Sentencia 6680 de octubre 25 de 1991 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

FALLA DEL SERVICIO

DEBE TENERSE EN CUENTA LA REALIDAD DEL PAIS

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Betancur Jaramillo

Ref.: Exp. 6680

Indemnizaciones. Actor: Helí de Jesús Crdona Ríos y Otros.

Santafé de Bogotá, D. C., octubre veinticincode mil novecientos noventa y uno.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de marzo 8 de 1991, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Risaralda denegó las súplicas de la demanda.

En dicho escrito, presentado el 20 de octubre de 1989, la parte actora pidió:

``Que se declare y condene a lo siguiente:

1. La Nación colombiana --Ministerio de Defensa-- es administrativamente responsable de la muerte de los menores Luis Guillermo Cardona Guevara, Claudia Patricia Cardona Guevara, Luz Elena Hernándz Díaz y María Isabel Gallego Osorio, ocurrida el día 27 de noviembre de 1988 en el muncipio de La Virginia --Risaralda--, al estallar una granada de uso privativo de las fuerzas militares que se encontraba abandonada en la vía pública, y de los perjuicios morales derivados de ella.

2. Como consecuencia de la responsabilidad administrativa declarada, condénase a la Nación colombiana --Ministerio de Defensa-- a pagar los perjuicios morales derivados del parentesco, de la afección y dolor y de las especialísimas circunstancias de la muerte cuya responsabilidad se declaró así:

(...).

En la suma de un mil (1.000) gramos oro para cada uno, liquidados al precio de dicho metal en la fecha de ejecutoria de la sentencia.

Intereses: una vez liquidadas las condenas por los perjuicios morales, las sumas fijadas causarán intereses comerciales corrientes dentro de los seis meses siguientes a la ejecutoria del proveído correspondiente; de allí en adelante serán moratorios.

3. La Nación colombiana —Ministerio de Defensa— deberá cumplir estrictamente con lo prescrito en los artículos 176 y 177 del CCA''''.

Se narraron en la demanda, en síntesis, los siguientes hechos:

Que el 27 de noviembre de 1988, en el municipio de La Virginia (Risaralda), perdieron la vida los menores Luis Guillermo y Claudia Patricia Cardona Guevara, Luz Elena Hernándz Díaz y María Isabel Gallego O.

Que la muerte se produjo por el estallido de una granada, de uso privativo de las fuerzas militares, que se hallaba abandonada en una vía pública de la citada localidad.

El Tribunal, luego del trámite de la primera instancia, denegó las súplicas de la demanda. Para el efecto, en uno de los apartes del fallo, sostuvo:

``El primer elemento no quedó demostrado, porque si bien es cierto que el art. 2o del Dto. 1663 de 1979 afirma que sólo el Gobierno Nacional puede introducir, fabricar y poseer armas y municiones de guerra, el art. 10 informa que también se consideran armas de uso privativo de las fuerzas militares, las granadas explosivas y de gas de todo tipo u otras de similares características, así como los elementos y accesorios necesarios pr su empleo, también es cierto que grupos de narcotraficantes, sicarios, paramilitares, guerrilleros y la delincuencia común poseen dichas armas o artefactos, con los cuales le han causado al país gravísimos daños, empezando por el bien más preciado como es la vida de cualquier ser humano, y ante esta situación de barbarie, de la ley del más fuerte, o de la selva, el Estado ha sido impotente para ponerle freno a la violencia de diferentes matices que nos azota permanentemente. Además, existe la prueba documental y testimonial de que el artefacto que resultó ser una granada y horas después causó la muerte a varios niños, fue arrojado por un particular quien era apodado ”El Pollo”. Sabido es que la entidad demandada se exonera de toda responsabilidad mediante la prueba de la fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, cuando el hecho dañoso es imputable a un tercero, circunstancia que quedó demostrada en el proceso, o culpa de la víctima.

Al no presentarse una falla en el servicio en el caso estudiado, no se hace necesario el análisis de los otros dos elementos que configuran la responsabilidad del Estado. Igualmente no se hace alusión a las posibilidades de responsabilidad del Estado expuestas en el memorial de conclusión de la parte actora, por las razones anteriores. Al Estado no se le puede exigir en tiempos de paz y menos en las circunstancias que vive el país que pueda estar pendiente de cada una de las acciones criminales de los delincuentes con el fin de evitar las fatales consecuencias de ellas, por el contrario se debe tener en cuenta la situación de orden público que vive el país, los medios de que dispone, el número de sus agentes, para poderle exigir el cumplimiento de sus deberes''''.

Inconforme la parte actora con lo decidido, interpuso apelación. Cumplido el trámite del recurso, es oportuno decidir. Para ello, se considera:

Para la señora fiscal segunda de la Corporación, la sentencia merece ser confirmada, por cuanto en el presente proceso no pudo demostrarse la falla del servicio. De esa vista fiscal de 26 de agosto de 1991 que aparece a folios 177 y siguientes, se destaca el siguiente aparte:

``Para dilucidar si existe o no, responsabilidad del Estado en la causación del hecho que nos ocupa, es básico establecer la plena identidad del artefacto explosivo que ocasionó la muerte de los menores mencionados. No obstante ser un hecho cierto e incontrovertible que éstos fallecieron a consecuencia del estallido de un artefacto explosivo, que según las apariencias y deducciones extractadas del caudal probatorio era una granada, en el expediente no obra documento, constancia o dictamen pericial que permite establecer con certeza que el referido elemento explosivo hubiese sido una granada. Sustento de lo anotado son entre otras, las siguientes pruebas:

a) El oficio No 299 (fl. 105) procedente de la Dirección Seccional de Instrucción Criminal, que atendió la petición formulada ante dicho despacho para que se remitiera copia del estudio o dictamen técnico-legal realizado sobre las granadas o fragmentos de las mismas, causantes de las muertes de las víctimas, oficio mediante el cual se informa que no hay dictamen o similar al respecto, pues en el curso de las diligencias preliminares adelantadas por tales hechos, no se pusieron a disposición para el respectivo experticio, elementos sobre los cuales se solicitara emitir dictamen alguno.

b) Los testimonios recepcionados, los que coinciden al afirmar que en horas de la madrugada hubo un abaleo entre particulares y que se presume en consecuencia, que el objeto hallado por los niños y que estalló causándoles la muerte, debió de ser una granada dejada allí por los protagonistas del episodio narrado, versiones que se basan en la presunción, no en la percepción directa, excepto el testimonio de una de las menores que se salvó de la tragedia quien manifestó que habían encontrado una ``cosa que parecía una jarritá'', con la cual sus amiguitos se quedaron jugando y ella siguió a su residencia.

c) Según las constancias obrantes en el expediente, desde hacía aproximadamente cuatro años, en esa región no habían acantonado tropas contraguerrilla que son las que portan dentro de su arsenal, material bélico como las granadas.

d) En el fallo de primera instancia (fl. 142) el a-quo hace referencia a algunas piezas probatorias extractadas del proceso penal allegado al expediente, así: ``Bernardo Yepes Ospina --alias ``El Polló''-- ... dicen que en el atentado el muchacho que me disparó tiró una granada la cual no estalló por la mañana, pero a mí me pareció que él se agachó y tiró como una piedrá''.

Advierte esta Agencia Fiscal que el párrafo anteriormente transcrito, que hace parte del fallo de instancia y otras pruebas alusivas a elementos de juicio básicos para un análisis ajustado a la realidad probatoria, tales como las diligencias de necropsia y levantamiento de los cadáveres, no obran en el expediente sino tan solo se enuncian en el fallo y en el libelo demandatorio como piezas integrantes del cuaderno No 2, anexo que no fue posible revisar por no aparecer en el expediente. Cabe anotar que a folio 171 obra la nota remisoria del Tribunal, en la cual consta el envío de un solo cuaderno con 170 folios, siendo conveniente, en criterio de la Fiscalía, establecer la existencia del segundo cuadernó''.

Por su lado, la parte actora en un extenso y bien razonado escrito critica la decisión del a-quo e insiste en la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda (a folio 152 y siguientes).

Para la Sala la sentencia deberá mantenerse, por cuanto se ajusta a la realidad procesal y probatoria.

Resultó bien probado que cuando los delincuentes ejecutaron el acto punible dejaron abandonado el artefacto explosivo en el lugar de los acontecimientos y que las víctimas inocentes, al jugar con él, causaron su explotación. Sobre este extremo no existe discusión alguna. Y el análisis probatorio efectuado por el Tribunal no merece objeción tampoco. Además, el fallo deberá mantenerse porque acata la jurisprudencia de la Sala elaborada en torno al alcance relativo que presenta la falla del servicio.

Se insiste en este carácter porque la falla del servicio no puede predicarse de un Estado ideal. Para hablar de ella hay que tener en cuenta la realidad misma del país, el desarrollo, la amplitud y la cobertura de los servicios públicos. En otras palabras, la infraestructura de los mismos.

Por eso es fácil pensar que no puede tener la misma extensión la tesis en un país desarrollado que en uno como el nuestro que apenas está en vía de desarrollo.

La idea no es nueva para la Sala. Así en múltiples oportunidades ha dado a entender ese alcance relativo o limitado que tiene. Al respecto puede citarse el fallo de agosto 4 de 1988 (Proceso 5125 María Elvira Hernández) del que fue ponente el señor Consejero Uribe Acosta, en el cual se anotó:

``e) Es verdad que dentro del proceso se demostró que el día 27-01-83 la policía tuvo informe sobre el secuestro de los señores Libardo y Jorge Duarte Navia, hecho que ocurrió un mes largo después de que se levantara el operativo de vigilancia, que en diciembre de 1982 se les prestó. Pero sobre esta circunstancia particular del caso y, la muerte posterior de los referidos ciudadanos, no puede montarse la falla del servicio, pues ésta, como lo enseña Jean Rivero, ``... es un incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, que incumbe a uno o varios agentes de la administración, pero no imputable a ellos personalmente ...'''' (Derecho Administrativo, Novena edición, Caracas, 1984, pág. 303). Ese incumplimiento, prosigue el ilustre tratadista, debe examinarse a la luz del nivel medio que se espera del servicio, ``... variable según su misión y según las circunstancias ...'''', estructurándose la falla, cuando éste se presta por debajo de ese nivel. Por todo ello, concluye, el juez debe apreciarla sin referencia a una norma abstracta, pero sí preguntándose ``... lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo en cuenta de la dificultad más o menos grande de su misión, de las circunstancias de tiempo (períodos de paz, momentos de crisis), de lugar, de los recursos de que disponía el servicio en personal y en material, etc. ... De ello resulta que la noción de falta de servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho según las circunstancias, ser reputado como culposo o como no culposó''. (Obra citada, págs. 304 y ss.) (Subrayas de la Sala).

Dentro del anterior marco doctrinario, la Sala concluye que, en el caso en comento, la Policía Nacional dentro de las limitaciones que tenía en personal, sí prestó la protección, que le era posible brindar, a los hermanos Libardo y Jorge Duarte Navia, no sin dejar de reconocer que sería reconfortante que todas las ciudades, pueblos y veredas de Colombia estuvieran vigilados por fuerzas robustas en el número y bien dotadas, para hacerle frente al delito. Ello, infortunadamente, no es posible, por las limitaciones que produce la pobreza y porque existe conciencia ciudadana en el sentido de que se impone atender primero las necesidades que ella genera en otros frentes, como el de la salud, la educación, etc. La realidad económica y social que vive el país, determina al sentenciador a estudiar, valorar y estructurar la falla del servicio, en casos como el presente, con la filosofía ya expuesta por el profesor Rivero, esto es, indagando primero, qué podía esperarse, razonablemetne, de él. Si en un poblado de la patria sólo existen ocho agentes de la policía, bajo el comando de un suboficial, no se puede pretender que la cuarta parte de ellos se dedique, en forma permanente y exclusiva, a vigilar el área geográfica donde una familia está amenazada, olvidando que en otros sitios, del mismo poblado, otras gentes también corren la misma suerte. Una política de ``exclusivismó'' y de ``privilegió'' en esta materia no es de recibo a la luz de la lógica de lo razonable, como tampoco lo es, la que pretende que, en un medio subdesarrollado, la autoridad actúe contra el delito, como lo hace, la que goza de los medios más modernos, en los países desarrollados. A la Nación tampoco se le puede pedir que haga lo imposible, pues también sufre las consecuencias que genera la pobreza, y al juez de lo contencioso administrativo no puede demandársele que acepte, que ésta, es per se una falla del servicio, para condenar al pago de los daños que la pobreza misma genera. Si a esta meta se llegara, no habría con qué pagar las sentencias condenatorias, por sustracción de materiá''.

La doctrina también comparte este enfoque. A este respecto el profesor Rivero en su obra Derecho Administrativo (Edición Universidad Central de Venezuela), también citado en el fallo, anota:

``b) Carácter concreto de la falta de servicio. El juez, para apreciarla, no se refiere a una norma abstracta; para decidir, en cada especie, si hay falta o no, él se pregunta, lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo cuenta de la dificultad más o menos grande de su misión, de las circunstancias de tiempo (períodos de paz, o momentos de crisis), de lugar, de los recursos de que disponía el servicio en personal y en material etc.

De ello resulta que la noción de falta de servicio tiene un carácter relativo, pudiendo el mismo hecho, según las circunstnacias, ser reputado como culposo o como no culposó''.

Y el profesor García de Enterría desarrolla la misma idea cuando escribe en su curso de Derecho Administrativo (Tomo II, Civitas pág. 350):

``Como más atrás notábamos, para que el daño se impute a la Administración no es necesario localizar el agente concreto que lo haya causado. Puede tratarse --y así ocurre con frecuencia-- de daños anónimos e impersonales, no atribuibles a persona física alguna, sino a la organización en cuanto tal. La titularidad de esa organización o servicio justifica por sí sola la imputación de los mismos a la Administración, tanto si ese servicio ha funcionaod mal (culpa in committendo o por acción positiva), como si no ha funcionado (culpa in ommittendo, abstenciones cuando existe un deber funcional de actuar), o si lo ha hecho defectuosamente (falta al deber de diligencia funcional, deber con base en el art. 103-1 de la Constitución), ya que todos esos supuestos quedan ampliamente cubiertos por la expresión que la ley utiliza (funcionamiento anormal). A propósito de ella, conviene subrayar que el hecho de que la ley haya objetivado la anormalidad haciendo de ésta un concepto jurídico indeterminado cuya concreción se remite a los estándares de rendimiento medio del servicio de que se trate, significa que en su estimación entran factores variables en cada época según el grado de sensibilidad social y de desarrollo efectivo de los servicios públicos''''.

Observa la Sala frente al caso concreto que la parte demandante fundamenta su demanda en un estado ideal. Teóricamente podría decirse que tiene razón y desde ese punto de vista el alegato es excelente. Pero el enfoque que hace permite su conclusión más a la luz de la sociología jurídica que del derecho mismo.

En el plano ideal el Estado debería responder por toda muerte violenta acaecida en el territorio nacional (él tiene el deber de proteger su vida); siempre que muriera una persona por falla de asistencia médica; por los niños que se quedan sin escuela y entran a la mendicidad; por todos los casos de inanición; por las epidemias no contrarrestadas; por todos los daños producidos por el terrorismo; por la caída de un avión en zona carente de radioayuda; por todos los derrumbes de las carreteras; por la falta de acueductos, por la contaminación de los ríos ...

Los ejemplos se podían multiplicar por miles. Pero, ¿podría el patrimonio estatal hacer frente a todas esas demandas cuando sus servicios públicos apenas si logran tener una pequeña cobertura? ¿Sería razonable permitir esa responsabilidad irrestricta y en todos los casos, con desmedro del mantenimiento, en los límites propios de nuestra realidad económica y social, de los modestos servicios actuales? ¿No sería peor el remedio que la enfermedad?

Tan en el plano ideal se sitúa la parte demandante que la falla del servicio ni siquiera la hace consistir en el hecho de que algún miembro de las fuerzas armadas hubiera dejado el artefacto explosivo abandonado, sino en el hecho, puro y simple, de que unos particulares no tenían porqué tener en su poder esa granada ya que ésta era del uso privtivo de la autoridad militar.

Tan cierta es esta afirmación que el recurrente al glosar la sentencia en primer término, anota:

``No fue entonces a una falla del servicio dibujable materialmente a la cual aludimos en la sentencia. Fue a esa otra, a la general, ideal, que penetra dentro del amplio estadio o espectro de la función estatal, de sus obligaciones constitucionales y legales, plasmadas en el artículo 16 de la Carta Magna, admirablemente desarrollada por nuestras jurisprudencias constitucional y contencioso administrativá''.

La cita precedente permite entender porqué el asunto no se ha enfocado en la forma tradicional analizada en muchos fallos, en los cuales se estudia la responsabilidad del Estado por el abandono de artefactos explosivos por parte de las fuerzas armadas, y se decide con base en la tesis tradicional de la falla del servicio concreta y por un hecho fácilmente identificable: que en el lugar estuvo el ejército o la policía haciendo prácticas y abandonó el lugar sin limpiar previamente el terreno de artefactos explosivos que quedaron sin estallar.

También el párrafo transcrito conduciría a afirmar que siempre que se produzca un daño el Estado deberá responder patrimonialmente. Tomada la tesis en forma tan amplia, la obligación contenida en el artículo 16 de la Constitución anterior (hoy inciso 2o del artículo 2o de la nueva) se convertiría en una obligación de resultado que impondría el resarcimiento en todos los casos con la simple prueba del daño. Así, con este enfoque, ningún Estado, por fuerte que fuera, podría subsistir patrimonialmente.

Por lo expuesto y de acuerdo con la fiscalía, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confíramse en todas sus partes la sentencia de marzo 8 de 1991, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.

Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 24 de octubre de 1991.

Carlos Betancur Jaramillo, Presidente Sala—Juan de Dios Montes Hernández—Daniel Suárez Hernández—Julio César Uribe Acosta.

Ruth Stella Correa Palacio, Secretaria.

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