Sentencia 668T de febrero 14 de 2007 

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad. 11001 11 02 000 2006 05313 01/668T

Magistrado Ponente:

Dr. Guillermo Bueno Miranda

Aprobado según Acta 17 de febrero 14 de 2007

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil siete.

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, y en concordancia con lo previsto en la Ley 270 de 1996, artículo 112, numeral 4º, procede esta superioridad a resolver la impugnación formulada por la dirección de sanidad de la Policía Nacional contra la sentencia proferida el 23 de enero de 2007 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, que concedió la tutela instaurada por el ciudadano Óscar Iván Rengifo Medina.

Antecedentes

1. En escrito presentado el 15 de diciembre de 2006, el actor formuló solicitud de tutela contra la autoridad impugnante, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna y de petición, con fundamento en los siguientes hechos:

1.1. El actor es miembro de la Policía Nacional en el grado de patrullero y estando de servicio el día 5 de septiembre de 2004 sufrió un accidente en una motocicleta de la institución en la ciudad de Cali, como consecuencia del cual en varias ocasiones fue intervenido quirúrgicamente y ha tenido que tener tratamiento farmacológico psiquiátrico.

1.2. Sin embargo, pasados dos años de acaecidos los hechos, están pendientes varios tratamientos que la entidad accionada se ha negado a prestarle, aduciendo que no tiene derecho a ello porque no llevaba el casco puesto cuando sufrió el accidente.

1.3. Tales tratamientos fueron ordenados por profesionales de la salud de la policía, y consisten en ortodoncia, ortodoncia correctiva, valoración y manejo de endodoncia y valoración de periodoncia, cirugía maxilofacial, terapia periodontal básica, injerto óseo e implantes.

1.4. Estas circunstancias le causan un permanente y delicado estado de salud que le ocasiona grandes dificultades para su vida en condiciones dignas, pues aparte del aspecto estético que es delicado, perdió varios dientes, tiene problemas de masticación y de digestión, lo que le genera constantes incapacidades como la que ahora presenta, puntualizando que carece de los recursos para costear el tratamiento que requiere.

1.5. El 29 de junio de 2006 formuló derecho de petición solicitando que le fueran autorizadas y practicadas las cirugías y tratamientos urgentes que requiere, y nada le han contestado, ni mucho menos le ha sido prestada la atención médica ordenada (fls. 1 a 4 c.o. 1ª instancia).

2. El actor anexó los siguientes documentos:

2.1. Constancia del registro de atención médica suscrita un(sic) profesional del Hospital Central de la Policía —Hocen—, de fecha 30 de octubre de 2006, donde aparece que el actor es un paciente que fue presentado en junta de implantes el 13 de julio de 2005 y en junta preortodóntica el 27 de julio de 2005, “con el especialista tratante Miguel Rangel, en esa junta se decide exodoncia de 21 y 22, ortodoncia correctiva/paciente hasta la fecha no ha recibido tratamiento hasta el momento se solicita valoración y manejo”.

2.2. Informe de remisión médica de paciente presentado el 13 de junio de 2006 por el médico consultante de la Policía Nacional, según el cual es remitido del Departamento de Policía del Tolima “con sangrado de encías gingivitis crónica —pérdida ósea a nivel de dientes anteriores— diente 31 con movilidad grado 2. Presencia de cálculos supra y subgingivales. Dolor permanente./ AP: Accidente de tránsito./ AF: Ninguno. /…/. Por fracturas múltiples en cara y maxilar. Exa-clínico oral: pérdida del 11 y 32; pérdida de espacio. Distogresión del 31 por falta del 32. Ferulación del 21 y 22 con resina. Tto. de endodoncia 22-21. Motivos de envío: valoración y periodoncia”.

2.3. Nota manuscrita fechada el 30 de octubre de 2006, suscrita por la odontóloga de la Policía Nacional, y dirigida “al servicio de cirugía maxilofacial”, donde expresó que el actor es un “paciente que asiste a consulta con antecedente de accidente de tránsito hace 2 años con múltiples fracturas en cara y necesita control por cirugía maxilofacial. Se solicita valoración y manejo”.

2.4. Hoja de evolución de la dirección de sanidad de la Policía Nacional del paciente Óscar Rengifo, donde consta que es remitido por la especialista para cirugía maxilofacial el 20 de noviembre de 2006, y se anota: “paciente con antecedente de trauma dentofacial en actos del servicio a quien le realizaron exodoncias /…/ el día 10 nov./06, se presenta a consulta para toma de impresión para prótesis tradicional y se observa que hay exposición de la cresta ósea interdental. Se solicita valoración y tratamiento”.

2.5. Oficio 231 fechado el 19 de abril de 2006, suscrito por la rehabilitadora oral de la Unidad Médica de Chapinero de la dirección de sanidad de la Policía Nacional, dirigido al grupo de autorizaciones del servicio de salud, donde expresó que “[c]on relación a la solicitud de valoración caso del paciente PT. Óscar Iván Rengifo con C.C. 5833971, solicitada en oficio 271Grase/Adesa me permito emitir el siguiente concepto: paciente quien sufrió un accidente de motocicleta que le produjo múltiples fracturas faciales y fracturas dentoalveolares de 23, avulsión 11-32. Clínicamente actualmente presenta férula en resina de 21-22. Mordida abierta anterior, mordida cruzada posterior izquierda. Para su tratamiento se sugiere:

— Terapia periodontal básica.

— Ortodoncia correctiva.

— Injerto óseo en zona de 11-22.

— Reevaluación del caso, para posible colocación de implantes o óseo integración o prótesis parcial fija.

Se anexa copia del informativo y de la junta preortodóntica realizada en el Hocen el 28-07-05”.

2.6. Derecho de petición suscrito por el actor, con constancia de recibido en la dirección de sanidad el 29 de junio de 2006, donde solicitó que fueran autorizadas y practicadas de manera inmediata y urgente las cirugías y todo el tratamiento médico especializado que requiere para la rehabilitación de las lesiones que padece (fls. 5 a 12, c.o. 1ª instancia).

Actuación procesal

Mediante auto del 19 de diciembre de 2006 se admitió la tutela y se ordenó comunicar la decisión a la entidad accionada (fl. 15, c.o. 1ª instancia).

Intervención del ente accionado

El director de sanidad de la Policía Nacional presentó escrito de contestación donde expresó que Óscar Iván Rengifo Medina es afiliado del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y, por lo tanto, “tiene derecho a acceder a los servicios contenidos en el plan de servicios de sanidad militar y policial en los términos y condiciones señalados en las normas especiales que regulan la materia.

“Recibido el requerimiento se procedió a solicitar un informe de los hechos a la Unidad Médica Chapinero, quienes mediante Oficio 032 del 18 de enero de 2006 informan lo siguiente:

“En la historia clínica del paciente que reposa en esta unidad médica, se evidencia que el paciente presenta lesiones múltiples faciales y fracturas dentoalveolares, que según el informe administrativo por lesión Nº 195/2004 de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali y con fecha 16 de noviembre de 2004, se ocasionaron en actos realizados en contra de la ley, el reglamento y las órdenes superiores, de acuerdo al literal D del artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, por lo que el servicio de rehabilitación oral no se le puede prestar según lo establecido en el Acuerdo 2 de 2001, sin embargo, se le han prestado los servicios de cirugía maxilofacial en el Hocen y valoraciones de periodoncia y rehabilitación oral solicitados mediante Oficio 271 Grase Adesa con fecha 19 de abril de 2006, en la Unidad Médica de Chapinero”.

Explicó que el sistema general de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, razón por la cual se expidió el Decreto 1795 de 2000 que estructura el sistema especial, por virtud del cual el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional expidió el Acuerdo 2 del 27 de abril de 2002, a través del cual estableció el plan de servicios de sanidad militar y policial.

Agregó que según lo normado en el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, es obligación del comandante o jefe respectivo, en el caso de lesiones sufridas por el personal bajo su mando, describir en el formato establecido para el efecto las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron las lesiones, precisando según una clasificación definida en la misma norma si tales lesiones fueron ocasionadas (i) en el servicio pero no por causa o razón del mismo; (ii) en el servicio por causa y razón del mismo; (iii) en el servicio como consecuencia de combate o en accidente relacionado con el mismo; o (iv) en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior.

Y resulta que según lo dispuesto en el mencionado Acuerdo 2, en el último evento no se pueden autorizar tratamientos especializados de rehabilitación oral e implantología oral.

Por último alegó que el actor tuvo la oportunidad de controvertir esa calificación de lesiones y no lo hizo, de manera que no puede venir a hacerlo por vía de la tutela (fls. 18/21 c. 1ª instancia).

Sentencia de primera instancia

La Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de Cundinamarca, en providencia del 23 de enero de 2006, resolvió conceder la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud en conexidad con la vida digna a favor de Óscar Iván Rengifo Medina, al estimar los informes suministrados por la Unidad Médica de Chapinero y la Policía Metropolitana de Cali son pruebas precarias para sostener la decisión de no prestar los servicios médicos que el actor requiere, pues se limitan a plasmar unas presunciones sobre la forma como sucedieron los hechos “conducir su motocicleta sin casco”, sin que se haya desarrollado un procedimiento interno legal que permita conocer en forma concreta la causa de las lesiones y acto administrativo que así lo determine.

Consideró esa colegiatura que siendo entonces discutible el móvil generador de las lesiones, surge un desconocimiento absoluto de los principios de equidad y solidaridad con quien no merece el abandono del Estado pues a diario expone su vida en beneficio de la tranquilidad ciudadana.

En consecuencia, ordenó a la dirección de sanidad de la Policía Nacional que dentro de las 48 horas siguientes preste la atención médica, quirúrgica, hospitalaria y farmacéutica integral, requerida por el actor con el fin de lograr la recuperación de la afección que en la actualidad padece, dándole la posibilidad de acudir al Fosyga para repetir por el equivalente al costo de los tratamientos, en el evento de que los mismos no se encuentren contemplados en el plan de servicios de sanidad militar y policial, sin que el tratamiento integral pueda ser supeditado a pago alguno por parte del actor (fls. 22 a 31, c.o. 1ª instancia).

Impugnación al fallo

La dirección de sanidad de la Policía Nacional presentó escrito de impugnación contra el fallo anterior, donde prácticamente en los mismos términos repitió lo expuesto en el memorial de contestación, y solicitó que se revoque la sentencia impugnada y se niegue la tutela (fls. 34 a 36, c.o. 1ª instancia).

Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

En virtud de lo dispuesto en los artículos 86 y 116 de la Constitución Política, en armonía con lo previsto en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura es competente para conocer en segunda instancia de la presente acción de tutela, por vía del recurso de impugnación interpuesto contra los fallos de tutela proferidos por las salas disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura existentes en el país.

Siendo así, procede esta corporación a revisar el fallo de tutela proferido por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca de fecha 23 de enero de 2006, a través del cual se concedió el amparo solicitado por el ciudadano Óscar Iván Rengifo Medina contra la dirección de sanidad de la Policía Nacional, al estimar que se le vulneró el debido proceso, lo mismo que la salud en conexidad con la vida digna.

Para resolver el asunto en estudio se hace necesario recordar que los derechos a la salud y a la seguridad social tienen la categoría de prestacionales, lo que implica en principio que por sí solos no puedan ser objeto de protección por vía de acción de tutela, salvo que su afectación se encuentre íntimamente ligada con un derecho de naturaleza fundamental, tal como sería el caso de la vida o la integridad física.

Al respecto, ha sido prolija la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al especificar tanto el contenido del derecho a la vida en condiciones de plena dignidad, como la conexidad con la salud, en los siguientes términos (1) :

“Reiteración de jurisprudencia - Derecho a la salud. Protección mediante la acción de tutela por conexidad con el derecho a la vida digna.

Es incuestionable que el derecho a la vida, consagrado en el artículo 11 de nuestra Constitución Política, por revestir el carácter de fundamental, es susceptible de ser protegido por medio de la acción de tutela pues esta se convierte en la herramienta idónea para acudir ante la jurisdicción con el fin de evitar una vulneración o cesar una amenaza que se cierna sobre este derecho inalienable.

Esta violación o puesta en peligro del derecho a la vida puede presentarse de forma directa o indirecta es decir, como consecuencia de la afectación de otros derechos constitucionales. Este es el caso que se presenta cuando por razón de una actuación que afecta el derecho a la salud, de carácter eminentemente prestacional, de forma conexa se vulneran el derecho a la vida o la integridad personal, evento en el cual esta corporación reiteradamente los ha protegido por la vía residual de la tutela (2) .

Así mismo es ya abundante la jurisprudencia (3) en la que se desarrolla el contenido del concepto vida, que debe ser entendido de forma amplia, en íntima unión con el principio constitucional de la dignidad humana, pues darle una interpretación estricta, circunscribiéndolo al concepto de existencia física, sería vaciar de contenido este derecho, perdiéndose así el verdadero objeto de protección. El derecho a la vida es el derecho a existir y a llevar esta existencia en condiciones dignas. En este sentido encontramos la Sentencia T-1302 de 2001 con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra donde desarrolla el concepto:

“Al hombre no se le debe una vida cualquiera, sino una vida saludable. Así, el derecho a la salud en conexión con el derecho a la vida no solo debe ampararse cuando se está frente a un peligro de muerte, o de perder una función orgánica de manera definitiva, sino cuando está comprometida la ‘situación existencial de la vida humana en condiciones de plena dignidad’”.

Por consiguiente, es legítimo concluir la procedencia de la acción de tutela con el fin de proteger el derecho constitucional a la salud de quien por sufrir una vulneración del este derecho sufre como consecuencia un menoscabo en el goce de su derecho fundamental a llevar una vida digna, puesto que se constituye en la vía idónea para lograr el restablecimiento del disfrute ordinario de sus condiciones de existencia”.

Ahora bien, siendo que la excusa ofrecida por la entidad accionada para negarse a otorgar la autorización de que se le preste al actor la atención médica que requiere, consiste en que el sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional excluye el tratamiento específico, se estima pertinente traer a colación lo que ha sido la pacífica jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, en casos homólogos donde un particular tratamiento u operación quirúrgica no se encuentra incluida en el plan obligatorio de salud —POS—. Vemos (4) :

“Reiteración de jurisprudencia - Medicamentos excluidos del POS y su suministro por parte de las EPS cuando está comprometido el derecho a la vida.

El Estado tiene la obligación constitucional de proporcionar el servicio público esencial de salud a todos sus asociados. Esta prestación la efectúa a través del sistema de seguridad social en salud, donde las empresas promotoras de salud y las administradoras del régimen subsidiado suministran los tratamientos, exámenes y medicamentos incluidos en el POS, plan que determina las limitaciones y restricciones legales y reglamentarias, legítimas y razonables en la medida que permiten mantener la viabilidad financiera del sistema.

Ahora bien, existen supuestos de hecho en los que al imponer de forma absoluta esta regulación, se vulneran derechos fundamentales de los afiliados al sistema, generándose un conflicto que en virtud de la supremacía constitucional que se predica en nuestro Estado de derecho, debe resolverse en favor de las normas constitucionales, es decir, los derechos fundamentales, inaplicando así las normas de inferior jerarquía que reglamentan el sistema.

De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación (5) , esta situación se presenta cuando concurren las siguientes condiciones:

1. La falta del medicamento, tratamiento o examen amenaza o vulnera los derechos fundamentales a la vida o a la integridad personal del afiliado.

2. El medicamento tratamiento o examen excluido, no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el POS, o no tiene la misma efectividad.

3. El paciente no puede sufragar los costos del medicamento, tratamiento o examen.

4. El medicamento fue prescrito por un médico adscrito a la EPS”.

De manera que bastaría con la aplicación del más elemental criterio de igualdad para concluir sin lugar a dudas que si a los particulares sometidos al sistema de seguridad social en salud se les extiende la protección constitucional en determinadas condiciones, con mayor razón ha de ofrecerse tal protección a los miembros de la fuerza pública vinculados al sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional a quienes acompañen circunstancias similares.

En el caso del señor Rengifo Medina es evidente, de acuerdo con el material probatorio allegado, que la ausencia del tratamiento médico lo tienen viviendo padecimientos y situaciones que afectan gravemente su dignidad.

En relación con la segunda exigencia, no fue probado de ninguna manera dentro del proceso que existieran procedimientos incluidos en el plan de sanidad militar y policial que pudieran sustituir los ordenados por los tratantes, pues la entidad accionada al contestar ninguna información brindó a ese respecto.

En cuanto a la incapacidad económica del actor, el actor así lo ha afirmado y, dado que en forma alguna su dicho ha sido controvertido, es indispensable creerle atendiendo el principio constitucional de la buena fe.

Por último, los médicos y odontólogos tratantes, quienes han prescrito los procedimientos y tratamientos que el actor requiere, están efectivamente adscritos al departamento de sanidad de la Policía Nacional, verificándose así la última condición exigida jurisprudencialmente.

De esta manera, la Sala encuentra que en el caso bajo examen se cumplen todos los presupuestos necesarios para inaplicar las normas reguladoras del sistema de salud y por lo tanto debe ser la dirección de sanidad de la Policía Nacional quien asuma el cubrimiento de la atención médica del señor Rengifo Medina, sin que haya lugar a recobro contra el Estado a través del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, puesto que la entidad accionada hace parte del Estado, y tal recobro se justifica para garantizar el equilibrio financiero del sistema por virtud de la participación en él de entes privados. En este aspecto será modificada la sentencia impugnada.

Con todo, concurre en el presente caso una circunstancia adicional muy particular que impone incluir consideraciones adicionales, y es que según las normas del sistema de salud de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional, la exclusión aquí de la atención médica al actor obedeció a que las lesiones que sufrió en el accidente en la motocicleta, donde murió su compañero, ocurrieron en “actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden del superior”, y esto en la medida en que no llevaba puesto el casco (esto es, la violación de una norma de reglamento).

Lo anterior significa que dicha expresa exclusión de la atención médica viene a convertirse materialmente para quien la sufre en una pena o sanción, que se le ha impuesto no solo sin que haya mediado el más sencillo y sumario juicio, sino que constituye en sí misma una pena que no se corresponde en forma alguna con el principio de la dignidad humana, en los términos atrás vistos como principio fundante del Estado social y democrático de derecho constituido en Colombia en 1991.

Frente a semejante situación, resulta imperativo recordar que no solo en el ordenamiento jurídico interno, sino en diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que integran lo que se ha denominado el “bloque de constitucionalidad” (6) , como es la Convención americana sobre derechos humanos (7) , se ha establecido la prohibición absoluta de imposición de penas crueles, inhumanas o degradantes, como garantía básica del derecho fundamental a la integridad física de todo ser humano.

Tal como reza el numeral 2º del artículo 5º de la mencionada convención, “[n]adie debe ser sometido /…/ a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”, lo cual —como quedó dicho— hace parte del ordenamiento jurídico colombiano en el grado máximo de la pirámide normativa.

En efecto, el trato que ha recibido el actor de parte de la entidad accionada, quien en el accidente no solo sufrió múltiples fracturas y perdió varias piezas dentales sino que quedó con serias anomalías funcionales, no puede menos que calificarse de desconsiderado, si se tiene en cuenta que ha tenido que vivir y trabajar en esas condiciones durante más de dos años suplicando permanentemente asistencia médica, la que se le ha negado con sustento en razones decididamente inaceptables a la luz del ordenamiento constitucional vigente.

Supeditar —sea por disposición normativa o por decisión de autoridad competente, o por ambas— la atención en salud a quien la requiere por afectación sustantiva de su derecho a la salud en conexidad con la vida digna, alegando que las lesiones se causaron con violación de un reglamento que ordena llevar casco, implica darle trascendencia punitiva irrazonable e inconstitucional a una conducta cuyo juzgamiento y sanción tienen unas vías previamente establecidas en el ordenamiento jurídico, a través de las acciones disciplinarias y penales respectivas, que no pueden ser soslayadas.

Es, entonces (en casos como el que aquí se trata) a través de un proceso disciplinario, previo cumplimiento del rito procedimental y con plenas garantías de contradicción y defensa, y luego de llegar a la certeza sobre la existencia de la conducta y la responsabilidad del agente, donde podría ser sancionada una conducta semejante, y tal sanción ha de corresponder a una de las legales previstas en el estatuto disciplinario respectivo (censura, multa, suspensión, etc.).

Lo que no es aceptable es que sin previo juicio, sin derecho de defensa, sin certeza sobre la responsabilidad, se venga a imponer además una pena que atenta de manera flagrante contra el orden constitucional, como sería sancionar a alguien dejando de prestarle la asistencia médica que requiere.

Así las cosas, resulta imperativa la confirmación de la sentencia impugnada en cuando concedió el amparo constitucional solicitado para que se le preste la atención médica que requiere el paciente, hasta que su salud se restablezca definitivamente, decisión que solo será modificada —como se anunció— para revocar la autorización de recobro ante el Fosyga.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. MODIFICAR la sentencia impugnada, proferida el 23 de enero de 2007 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, en el sentido de que se revoca la autorización de recobro ante el Fosyga, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

2. CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia.

3. Una vez notificada esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Guillermo Bueno Miranda, presidente—Fernando Coral Villota, vicepresidente—Eduardo Campo Soto—Jorge Alonso Flechas Díaz—Rubén Darío Henao Orozco—Temístocles Ortega Narváez—Leonor Perdomo Perdomo.

Leonidas Bello Arévalo, secretario judicial.

(1) Sentencia T-099 del 16 de febrero de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(2) Sentencias T-395 de 1998, T-076 de 1999, T-321 de 1999, T-926 de 1999, T-993 de 2000, T-101 de 2001, T-859 de 2003 y T-697 de 2004, entre otras.

(3) Sentencias T-726 de 2004, T-489 de 1998, SU-062 de 1999, T-545 de 2000, T-509 de 2002, T-794 de 2003, T-062 de 2004, T-1097 de 2004 y T-1162 de 2004, entre otras.

(4) Ídem.

(5) Existe numerosa jurisprudencia en este sentido, entre otras T-975 de 1999, T-1166 de 2000, T-080 de 2001, T-1056 de 2001, T-453 de 2003, T-645 de 2004, T-752 de 2004, T-974 de 2004, T-1129 de 2004, T-002 de 2005 y T-471 de 2005.

(6) Artículo 93, Constitución Política de Colombia.

(7) Pacto de San José de Costa Rica, suscrito en esa ciudad entre el 7 y el 22 de noviembre de 1969.

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