinante Diego Espín Canovas, según el cual “El principio de la no retroactividad… habrá que contrastarlo en cada caso con la finalidad de la ley, para deducir de ella si, no obstante no existir una disposición expresa, la ley debe ser retroactiva, y todavía, en caso afirmativo, el intérprete tendrá que graduar el efecto retroactivo”. Manual de Derecho Civil Español. Vol. I. Edersa. Madrid. 1982, pág. 195. Cfme. Luis Diez Picazo y Antonio Gullón. Sistema de derecho civil. Tenos. Madrid. 1982, págs. 138 y 140 y Umberto Breccia, Lina Bigliazzi Geri, Ugo Natoli y Francesco D. Busnelli. Derecho civil. T. I. Vol. 1. Universidad Externado de Colombia, pág. 65.

“e) El proyecto que se sometió a consideración de la Sala —vertido ahora en este salvamento— y que ésta muy a nuestro pesar no compartió, se aviene, además, con una realidad legislativa que la Corte no podía soslayar, como quiera que, de tiempo atrás, el derecho de familia, tal vez como el que más, ha experimentado profundas reformas en casi la totalidad de sus áreas, tanto en el derecho nacional como en el comparado.

“Así, por vía de ilustración, permitiendo en Colombia la investigación de la paternidad extramatrimonial (L. 153/1887, L. 45/36 y L. 75/68); reconociendo iguales derechos sucesorales a hijos legítimos y extramaritales (L. 29/82); redefiniendo el rol de la mujer —y su capacidad— en el matrimonio y prohijando un nuevo marco en las relaciones entre cónyuges, así como entre padres e hijos (Decs. 2820/74 y 2737/89); habilitando la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso (C.P., art. 42 y L. 25/92); modificando las reglas atinentes al régimen patrimonial del vínculo marital (L. 28/32 y L. 258/96) y, por supuesto, dándole carta de naturaleza a la familia conformada por vínculos naturales, la que dejó de ser, para el constituyente y para el legislador, una unión espuria y, por tanto, indigna de la misma protección que se le concedía a la resultante de un vínculo jurídico o religioso.

“Por ello, entonces, no puede omitirse que “La familia en su contexto histórico, sociológico y jurídico ha cambiado; esa la realidad repetida en todos los tonos y en todos los ambientes, con independencia del juicio de valor político, ético o religioso que cada cual emita a propósito. Sin embargo, muchos obran como si nada hubiera cambiado, o como si la transformación pudiera detenerse o pudiera “enderezarse” su rumbo, o esperan un regreso a maravillas y delicias fantásticas que tampoco volverán: la familia patriarcal, de cuño campesino, fundada exclusivamente en el matrimonio sacramental, autoritaria, comprensiva de cognados y agnados en enumeración indefinida. Los cambios se manifiestan en la anatomía, pero más en la fisiología de la familia. La familia única asimilada a un modelo ético-religioso, fue sustituida por un abanico amplio y heterogéneo de uniones o comunidades calificadas como familias, que implican cambios y, por supuesto, problemas para todos…” (37) (se resalta ).

(37) Fernando Hinestrosa F. Discurso inaugural del XI Congreso internacional de derecho de familia, Bogotá, septiembre de 2000.

“La Ley 54 de 1990 —y con ella las leyes 294 de 1996 y 575 de 2000, ambas sobre violencia intrafamiliar— traduce un cambio de suyo radical en el pensamiento del legislador, abandonando concepciones que hoy ya no están en consonancia con la realidad fáctica, con prescindencia de respetables criterios éticos, ideológicos o religiosos que no pueden pervivir al amparo de interpretaciones que pretenden negarle a una situación de hecho constitucionalmente avalada, los efectos que las nuevas leyes ya conceden, pretextándose, por una restringida y acartonada concepción del postulado —relativo y no absoluto— de la irretroactividad de la norma jurídica, lato sensu, que aun cuando la familia así constituida lo haya sido desde antes de la vigencia de la ley primeramente mencionada, el plazo de dos años para que produzca efectos patrimoniales sólo puede computarse desde que ella entró en vigencia.

“A lo anterior se agrega que, atendiendo fielmente los antecedentes de la Ley 54 de 1990, el confesado y prístino propósito del legislador fue el de brindarle una solución a las innumerables uniones de hecho, mal llamadas amancebamientos o vínculos de barraganería, que de antaño y por múltiples razones existían —y existen. Así se deduce de la ponencia para primer debate al proyecto respectivo en el Senado de la República, en el que se precisó que había “una realidad social a la cual no podemos darle la espalda. La pasividad que hasta el momento ha mantenido el legislativo es causa de múltiples injusticias. Día a día es mayor el número de personas que ante la ruptura de una relación concubinaria se encuentran totalmente desprotegidas sin poder ejercer acción legal alguna que le permita satisfacer unas justas aspiraciones patrimoniales. Esos colombianos también tienen derecho a protección legal… Creemos que con esta ley se ataca en parte la causa del problema al imponer obligaciones a quienes deciden formar una unión de hecho”.

“Sin embargo la Sala, en la sentencia de la que discrepo con afabilidad, sostiene que la Ley 54 de 1990 otorga “una tutela jurisdiccional perfectamente identificable, pero diferida en el tiempo a los dos años señalados de unión material” (se resalta). En otras palabras, contra el diamantino propósito del legislador, antes reseñado, no es de recibo afirmar que la ley sólo quiso solucionar una problemática social, pero a partir del primero de enero de 1992, cuando se cumplían dos años de la promulgación de la ley. Es incontestable que si ese hubiere sido el objetivo, el legislador habría acudido a la figura de la vacancia legal, señalando un plazo para que ella entrara en vigencia; por el contrario, como el establecimiento de un requisito temporal para la configuración de la situación jurídica que ella regula: la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, nada tiene que ver con el momento desde el cual la ley es obligatoria, en el artículo final de aquélla se señaló que dicha normatividad regía a partir de su promulgación.

“3. Bajo este entendimiento, juzgo respetuosamente que la Corte debió concluir que la Ley 54 de 1990, dada su ineluctable vigencia inmediata, se tornaba aplicable a las uniones maritales de hecho existentes al momento en que entró a regir, motivo por el cual, para el cómputo del plazo de los dos años que exige su artículo 2º, como requisito de orden temporal para que se presuma la constitución de una sociedad patrimonial, debía tenerse en cuenta el tiempo anterior a la vigencia de aquélla, en tanto correspondiera a una convivencia permanente y singular entre un hombre y una mujer, como ya lo ha manifestado la Corte. Y ello es así, en efecto, porque la ley es retrospectiva, stricto sensu, conforme se acotó, mas no retroactiva.

“Así las cosas, cuando en el artículo primero de la ley en cuestión, se refiere que “A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular” (se resalta), el legislador simplemente quiso significar que desde ese momento no podía seguir calificándose a ese tipo de vínculos como concubinatos o amancebamientos, sino como uniones maritales de hecho, esto es, relaciones familiares estructuradas por la sola voluntad de la pareja. En otras palabras, el cometido de la ley con la adopción de esa disposición, en este particular tópico, fue el de otorgar un preciso “nomen juris”: unión marital de hecho, más acorde con el reconocimiento legal que expresamente le hacía a las precitadas uniones, a la par que para abandonar peyorativas denominaciones que no se acompasaban con la honra y con la dignidad de la familia, inviolables por mandato constitucional (art. 42; 16 de la Carta anterior). Tanto es así que expresamente anotó que de esa manera y a partir de su vigencia, tal unión así “… se denomina”.

“4. Debemos anotar, finalmente, que en la sentencia de la que nos apartamos se efectúan sendas consideraciones que, en nuestro entender, no se acompasan con el tratamiento que al tema en comento le han dado la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

“A. En primer lugar, aunque expresamente refiere, con acierto, que “la Ley 54 no originó tránsito legislativo alguno”, pues “lo que había era una ausencia de régimen específico”, termina sosteniendo que “la novedosa ley no puede aplicarse a las relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a su vigencia, por cuanto allí prima la voluntad y la autonomía de las partes, que libremente adecuaron su conducta al régimen jurídico para entonces vigente” (se resalta). Pero si antes no había régimen, ¿a cuáles normas, entonces, adecuaron los compañeros su convivencia? Hay aquí un paralogismo, pues no se puede excluir la aplicación de la Ley 54 de 1990 a las uniones maritales que venían en curso, so capa de que esa relación está sujeta a un régimen que la misma sentencia reconoce como inexistente; y sabido es que la nada no confiere derechos.

“B. De otro lado, en el discurso de la sentencia se afirma que la irretroactividad encuentra dos excepciones: las leyes interpretativas y las de orden público, “a las cuales además de otorgárseles un carácter imperativo, derogatorio de la convención particular, se les implica directamente con la prevalencia del interés general sobre el particular o privado”. No obstante, esta idea, que en sí misma considerada no ofrece discusión alguna, desvía la argumentación y, por ello mismo, conduce a conclusiones que no son acertadas, lo que explica que la Sala, para descartar que el tiempo de convivencia anterior a la ley pudiera ser tenido en cuenta, cree hallar en el carácter supletivo de la Ley 54, una razón poderosa para avalar su posición.

“En efecto, fácilmente se descubre la vicisitud del razonamiento aludido, pues nadie ha puesto en tela de juicio que la ley mencionada es irretroactiva. Era innecesario, entonces, analizar si se presentaba una excepción a este principio, habida cuenta que era otra la regla llamada a guiar la labor de hermenéutica: la retrospectividad, motivo por el cual, de la circunstancia de no advertirse alguna de las hipótesis en que, según el fallo, la ley sí puede ser retroactiva, no podía negarse que la ley es de vigencia inmediata y que, por ende, puede mirar hacia el pasado para regular los efectos jurídicos de las situaciones jurídicas en curso.

“Que la Ley 54 de 1990 no tiene carácter imperativo y que sus normas son supletorias, es cuestión que no quita ni pone rey frente al meollo de la cuestión. Lo importante aquí es que a pretexto de que tal normatividad no es de orden público, no se puede descartar que responda a razones de interés general, como es propio de toda la legislación que abarca el derecho de familia. Y el interés general —y por contera social— es lo que hace, justamente, que la ley deba tener vigencia inmediata, como quedó explicado, es decir, que tenga alcance retrospectivo.

“C. En tercer lugar, la sentencia cree encontrar apoyo en la decisión de la Corte Constitucional de fecha 31 de mayo de 1994, pese a que en ella dicha corporación, expressis verbis, no asumió posición alguna sobre el tema que aquí se controvirtió. Más aún, lo que allí se alcanzó a decir al respecto, en puridad, fue obiter dicta, pues premisa fundamental de ese fallo de constitucionalidad (C-239/94), fue que no era a esa Corte, sino a los “jueces competentes”, entre ellos, por supuesto, a la Corte Suprema de Justicia, a quienes correspondía determinar “cuál es la ley aplicable en un determinado caso”.

“Más aún, a diferencia de lo que estimó la Sala al apreciar dicha providencia, la Corte Constitucional parece haber considerado posible que la Ley 54 se aplicara a las uniones maritales que pervivieron. Y ello se desprende del propio texto citado en la decisión de la que me aparto, pues dicha corporación, luego de descartar la aplicabilidad de esa normatividad a las relaciones concubinarias ya extinguidas, “porque mal podría haberse disuelto lo que no existía”, predicó que “Diferente sería hablar de la sociedad de hecho entre concubinos, cuya existencia y disolución han podido presentarse antes y después de la vigencia de la Ley 54, y que está sujeta a otros principios, según la ley y la jurisprudencia” (se resalta).

“D. Por último, resultará bien difícil que los justiciables entiendan que su relación familiar ha sido escindida. Que para darle efectos patrimoniales a los años convividos antes del primero de enero de 1990, deberán probar que entre ellos existió una sociedad de hecho, proceso en el que para nada sirve acreditar la convivencia, el sentimiento familiar, es decir, lo que es primordial en una familia; en cambio, respecto de los años vividos en pareja con posterioridad a esa fecha, bastará con probar esa cohabitación en forma permanente por un plazo de dos años y que ninguno de los compañeros tiene otra sociedad de gananciales, para que se abran paso los efectos económicos, pese a que no hubo solución de continuidad.

“5. De manera pues que la sentencia de la que respetuosamente me aparto, no sólo no está en sintonía con los principios que informan el ordenamiento en torno al tópico de la vigencia temporal de las leyes, sino tampoco con una aquilatada experiencia jurisprudencial y doctrinal sobre el tema. Y aunque pregona ser justa, prédica siempre tan subjetiva, quizá no todos lo entiendan así, pues ya lo memoraba el estagirita en su gran ética, “La justicia es un término medio entre el exceso y el defecto, el mucho y el poco” (pág. 91) y en este caso no puede estimarse que la Corte, en su sabiduría, confirió “mucho”. Pero “La vida es demasiado compleja y sutil, las personas somos demasiado distintas, las situaciones son demasiado variadas, a menudo demasiado íntimas, como para que todo quepa en los libros de jurisprudencia. Lo mismo que nadie puede ser libre en tu lugar, también es cierto que nadie puede ser justo por ti si tú no te das cuenta de que debes serlo para vivir bien” (38) . Por mi parte, sé que lo intenté, como lo hicieron, en efecto, también mis honorables colegas, aun cuando desde una perspectiva y con estribo en una argumentación diferente —en todo caso legítima y respetable—, por de pronto menos controversial de la que con firmeza, pero igualmente con humildad esgrimí a lo largo de tan enriquecedor y constructivo debate jurídico, virtualmente concluido. Empero, no seré el juez de mis creencias, convicciones y posturas. Ya decía Goethe que, “Haz en tus cosas solamente lo justo: el resto se hará por sí sólo”.

(38) Fernando Savater. Ética para Amador. Ariel. Barcelona. 1991, pág. 141.

Fecha ut supra 

Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 

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