Sentencia 6726 de marzo 20 de 2003 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 6726

Magistrado Ponente:

Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles

Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil tres.

Decídese por la Corte el recurso extraordinario de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia del 18 de febrero de 1997, proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario adelantado por Myriam Carvajal Vargas frente a Jesús Augusto Castro Motta.

Antecedentes

1. Díjose en el libelo demandatorio que a partir del día 10 de noviembre de 1983 y durante 8 años, Miriam Carvajal Vargas y Jesús Augusto Castro Mota hicieron vida extramatrimonial en diferentes ciudades del departamento del Huila, habiendo procreado a Eduar Augusto, Ingryth Carolina y Katherine Castro Carvajal, quienes fueron reconocidos por su padre. Que en este período de convivencia o unión libre formaron un capital representado en la casa ubicada en la calle 24 Nº 5A bis-31 de Neiva y en dos automóviles cuyas marcas y demás especificaciones allí se indican. Que la precitada pareja se separó dos meses antes de haber sido presentada la demanda, cuando el demandado se marchó voluntariamente de la casa donde convivía con la demandante.

2. Con fundamento en esos supuestos fácticos, reclamó la actora que se decretara que desde la mencionada fecha se formó entre las partes, una sociedad de hecho entre concubinos, cuya disolución igualmente pretende, amén de que impetró que se ordenase la liquidación de la misma y se repartiera a cada uno de éstos la participación que a su favor resultara.

3. Enterado el demandado de las pretensiones que se le enfrentaron, se opuso a las mismas, negó los hechos que las apuntalan y propuso las excepciones que denominó “carencia absoluta de derecho”, “petición antes de tiempo y de modo indebido” y “prescripción”. Adujo, en síntesis, que no convivió con la demandante, sino que tuvo con ella relaciones esporádicas, que, en todo caso, la Ley 54 de 1990 no puede aplicarse de manera retroactiva y, por ende, no puede acomodarse a este asunto, y que, finalmente, transcurrieron más de dos años después de la separación, motivo por el cual la acción prescribió.

4. A la primera instancia puso fin el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Neiva, mediante sentencia desestimatoria de las pretensiones de la demanda, en la que, concretamente, resolvió lo siguiente: “Primero. NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia... Segundo. Como consecuencia de lo anterior, ordenar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en este proceso, para lo cual se librarán los oficios respectivos... Tercero. DECLARAR no probadas las excepciones de fondo propuestas por el demandado, denominadas “carencia absoluta de derecho, petición antes de tiempo y de modo indebido y de prescripción”... Cuarto. Condenar en costas a la parte vencida ...”.

La decisión así proferida fue revocada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el cual dispuso en su lugar, que entre las partes existió unión marital de hecho, de donde presumió, a su vez, la existencia de una sociedad patrimonial, cuya disolución, igualmente decretó.

Las consideraciones del tribunal

De entrada aseveró el tribunal, que la pretensión principal del proceso consiste en la declaración de existencia de la unión marital de hecho entre la demandante y el demandado y, como consecuencia, la disolución y liquidación de la sociedad patrimonial que se formó entre ellos como compañeros permanentes. Seguidamente asentó que, de acuerdo con la Ley 54 de 1990, el proceso ordinario es el camino apto para la obtención de una declaración de esa especie, motivo por el cual se impuso la tarea de establecer si se reunían los presupuestos en ella previstos. Tras reseñar el contenido de los artículos 1º y 2º de la susodicha ley, dedujo que para ello es necesario que exista una comunidad de vida, permanente y singular y que se trate de una unión entre un hombre y una mujer no casados entre sí.

Acotó, seguidamente, que para que se pueda declarar la unión marital de hecho, y de ella presumirse la sociedad patrimonial, es menester que aquélla haya perdurado por lo menos dos años, lapso que, a su juicio, puede contabilizarse desde antes de la vigencia de la ley, siempre y cuando perdure por lo menos un día bajo el imperio de la nueva ley, motivo por el cual, y sin mayores cavilaciones al respecto, se adentró en el examen de la prueba aludiendo, con algún detenimiento, a los diversos testimonios recaudados en el expediente. Agotado dicho análisis, concluyó que la señalada prueba pone de presente una serie de situaciones de tiempo, modo y lugar que no pueden pasar inadvertidas, so pena de constituir un error de hecho, y que permite establecer que los Carvajal - Castro convivieron como pareja, reflejando estabilidad, singularidad y permanencia de vida, primero en la población de Timaná, luego en Pitalito y por último en Neiva, para lo cual los testigos justificaron su presencia en dichos lugares y el porqué de la observación de los hechos narrados.

Súmanse a lo anterior, añadió, los siguientes indicios: obra en el proceso certificado de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Neiva, respecto del inmueble ubicado en la calle 24 Nº 5 A bis - 31, cuya penúltima anotación indica la venta que Víctor Nocua Delgado le hiciera al demandado por escritura pública Nº 2940 del 24 de agosto de 1988 de la Notaría Primera de Neiva, fecha que coincide con la narrada en las declaraciones, a lo cual debe agregarse que dicho inmueble es el lugar de residencia de la actora el que ocupa sin relación contractual alguna.

De igual modo, el demandado acepta que procreó a los menores Eduard Augusto, Ingryth Carolina y Katherine Castro Carvajal y las fotografías allegadas muestran un entorno paternal, familiar, social y de pareja. Luego no cree el fallador que el engendramiento de tres hijos por los mismos padres y en la forma que circunda este caso, sea algo que pueda calificarse de ocasional. En consecuencia, encontró que los presupuestos de la declaración judicial buscada, se hallan establecidos en el proceso, pues existe, en efecto, diferencia de sexos en la relación, no están casados entre sí, amén de no figurar otra unión marital de hecho o vínculo matrimonial que impida el surgimiento de los efectos económicos en el evento de que la sociedad conyugal no se hubiese disuelto y liquidado conforme a la ley.

Agrega, más adelante, que el elemento “permanencia”, en la Ley 54 de 1990, tiende a la exclusión de uniones esporádicas o inestables, pues éstas contravienen el concepto de familia, al igual, que los fines que de ella emanan. Este requisito es indispensable para la unión marital de hecho al igual que para las consecuencias económicas que de ella se derivan. El componente moral de la singularidad, por su parte, implica que los compañeros permanentes “hagan vida en común sin participar de ella de otras (sic) uniones de igual naturaleza, lo cual no se afecta con la intervención pasajera o accidental, circunstancia que sí debería revertir como violatoria del estatuto personal de compañeros que no tiene asidero en la ley pero sí en la moral”.

En ese caso, prosigue, dicho requisito no se ve afectado por la existencia de otra relación de igual connotación jurídica, ya que el solo dicho del demandado en contrario, sin respaldo probatorio alguno, se torna apenas en disculpa para evadir su responsabilidad. Y aun en el evento de que fuese verdad el comportamiento marital con otra mujer, dado que la actora desconocía tal hecho, ello constituiría un asalto al principio de la buena fe y a la lealtad que no puede convertirse en premio o recompensa para el compañero infractor que así lo confiesa.

Se refirió seguidamente el tribunal a las excepciones propuestas por el demandado, y de la mano de una extensa trascripción de una providencia emanada de esa misma corporación, cuyo texto reprodujo, concluyó que la Ley 54 puede aplicarse de manera retrospectiva, y que la demanda debe interpretarse en el sentido de que cuando se pide la liquidación de la sociedad patrimonial nacida de la unión marital de hecho, existe, en forma implícita, la solicitud de la declaración de ésta, motivo por el cual la excepción llamada “petición antes de tiempo” y “de modo indebido” no es de recibo. Y en lo que a la de prescripción concierne, no se desvirtuó lo enrostrado al respecto por la parte actora, quien adujo prueba suficiente para demostrar que la demanda se presentó en tiempo y que con ella se interrumpió.

Como consecuencia de la declaración de la unión marital de hecho entre las partes por término mayor a los dos años, concluye, deberá declararse también, la existencia de la sociedad patrimonial entre ellos, dentro de una comprensión de temporalidad que va desde el 10 de noviembre de 1983 hasta el 15 de junio de 1991, pues en auxilio de ello viene el registro civil de nacimiento de Eduard Augusto ocurrido el día 10 de julio de 1984, todo bajo los parámetros de la credibilidad que merecen los hechos narrados en la demanda, respaldados por la prueba aducida.

La demanda de casación

De los dos cargos que ella contiene se circunscribirá la tarea de la Corte al examen del primero por estar llamado a prosperar.

Fincado el referido cargo en la causal primera de casación, se acusa en él la sentencia recurrida de ser directamente violatoria de los artículos 1º, 2º, 3º, 7º y 9º de la Ley 54 de 1990.

Afirma el recurrente, no sin antes dejar sentado que comparte la apreciación fáctica elaborada por el juzgador, que la comunidad de vida que ató a las partes se prolongó por menos de seis meses, comprendidos entre el 31 de diciembre de 1990 al 15 de junio siguiente, después de entrar en vigor la Ley 54 mencionada. Sin embargo, el sentenciador aplicó conscientemente la Ley 54 de 1990, sosteniendo erradamente, que el lapso no inferior a dos años que debe haber perdurado la unión marital de hecho, según el artículo 2º letra a), queda plenamente satisfecho si al menos un día de ese período coincide con la época en que ya estaba en vigor la ley, es decir, que el apuntado lapso de dos años no tiene que correr todo dentro del tiempo de vigencia de la ley, argumentación que contraría la letra y el espíritu de la propia Ley 54.

No meditó el fallador, añade el censor, que el legislador, precisamente para cerrar la posibilidad de interpretaciones de esa clase, no se contentó con disponer expresamente en el artículo 9º que la ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, sino que en el propio artículo 1º prescribió que “... “a partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles se denomina unión marital de hecho la formada entre un hombre y una mujer que, sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular”...”.

No se limitó el legislador, prosigue el recurrente, a disponer explícitamente que la ley rige a partir de la fecha de su promulgación, sino que desde el inicio de su texto, en el primer inciso del artículo 1º expresó que únicamente a partir de su vigencia se forma y existe la unión marital de hecho denominándose compañero y compañera permanentes, al hombre y a la mujer que conforman esa unión. Además, en el segundo inciso del artículo 1º, el legislador empleó el adverbio “igualmente”, lo que equivale a reiterar que sólo a partir de su vigencia, surge la figura que allí se crea.

No tendría ningún sentido esa manifestación del legislador si no se entendiera que tanto la unión marital de hecho como la calidad de compañeros permanentes, son categorías jurídicas que toman existencia legal a partir de la vigencia de la norma, razón por la cual el referido estatuto sólo puede aplicarse a uniones maritales de hecho nacidas a su abrigo y que, por tanto, sólo puede presumirse la existencia de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, en los casos contemplados bajo las letras a) y b) del artículo 2º, esto es, cuando la unión marital de hecho ha perdurado por un lapso no inferior a dos años, contados a partir de la vigencia de la ley.

La tesis del tribunal, agrega, llevaría al absurdo de sostener que si una pareja mantuvo por muchos años y con las características exigidas por la Ley 54, una comunidad de vida que finalizó, por ejemplo, el 30 de diciembre de 1990, allí no existiría ni unión marital de hecho ni se presumiría sociedad patrimonial; en tanto que si, en las mismas circunstancias, la comunidad de vida terminó al día siguiente, el 31 de diciembre, entonces, sí existirían una y otra porque al menos ese estado de cosas habría tenido ocurrencia por un día estando ya en vigor la Ley 54.

La citada ley no está llamada a regular la comunidad de vida de que trata este proceso, simplemente porque las partes terminaron su cohabitación el 15 de junio de 1991, es decir, algo así como cinco meses y medio después de que aquélla entró en vigor.

Para consolidar su raciocinio, la censura transcribe extensamente el concepto de un autor nacional, al cabo de lo cual concluye que el tribunal, no obstante que apreció bien que la comunidad de vida que ligó a las partes, terminó el 15 de junio de 1991, es decir antes de transcurrir dos años al menos durante la vigencia de la Ley 54, aplicó dicha ley a un caso no regulado por ella, desde luego que la ley sólo puede actuar, en cuanto a la presunción de existencia de sociedad patrimonial se refiere, frente a las uniones maritales de hecho cuya duración no sea inferior a dos años y que tal lapso, en su totalidad, hubiere corrido en vigencia de la ley. De igual modo quebrantó el artículo 9º ibídem, pues la hizo regir para un tiempo anterior al 31 de diciembre de 1990, fecha de su promulgación y vigencia. Si el fallador ad quem, concluye el recurrente, hubiera comprendido correctamente los textos legales que infringió, habría negado las pretensiones de la demanda.

Se considera

1. Tórnase pertinente comenzar por recordar cómo esta corporación ya tuvo oportunidad de puntualizar que la Ley 54 de 1990 no puede aplicarse retroactivamente (sent., abr. 20/2001 y dic. 13/2002), “... porque lo cierto es que la nueva disposición no subsume el factum anterior, por cuanto ella misma lo excluye en el artículo 2º, cuando establece, además de otras condiciones antes no concebidas, los dos años de la unión marital como requisito para que opere la presunción legal de existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, que es claramente el tiempo que la ley señaló para que la norma pudiera ser utilizada como fundamento de una decisión judicial, pues no debe olvidarse que por encima de cualquier consideración atinente al reconocimiento de un hecho social (unión extramatrimonial), lo que de ella resulta trascendente y que es lo que convoca a esta decisión, es el otorgamiento de una tutela jurisdiccional perfectamente identificable, pero diferida en el tiempo a los dos señalados años de unión marital.

(...).

“Pues bien, la posición que ahora la Corte expone, sometida a un test de proporcionalidad, no solamente aparece como la más adecuada, porque sin duda alguna deja a salvo los principios de seguridad jurídica y justicia, que serían los que resultarían menguados de entenderse la retroactividad, sino por consultar el problema de la continuidad de la relación que es uno de los más delicados en la aplicación de las leyes en el tiempo, como se discute igualmente en los contratos sucesivos, que mutatis mutandi guardan semejanza con el fenómeno analizado, amén de mirar el carácter supletorio de la Ley 54 de 1990, en cuanto tiene que ver con la constitución de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, el cual claramente se nota en el artículo 2º en tanto sienta una mera presunción legal, por ende desvirtuable y consecuentemente admisoria de algún tipo de convenio paritario e imparcial acorde con las finalidades de la ley y al mínimo de derechos que ésta reconoce a los compañeros permanentes. Carácter que igualmente se nota en el inciso 1º del artículo 7º, cuando remite a las normas “contenidas en libro IV, título XXII, capítulo I a VI del Código Civil”, para ser aplicadas a “la liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”, donde se ubican, entre otros, los artículos 1771 a 1780, concernientes al régimen de las capitulaciones matrimoniales, que por la misma definición legal son “las convenciones” que celebran los esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que se aportarán a la sociedad conyugal, las cuales bien pudieran dar lugar a un régimen de separación de bienes o a otro distinto, porque de modo similar a como acontece con la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, la sociedad conyugal surge de una presunción legal, “A falta de pacto escrito” en contrario, como lo indica el artículo 1774 del Código Civil, que es otra de las normas que obran por remisión” (sent., abr. 20/2001).

2. Resta simplemente, frente a las particularidades del caso y los alcances de la censura, asentar las siguientes reflexiones:

2.1. Como es sabido, la fijación de los efectos temporales de las leyes se encuentra reglamentada por un conjunto de disposiciones que suele denominarse “derecho transitorio”, conformado prioritariamente por las disposiciones que de manera específica estén contenidas en el texto de cada ley y que determinan el modo como ésta se proyecta en el tiempo frente a las distintas situaciones que comprende, y en su ausencia, por las normas generales contenidas en la Ley 153 de 1887, derogatoria del artículo 13 del Código Civil que, a su vez, señalaba como criterio rector en la materia el principio universal de hermenéutica según el cual las leyes rigen hacia el futuro ( ex tunc ), postulado que, no obstante, palpita implícitamente en ella con inusitado vigor, junto con el principio de la eficacia inmediata de la ley, criterio que gobierna no pocas de las hipótesis que el aludido estatuto contempla.

Debe admitirse, en todo caso, que, en principio, incumbe al legislador fijar el ámbito temporal dentro del cual cada ley va a producir sus efectos, potestad amplia y autónoma que le permite acomodar el ordenamiento jurídico a las condiciones que las nuevas manifestaciones sociales imponen, de modo que al amparo de ese mecanismo le es dado remediar, inclusive, de inmediato, las iniquidades que un determinado modo de ser de la sociedad ocasiona a ciertos sectores de la misma, facultad que, claro está, encuentra sólido e infranqueable confín en el mandato imperativo contenido en el artículo 58 de la Constitución Política Nacional, que le prohíbe vulnerar con leyes posteriores los derechos adquiridos.

A falta de un señalamiento de esa naturaleza emanado del legislador, compete al intérprete emprender la tarea de precisar las condiciones de aplicación del precepto legal, labor que debe ajustarse, de todas formas, a las disposiciones previstas en la predicha Ley 153 de 1887, incluyendo, naturalmente, cuando no encuentre dentro de ella regla específica aplicable al asunto, el de la irretroactividad, que, como adelante se demostrará, subyace implícito en su texto, y, salvo excepción legal, el de la eficacia inmediata de la ley, que se imponen al juez como ineludibles criterios de interpretación en el punto, pues no cabe duda de que la no retroactividad de las normas legales se ofrece como una expresión cardinal de la seguridad jurídica y como un soporte tangible del Estado de derecho.

No puede negarse que el Estado social de derecho concibe el ordenamiento jurídico de un modo más flexible, dinámico y permeable al devenir social, pues sólo así se entiende que pueda éste amoldarse fácil y oportunamente a las diversas exigencias que de él emanan, superando las fisuras que entre ellas y las estructuras jurídicas puedan existir, mas tal noción del derecho no supone, ni por asomo, el quebrantamiento del principio de la no retroacción de la ley, ni mucho menos somete a la potestad discrecional del juez la definición de los alcances temporales de las normas legales, pues tal principio mantiene su carácter de garantía ciudadana, de la necesidad del conocimiento previo de las consecuencias que la ley le atribuye al comportamiento humano, sólo que el legislador, cuando trascendentes imperativos de justicia así lo ameriten, puede, ajustándose a las limitaciones de índole constitucional, determinar los alcances que la nueva ley pueda tener sobre las situaciones surgidas con antelación a su vigencia.

2.2. Con miras a establecer cómo se proyecta la ley nueva sobre una determinada situación o relación jurídica, parece conveniente examinar la cuestión a la luz de los hechos, perspectiva desde la cual se impone inferir que éstos, en relación con aquélla (la ley nueva), pueden ser pasados (facta praeterita), pendientes (facta pendentia) o futuros (facta futura), de donde se deduce que las normas legales tendrían efecto retroactivo cuando se aplican a hechos consumados bajo el imperio de una ley anterior (facta praeterita), o a los efectos ya realizados de situaciones aun en desarrollo (facta pendentia). Por el contrario, si la ley se aplica a consecuencias aún no realizadas, derivadas de una determinada situación fáctica, inclusive preexistente a ella, está actuando de una manera que suele serle propia, o sea, surtiendo efectos inmediatos; y si solamente se aplica a situaciones fácticas futuras, acontecerá que su eficacia es retrasada. Desde esta perspectiva se tiene que las leyes, según sean sus alcances temporales, se pueden clasificar en retroactivas, cuando actúan sobre los efectos ya cumplidos con anterioridad a su vigencia; de aplicación inmediata, cuando gobiernan todos los efectos que se produzcan desde el momento en que entra en vigor, incluidos los que se deriven de una situación surgida de antemano; y de aplicación diferida, cuando rige únicamente las situaciones que se constituyan con posterioridad a su vigencia, lo que presupone la supervivencia de la ley anterior en relación con los efectos emanados de aquellas previamente constituidas.

2.3. Ya se ha dicho que en la referida Ley 153 se albergan los principios de la irretroactividad de la ley y la de su vigencia inmediata, pues ellos afloran explícitos en varias de las distintas hipótesis que dicho estatuto gobierna. En efecto, en primer término, el artículo 18 ibídem preceptúa que “... Las leyes que por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública restrinjan derechos amparados por la ley anterior, tienen efecto general inmediato”, mandato que, sin ambages de ninguna índole, impone el efecto inmediato de las disposiciones de ese talante, aspecto que, a su vez, prescribe con la misma rotundidad el artículo 19 ejusdem para aquellas leyes que establecen para la administración de un estado civil condiciones distintas de las que exigía una ley anterior.

El artículo 20, por su parte, al disponer que “el estado civil de las personas adquirido conforme a la ley vigente en la fecha de su constitución, subsistirá aunque aquella ley fuere abolida”, prevé la irretroactividad de la ley reciente en el punto, mas impone su aplicación inmediata en relación con “los derechos y obligaciones anexos al mismo estado, las consiguientes relaciones recíprocas de autoridad o dependencia entre los cónyuges, entre padres e hijos, entre guardadores y pupilos, y los derechos de usufructo y administración de bienes ajenos”, dejando a salvo los actos y contratos válidamente celebrados bajo el imperio de la ley derogada, pues en esa materia, como se colige del artículo 38 ibídem, adoptó el criterio según el cual la nueva ley tiene efecto diferido.

El artículo 23 ídem, recalca, así mismo, el efecto inmediato de la ley en relación con las normas que extienden la capacidad de la mujer para administrar sus bienes, al paso que el artículo 24 asienta la irretroactividad de la nueva ley en cuanto manda que la declaración de legitimación de los hijos no puede ser afectada por ésta. El artículo 26 conjuga los principios de no retroacción de la ley y de la eficacia inmediata de la misma al prever que “El que bajo el imperio de una ley tenga la administración de bienes ajenos, o el que ejerza válidamente el cargo de guardador, conservará el título que adquirió antes, aunque una nueva exija, para su adquisición, nuevas condiciones; pero el ejercicio de funciones, remuneración que corresponde al guardador, incapacidades y excusas supervinientes, se regirán por la ley nueva”, ponderación que también refleja el artículo 28 ibídem, en cuanto prescribe que “Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra, pero en cuanto a su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley”. Otro tanto acontece con los artículos 29, 31, 34 y 40 que ordenan la aplicación inmediata de la nueva ley en relación con las materias que allí se mencionan.

Puede verse, entonces, que el mencionado estatuto consagra de manera persistente el principio de la no retroacción de la ley como criterio de interpretación general que el juez debe atender, pues aun cuando el artículo 21 prescribe que una ley posterior podrá reputar como celebrado el matrimonio desde época pretérita, fácilmente se advierte que le atribuye esa potestad al legislador, no al intérprete.

2.4. Tiénese, pues, a manera de colofón, que incumbe al legislador fijar en cada ley el ámbito temporal dentro del cual ésta va a producir sus efectos, potestad amplia y autónoma que le permite acomodar el ordenamiento jurídico a las condiciones que las nuevas manifestaciones sociales imponen y que sólo encuentra valladar irreductible en el artículo 58 de la Constitución Nacional, que le impide proferir preceptos que alteren los efectos ya cumplidos con anterioridad a su vigencia, y que solamente a falta de un señalamiento expreso al respecto, emanado del legislador, compete al intérprete la tarea de determinar los alcances en el tiempo de esa normatividad, labor que debe ajustarse, de todas formas, a las disposiciones previstas en la predicha Ley 153 de 1887, teniendo siempre presente que ésta señala como criterios hermenéuticos generales los de la irretroactividad y la eficacia inmediata de la ley.

De ahí que en las reseñadas providencias hubiese puesto de presente la Corte que de la lectura detenida de todo el articulado de la Ley 54 de 1990 se infiere que el legislador no consagró reglas específicas encaminadas a extender hacia el pasado los efectos de la aludida legislación, ni puede entenderse que tal hubiese sido su tácito designio, ya que, por el contrario, dispuso en el artículo 9º, que esa ley “rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”, amén de que en el artículo primero fue enfático al señalar que “A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles se denomina unión marital de hecho, ...”, enunciado con el cual declara, con cierta vehemencia, que todos los efectos civiles que le atribuye a las relaciones maritales que constituyen su objeto sólo surgen desde su entrada en vigor, pues únicamente a partir de este momento esas situaciones tienen reconocimiento legal.

Colígese, entonces, que si el legislador a quien, como ha quedado dicho, le incumbía determinar, con sujeción a los imperativos constitucionales, sus efectos temporales, extendiéndolos en el tiempo, si así lo reclamaban las necesidades sociales que intentaba remediar, se abstuvo de hacerlo, no le es dado al juzgador concederle los efectos que aquél se negó a otorgarle, puesto que él se encuentra subyugado al principio general de la irretroactividad que, como quedó visto, gobierna su labor hermenéutica.

Síguese, por consiguiente que, inmediatamente entró en vigor la Ley 54 de 1990, ella sometió a su imperio toda relación entre “un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen comunidad de vida permanente y singular”, a la que denominó unión marital de hecho, de modo que los vínculos que la relación de compañero o compañera comportan, los derechos y obligaciones familiares que de ella brotan, la protección jurídica y todos los demás efectos civiles que le corresponden, surgieron solamente al momento de su vigencia. Así mismo, cumplidos dos años contados a partir de su vigencia, todas aquellas uniones que reúnan las exigencias de la precitada ley, y aun las que se conformaron con anterioridad, darán lugar, por vía de la presunción prevista en el artículo segundo ejusdem , a la “sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”, puesto que, como ha quedado dicho, se vulneraría el principio de la irretroactividad de la ley si se admitiese que el aludido estatuto tiene la aptitud de atribuirle a aquellos hechos que de conformidad con la legislación anterior no eran aptos o idóneos para constituir la situación jurídica creada por la nueva ley los efectos constitutivos que ésta les atribuye.

Es palpable, entonces, que el tribunal incurrió en el error “juris in judicando” que se le atribuye, motivo por el cual el cargo se abre paso y la sentencia deberá ser casada.

La sentencia sustitutiva

1. Díjose en el libelo genitor del proceso que Myriam Carvajal Vargas y Jesús Augusto Castro Mota hicieron vida marital durante 8 años contados a partir del 10 de noviembre de 1983, y que ellos se separaron dos meses antes de haber sido presentada la demanda, o sea, a mediados de junio de 1991, puesto que la acción se entabló el 15 de agosto de ese año. De igual modo, en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante alude a que la terminación de la relación marital con el demandado concluyó en el año de 1991. Luego resulta indiscutible que la parte actora admitió que hacia mediados de esa anualidad cesó la cohabitación entre ellos, sin que hubiesen transcurrido los dos años previstos en la Ley 54 de 1990, los cuales, como ha quedado dicho con suficiencia, sólo pueden contabilizarse a partir del día en que la predicha legislación entró en vigor, es decir, el 31 de diciembre de 1990, fecha en que fue promulgada en el Diario Oficial Nº 39.615, razón por la cual no se aunaron en forma cabal los presupuestos necesarios para la prosperidad de los pedimentos de la demanda.

2. Ahora bien, es tangible la ambigüedad de la demanda puesto que, en principio, podría pensarse que las pretensiones en ella contenidas no se encaminan de manera específica e inobjetable a obtener la declaratoria de existencia de una unión marital de hecho y la subsecuente disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros previstas en la mencionada Ley 54, desde luego que, lacónica y vagamente, impetró que se decretara “que desde el día 10 de noviembre de 1983 entre Miriam Carvajal Vargas y Jesús Augusto Castro Mota, mayores de edad, se formó una sociedad de hecho patrimonial por ser concubinos ...” cuya disolución reclama enseguida “por quererlo así” la demandante. Y, finalmente, que se decretara la liquidación de la mencionada sociedad de hecho o patrimonial entre concubinos y se repartiera a cada uno de éstos la participación que a su favor resulte de ella ...” pedimentos que, enlazados con la causa petendi, habrían podido verse con una óptica distinta, cabalmente, aquella que permitió a esta corporación acrisolar durante varios lustros, una reiterada jurisprudencia según la cual, parejamente con la relación concubinaria y sin que ésta fuese su objeto, podía existir entre los concubinos una sociedad forjada por los hechos.

No obstante que la demanda podría ofrecer una percepción de ese talante, se decía, es lo cierto que muy pronto la misma demandante se encargó de robustecer el entendimiento que a la misma le concedió, a la postre, el juzgador a quo , o sea, que apuntalaba sus pedimentos en la mencionada Ley 54, pues no otra cosa se colige del acápite de la demanda destinado a citar los preceptos legales que constituyen el fundamento de la petición, la orientación que le dio a la prueba testimonial, los alegatos de conclusión de la primera instancia y de apelación de la segunda. En ese orden de ideas deviene como irrebatible que la misma parte actora señaló que el genuino alcance de su demanda no era otro que el de lograr la declaratoria de existencia entre los litigantes de una unión marital de hecho en los términos y condiciones previstas en la Ley 54 de 1990, la cual habría dado lugar a la sociedad patrimonial cuya disolución, igualmente, se pidió.

Como quiera que las pretensiones de la demanda no se abren paso por las razones expuestas al decidir el recurso extraordinario de casación, se torna inútil el examen de las excepciones propuestas por el demandado.

Decisión

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia recurrida, esto es, la proferida el 18 de febrero de 1997 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario adelantado por Myriam Carvajal Vargas frente a Jesús Augusto Castro Motta y, en su lugar, se dispone:

1. Confírmanse los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Promiscuo de Familia de Neiva.

2. Revócase el numeral tercero de dicho fallo.

3. Costas de la segunda instancia a cargo de la parte apelante. Sin costas en el recurso de casación.

Notifíquese.

SALVAMENTO DE VOTO

Con la debida inclinación me desuno del voto mayoritario, cual aconteció en un caso similar. Reproduciré entonces las mismas líneas de dicha salvedad; pero, eso sí, aunque no se ve la necesidad de anunciarlo, conviene sobremanera dejar establecido que las repetiré con una convicción infinitamente mayor, merced a la sentencia de ahora. Acierta a coincidir, en efecto, que tampoco en esta otra ocasión aborda la sentencia el tema de la retrospectividad, y torna a replicar con argumentos que conciernen a la retroactividad de las leyes. Esto me permite inferir fundadamente que para la Corte son una misma cosa esos dos fenómenos, alusivos a la vigencia temporal de las leyes. Y, claro, mientras esa distinción no se haga, es muy seductor sostener que la Ley 54 no debe ser retroactiva y así, al ritmo de la seguridad jurídica que tanto proclama, a buen seguro que cautiva y suma, lo que no dice, o más cumplidamente, lo que no analiza es la retrospectividad, análisis que era de esperarse, no por concesión graciosa, sino porque fue el fundamento del fallo del tribunal, ese mismo que ingresa a casación escoltado de la presunción de acierto y legalidad, y el que, naturalmente, sólo puede ser derribado cuando, arrostrado, se le encuentra equivocado de medio a medio.

Bien. Entremos en materia. Aplicar una ley a situaciones que antes no estaban reguladas normativamente, no es aplicarla de manera retroactiva, por supuesto que ello supondría, tiene que suponer por antonomasia, una colisión en que se maltraten derechos surgidos al amparo de las normas cuya vigencia precisamente decae. Cuando esto no sucede, y por ende, con nada se estrella la aplicación de la norma expedida, el fenómeno es muy otro: el de la retrospectividad. Por eso llama potentemente la atención que la sentencia de hoy, más que en la anterior, cabalgando como cabalga sobre la idea de que anteriormente no existía régimen para los concubinos, y teniendo que admitir por elementales razones de coherencia que no hay lugar para hablar así de derechos adquiridos, arme no obstante un discurso acerca de la retroactividad. Esto justifica aún más la reproducción anunciada de entrada.

Evidentemente. No recién veía la luz la Ley 54 de 1990, y ya se cuestionaba hasta su propia vigencia temporal. Todo arranca, a nuestro juicio, del hecho de que la ley prescribe un término de dos años, como mínimo, de comunidad de vida, para que así opere la presunción de que allí hubo sociedad de bienes susceptible de disolverse y liquidarse. La pregunta que clama una respuesta a punto es: ¿la ley se aplica también a quienes ya estaban unidos con anterioridad a su promulgación, o exclusivamente a quienes en adelante cumplen el supradicho bienio? No pocas voces son las que se inclinan por la última hipótesis, esto es, que solamente se aplica cuando los dos años transcurren dentro de la vigencia de la ley, para lo cual se apoyan de manera principalísima en que la ley no puede ser retroactiva y sólo rige para el porvenir. Suele argüirse en efecto:

a) La retroactividad de la ley es cuestión de derecho estricto y resulta que en ninguna parte dice la Ley 54 que se aplique de esa manera. Lo general es, pues, la aplicación futura de la ley.

En lo que no deja de haber verdad. Toda proposición jurídica dice implícitamente: “Desde ahora, debe ...”. Y todavía cabe añadir que en caso de duda es de suponer que la proposición jurídica quiere ordenar únicamente para los días venideros, que no para el pretérito;

b) En el proyecto que cursó en el Congreso no se leía en el artículo primero la frase “A partir de la vigencia de la presente ley”. Si, pues —arguméntase—, esa frase fue agregada finalmente, no pudo tener otra finalidad que hacer énfasis en que sólo hay uniones maritales futuras, vale decir, a partir de entonces, y, por consiguiente, el lapso de dos años empieza, siempre y en todo supuesto, de allí mismo. De lo contrario, sería un agregado tan inusitado como innecesario, sobre todo si se observa que en el artículo 9º se preveía expresamente la cuestión de la vigencia de la ley;

c) La retroactividad se descubre claramente cuando la ley retrocede en el tiempo para sorprender a los concubinos que, in prontu , se verían obligados a repartir sus bienes, cuestión que a la luz de las normas vigentes a la época de la cohabitación no les imponía, y que, en esas condiciones, se distinguirían hoy dos clases de parejas: unos que a conciencia de las repercusiones patrimoniales hacen vida marital; y otros que sin haber tenido ocasión de saberlo, tienen sin embargo el mismo régimen de aquéllos aun contra su voluntad.

Viene a suceder, empero, que el tema de la retroactividad no puede venir al caso. Para mi tengo que en esto finca la equivocación. Consciente se es que examinar y definir el punto no es nada fácil, por cuanto se trata en verdad de uno de los más vidriosos de cuantos en derecho se suponga. Empezando porque tal figura no significa, en rigor, lo que a menudo se escucha y que alguien lo compendiara, diciendo que a través de la retroactividad se finge “la preexistencia de la ley”, la cual se vuelve a un tiempo anterior, que obviamente no pudo conocer, para regular una cosa que nació y vivió bajo el imperio de otra. ¡Recreación de la imaginación!, por lo imposible que resulta. El ayer es inmodificable. Con razón se dice que ni la misma divinidad puede hacer que una cosa deje de haber pasado como pasó. Por donde se viene en conocimiento que lo que en puridad hace la ley retroactiva, y no puede aspirar a más nada, es que un hecho anterior deje de tener un tratamiento jurídico que ya tuvo, porque hacia el futuro es ya otro. Con criterio de semejanza, y permítase el símil, ocurre aquí como cuando se lanza una piedra y en su recorrido tropieza con algo que hace cambiar su senda, ejemplo en el que se distinguen dos situaciones diferentes en el recorrido: una, la parábola, que pudo describir en el trayecto libre de obstáculos; otra, el rumbo alterado luego del obstáculo. Pues bien, para el cotejo que se ensaya, equipárase el obstáculo con la nueva ley, y entonces lo que está al alcance de ésta no es el recorrido anterior, que ya pasó; puede, en cambio, variar el posterior.

Así que volviendo a nuestro propósito, tiénese que aun despojando a la retroactividad de esa óptica distorsionada, y tomándola con el genuino sentido que le corresponde, el caso es que el terna de ahora no da para hablar de retroactividad, si se fija la atención en que dondequiera que se diga retroactividad, al punto salta la idea de menoscabo de algunos derechos cosechados con antelación, y que la teoría clásica da en nombrarle como adquiridos, en oposición de los meramente esperados. No es menester aquí entrar en la áspera discusión de saber qué es un derecho adquirido, porque resulta suficiente entender que para que la ley sea retroactiva, debe chocar, como el aire en la tapia, con algo que, estando allí regulado de diversa manera, de ese modo se resiente. Esto es lo que justifica por adelantado que en rigor no debiera darse efecto retroactivo a ninguna norma, por supuesto que a alguien afecta en los asuntos que fundadamente cree estar a cubierto de futuros caprichos legislativos. Razones suficientes le asisten al legislador para no hacerlo a menudo, precisamente porque comprende en toda su dimensión el problema; rara vez lo autoriza por razones de interés público, evento en el cual retrocede —admítase la ficción— y trata, de manera jurídicamente distinta un fenómeno, arrancando de su titular lo que bajo la vigencia de otra había logrado. Eso es ser una ley retroactiva.

Subsecuentemente, cuando la ley, a pesar de volver la mirada, con nada se estrella, no es retroactiva, porque regule situaciones ocurridas en el pasado les haga producir efectos. No colisiona, porque encuentra un vacío que le permite transitar sin obstáculo alguno. Dícese por eso que allí la ley es simplemente retrospectiva. Y la verdad es que antes de 1990, el legislador no se había ocupado de las parejas no casadas. No había norma, ni en uno ni en otro sentido, como para entender por ese camino que algo ganado a la sazón debía respetarse a ultranza. Ausencia, legislativa total, por cuanto a la sazón se cuestionaba acerbamente la más elemental y natural forma de vida, sencillamente porque no observaba la forma que el matrimonio apareja. Por eso no más merecía la más redonda descalificación, hasta el punto de que su existencia equivalía, paradójicamente, a la nada, y a ella ni siquiera se hacía referencia, como no fuera para zaherir a sus protagonistas, haciéndolos merecedores en no pocas veces de vergonzosos castigos. La ley infortunadamente le asestaba el más rudo golpe de la indiferencia, considerándolo tal vez como algo por completo ajeno a la juridicidad. Pudiera decirse que el derecho allí anduvo timorato, porque en vez de recoger la realidad y aprisionarla en normas jurídicas, regulando el caso como bien le pareciese, prefería callar; y acaso parapetado en consideraciones de tipo moral estimaba que aludir al tema implicaba favorecer la práctica de lo ilegal. ¡Como si la realidad con solo eso desapareciera! Nunca percató que el silencio es terreno abonado para los excesos y las iniquidades; volver la espalda a la realidad, no es en definitiva buena consejera del derecho. Éste, antes bien, en cuanto arrostra lo que existe, es orientador, de conductas y cumple con sus fines; punto en el que, por lo mismo, no querrá decir con Cervantes: “no repliques a la insolencia; ahógala en el silencio”. Naturalmente que esto expone a la crítica; empero, si ella consiste en el arte de juzgar la verdad, es absolutamente indispensable; tiene por virtud, así, sacar a empujones al temor y al prejuicio de entre bambalinas, desde donde son harto siniestras; conociéndolos de cerca, son rebatibles.

Si no, ¿cómo hubieran, podido los hijos extramatrimoniales nacidos antes de la Ley 45 de 1936 esclarecer judicialmente la paternidad? Quiso argüirse entonces que la ley no puede ser retroactiva sin voluntad expresa del legislador, empero se replicó por la Corte Suprema lo siguiente:

“Lo cierto es que a la Ley 45 no se le ha hecho producir un efecto retroactivo porque en los casos en que se ha reconocido acción a los hijos extramatrimoniales anteriores a la ley, no se ha violado ningún derecho adquirido, circunstancia que caracteriza el efecto retroactivo. Lo que se ha producido es un efecto retrospectivo”.

Y unas líneas después, citando a un autor francés, agregó:

“Sólo es retroactiva (la ley) cuando ataca los derechos adquiridos, destruyendo los que se habían adquirido anteriormente, lo que implica una pérdida para sus titulares” (G.J., T. LXXXII. Pág. 260). También en LXXXIV, 404.

La Corte no dice ahora por qué se aleja de esa exacta doctrina, y tanto más era su deber decirlo si, como se lee en uno de los pasajes de la sentencia de hoy, es consciente de que antes de la Ley 54, no es que hubiese ley distinta, sino ausencia de régimen específico; y mucho más le era forzoso si así lo planteaba el tribunal, a quien por lo mismo no se le respondió.

Toda ley nueva supone un paso adelante frente a lo que hasta entonces existía. Muchas leyes, particularmente las que tocan con cuestiones de orden público y se encaminan a remediar injusticias sociales existentes, se dictan no sólo con el propósito de evitar que tales injusticias se produzcan en el futuro sino que se eliminen las ya producidas; o, en otros términos, que su aplicación comprenda las nuevas situaciones y las anteriores, en cuanto, respecto de éstas, no se viole ningún derecho adquirido. Y cuando menos fuera mezquino alegar en el evento analizado que el derecho adquirido está en que antes de la Ley 54 el ordenamiento no lo molestaba en sus bienes por amar extramatrimonialmente; y que justamente por tener garantizado que su hacienda no es repartida fue por lo que decidió convivir con una persona; que de otro modo, no hubiese amado o lo hubiese hecho con las precauciones materiales del caso. Como fue también afrentoso alegar en su momento el padre natural que engendró hijos antes de la Ley 45, que nunca creyó que una ley posterior viniese a permitir que lo importunaran con investigaciones de paternidad. Defensas envilecedoras, pues que, entre otras cosas, sería hacer de la liviandad humana un oficio de los más variados rendimientos.

Dejo así expresado lo que en mi sentir es la genuina epiqueya de la Ley 54 de 1990, la que, por lo mismo, ha debido obrar para que no prosperara la acusación.

Fecha ut supra. 

Manuel Ardila Velásquez 

SALVAMENTO DE VOTO

La mayoría de integrantes de la Sala ha considerado que “... la Ley 54 de 1990 no puede aplicarse retroactivamente (sent., abr./2001 y dic. 13/2002), porque lo cierto es que la nueva disposición no subsume el factum anterior, por cuanto ella misma lo excluye en el artículo 2º, cuando establece, además de otras condiciones antes no concebidas, los dos años de la unión marital como requisito para que opere la presunción legal de existencia de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, que es claramente el tiempo que la ley señaló para que la norma pudiera ser utilizada como fundamento de una decisión judicial, pues no debe olvidarse que por encima de cualquier consideración atinente al reconocimiento de un hecho social (unión extramatrimonial), lo que de ella resulta trascendente y que es lo que convoca a esta decisión, es el otorgamiento de una tutela jurisdiccional perfectamente identificable, pero diferida en el tiempo a los dos señalados años de unión marital”.

Como el suscrito salvo el voto en las decisiones a las que alude la Corte, por considerar que la Ley 54 de 1990 sí podía ser aplicada en forma retrospectiva, y lo discutido en el presente proceso plantea el mismo problema jurídico, me permito reproducir a continuación lo dicho en los citados salvamentos, pues considero que aquí no ha debido prosperar el cargo formulado por el actor.

“Este salvamento, entonces, tiene el propósito de exponer servirle de estribo a la Sala para considerar, como le fue propuesto, que la Ley 54 de 1990 sí tiene efectos retrospectivos. Con tal miramiento, se hará un primer excursus alrededor de la función del derecho, con énfasis en las relaciones de familia y, en particular, en la familia natural, para abordar a continuación el tema de la irretroactividad de las leyes, a la par que el de la vigencia inmediata de ellas y su efecto retrospectivo, finalizando con una serie de precisiones sobre puntuales conceptos vertidos en la sentencia.

“1. Permítaseme, en primer lugar, relievar que, en el fondo, el problema llamado a ser resuelto es más de concepción respecto al derecho, el que no puede entenderse como una estructura rígida —o marmórea— e inconexa respecto de la realidad social, sino como adamantina expresión de ella, lo que es aún más patente en tratándose del apellidado derecho de familia. Por eso en el proyecto primigenio, que finalmente no fue objeto de aprobación, en esencia se expresó lo siguiente:

“A. Ab antique, se ha establecido, pacíficamente, que el derecho positivo tiene como confesado propósito regular y disciplinar la convivencia humana, finalidad para la que prevalentemente se sirve de normas jurídicas llamadas a direccionar, en alguna medida, el comportamiento de los individuos en sociedad. Y es también aceptado que tales disposiciones responden o suelen obedecer a un plexo de valores que se estiman —por la communis opinio— como fundantes o axiales para la armonía social, muchos de los cuales, debe resaltarse, no son estáticos, sino dinámicos y, en este específico sentido, mutantes, en función de las transformaciones que, en todos los planos, estereotipan el devenir histórico de los pueblos, que de tiempo en tiempo modifican ciertos y neurálgicos aspectos de sus patrones de convivencia “De ello se deriva la necesidad de que se moldee un nuevo régimen llamado a cobijar cabalmente esos novísimos modos de vida societaria o de valoración de la misma, de forma tal que se brinde adecuada respuesta a una realidad social caracterizada por la presencia del ser humano como eje central y como ratio de cualquier sistema jurídico, el que ni el legislador, ni el intérprete deben desconocer, si se acepta, en sana lógica, que “el derecho es conducta humana” —argumento de raigambre egológico—, motivo por el cual, se afirma, “jamás ningún legislador crea “el” derecho, ni puede crearlo; que puede sólo modificarlo, es decir, que sólo puede crear la modificación, forzosamente parcial, del derecho, pues haga el legislador lo que hiciere, siempre encuentra, ya, funcionando un derecho dado con anterioridad en la experiencia” (1) .

(1) Carlos Cossio. Radiografía de la teoría egológica del derecho. Depalma, Buenos Aires, 1987, págs. 150 y 151.

“Ese diálogo interactuante y sistemático —al que se aludiera— entre normas y proceso histórico (discurrir de la conducta humana), permite no sólo el enriquecimiento legal mediante el desarrollo y perfeccionamiento de los instrumentos, instituciones y disposiciones jurídicas de estirpe regulador, sino también la realización práctica, concreta y, sobre todo, actual de los acerados postulados de justicia y equidad ( jurisdictio), “venerable concepto —que— resurge hoy en formas completamente originales y viene a caracterizar al derecho en su conjunto, como consecuencia de la constitucionalización de los derechos y principios de justicia...” (2) , en manera alguna inmutables y, de suyo, anclados irremediablemente al pasado, a un ayer que no siempre está en consonancia con las necesidades de hoy, o del mañana.

(2) Gustavo Zagrebelsky. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid, Ed. Trotta. Pág. 148.

“En este sentido, el derecho es, por antonomasia, una ciencia reguladora del orden social, propósito para el cual, de ordinario, se acude a la ley como expresión de la voluntad soberana, estableciendo mandatos, prohibiciones o sanciones (C.C., art. 4º). De ahí que el ordenamiento legal, como ya se anotó, responde —y debe responder—, in casu, a diferentes estructuras y componentes de tipo cultural, político, religioso e ideológico, a todas las cuales sirve procurando que las normas jurídicas de las que se vale, a manera de vehículo conductor, constituyan o reflejen un “pedazo de vida humana objetivada” (3) , razón por la que puede afirmarse que el derecho, como insustituible y aquilatado patrimonio social, le pertenece a cada pueblo, de cuyos valores —en tal virtud— debe ser trasunto fiel, no como corolario de carácter estacionario, sino por el contrario, como hijo de las transformaciones y de los cambios que signan a la sociedad en un momento dado, los que reclaman ajustes e innovaciones de cara a la preceptiva reinante.

(3) Luis Recaséns Siches, Nueva filosofía de la interpretación del derecho. Fondo de Cultura Económica. México, 1956, pág. 132.

“En otras palabras, el derecho concebido como ciencia, no puede analizarse como expresión meramente arbitral y, por reflejo, desconectado de la realidad imperante, sino como un conjunto regulador y articulado de conductas y comportamientos humanos vigentes, amén de temporales, dado que como agudamente lo recordó el célebre y visionario emperador Justiniano en el siglo VI d. de c., “el derecho humano tiende siempre al progreso por su misma condición, y nada contiene que pueda permanecer sin cambio” (Constitución Imperial “ Tanta Circa”). De allí que, en ortodoxo y plausible raciocinio, el ordenamiento jurídico deba evolucionar en función de las necesidades legítimas de sus destinatarios, tanto más si “las leyes deben contemplar los hábitos, cuando éstos no constituyen vicios”, pues “Un legislador aislarla las instituciones de cuanto puede naturalizarlas sobre la tierra, si no observara con cuidado las relaciones naturales que siempre ligan, más o menos, el presente con el pasado y el porvenir con el presente, y que hacen que un pueblo, a menos que sea exterminado o que caiga en una degradación peor que el aniquilamiento, no cese jamás, hasta cierto punto, de parecerse a sí mismo” (4) .

(4) Discurso preliminar sobre el proyecto de Código Civil Francés. Portalis. Revista Ágora. U. Javeriana. 1994, pág. 19.

“Dicha misión reguladora, pone de presente que el derecho reglado, las más de las veces, surge con posterioridad a los hechos (materialización de la conducta), los cuales, en defecto de norma positiva, quedan sujetos a su propia dinámica, que puede no coincidir —es cierto— con el régimen o disciplina que, a posteriori, establezca para ellos el legislador. Más aún, puede suceder que el ordenamiento termine proscribiendo una determinada situación fáctica, o que modifique periódicamente su regulación jurídico-preceptiva, lo que suele suceder con cierta frecuencia en la hora de ahora, en la que el mundo se ofrece tan cambiante, en el que la respuesta —formalista— del legislador a tan variopinto escenario, comúnmente se torna tardía y, en veces, hasta disonante con las exigencias derivadas de los nuevos tiempos, todo ello sin perjuicio de la tendencia a dejar que, en ciertos tópicos, los actores de la vida en sociedad se autogobiernen y, en lo que concierne exclusivamente a ellos, determinen las consecuencias de sus actos.

“Estas características inmanentes al derecho positivo conducen a que, en no pocas ocasiones, se origine una confrontación con el derecho natural, según da cuenta reiterada la historia de la humanidad. Así se advierte, por vía de grandilocuente ejemplo, tratándose de las relaciones familiares, las cuales, antes que jurídicas, stricto sensu, son naturales. Es de la naturaleza humana, ciertamente, que el hombre y la mujer se procuren compañía con el propósito de transitar juntos el camino de la vida, para socorrerse, ayudarse mutuamente y, si así lo determinan, para procrear; en otras palabras, para formar y madurar una familia, basamento, amén que núcleo del aparato societario, así como de la civitas de antaño. Y esa realidad, primero social, ulteriormente la prohijó el derecho para regularla: de típica situación de hecho, la familia, también como “producto evidentemente cultural” (5) , en efecto, se convirtió en situación de derecho, mejor aún, en objeto cardinal del derecho positivo, por lo demás de sistemática y privilegiada atención ex lege.

(5) Luis Diez-Picazo. Familia y derecho. Civitas, 1984, pág. 25.

“Y situada la familia en el referido —y nuevo— plano, bajo el indiscutido argumento de traducirse en institución fundamental de la sociedad, para expresarlo en los términos empleados en la órbita constitucional, en concreto por la Carta colombiana (art. 42), concordante en este aspecto con lo establecido en otros Estados (p. ej. Constituciones de Alemania —art. 6º—; España —art. 39—; Grecia —art. 21—; Portugal —art. 67—; e Irlanda —art. 41—, siendo explícita esta última al preceptuar que “El Estado reconoce a la familia como el grupo unitario natural, primario y fundamental de la sociedad—), convergieron en torno a ella múltiples intereses, iniciando por los culturales, pero fundamentalmente los políticos y los religiosos, al punto que, otrora, la formación de la familia llegó a condicionarse a la celebración — ex ante— de un matrimonio como contrato civil, o como sacramento (6) .

(6) Cfme: Cas. Civ. Sent. de septiembre 20 de 2000, exp. 6117.

“Pero aun en aquellas épocas en las que el Estado y, de suyo, el ordenamiento positivo, avalaron una u otra concepción, reinó —y aún reina— una realidad viva que, trascendiendo a lo puramente preceptivo, estoicamente se resistió —y se sigue resistiendo— a ser abandonada o soslayada, ya que “subsiste por imperativo necesario de la naturaleza misma” (7) : el nacimiento de la familia, merced a vínculos naturales que, por su propio origen, escapa a “Las ideas confusas que se tenían sobre la esencia y las características de la unión conyugal”, las cuales “diariamente producían perplejidades en la legislación y en la jurisprudencia”, pues “siempre surgía el conflicto entre el sacerdocio y la soberanía, cuando se trataba de hacer leyes o de pronunciar juicios sobre esta importante materia. Se ignoraba lo que es el matrimonio en sí, lo que las leyes civiles han añadido a las naturales, lo que las leyes religiosas han añadido a las civiles, y hasta dónde puede extenderse la autoridad de las diversas clases de leyes”, incertidumbres todas que “se disipan, a medida que se remonta uno al verdadero origen del matrimonio, cuya data es la misma que la de la creación” (Discurso preliminar sobre el proyecto de Código Civil Francés. Op. cit.).

(7) Federico Puig Peña. Tratado de derecho civil español. 3ª Ed. Ed. Pirámide, 1976, pág. 17.

“B. Este “derecho vivo”, en el que cohabitan la regla del deber ser con situaciones de facto que afloran con arreglo a la naturaleza misma del ser humano, plantea a los jueces la problemática de establecer, cuando el derecho positivo cambia, o se ajusta a las nuevas exigencias ideológicas del momento (ajuste del “techo ideológico” de la preceptiva jurídica), cual debe ser la norma aplicable a los vínculos familiares de orden natural constituidos con anterioridad a la vigencia de la respectiva ley y que se mantienen latentes durante ella. En otras palabras, de lo que se trata es de establecer si una ley tuitiva y, por contera, reguladora de la familia natural —o de algunos tópicos inherentes a ella, como el régimen patrimonial—, puede ser aplicada a las relaciones formadas con anterioridad a su promulgación, específicamente en cuanto atañe a los requisitos que, según la nueva normativa, son necesarios para que se produzcan determinados y concretos efectos jurídicos.

“Es así, en lo que concierne al derecho colombiano, como la Ley 54 de 1990, en inequívoca y consecuente respuesta a una realidad que el legislador no pudo —ni quiso— seguir desconociendo ( leges debent usibus humanis accomodari), terminó otorgándole efectos económicos al llamado —hasta entonces— concubinato, denominado por esa normatividad como “unión marital de hecho” —la que emerge en el cosmos jurídico desde el mismo momento en que un hombre y una mujer, por su libérrima decisión, resuelven conformar una familia—, efectos aquellos que, traducidos en el nacimiento de una “sociedad patrimonial entre compañeros permanentes”, quedaron condicionados a la consolidación en el tiempo —dos años— de esa unión. De esta manera, en armonía con lo acaecido en otras latitudes, en este tópico “la realidad se impuso a las ideologías” y, en consecuencia, “el legislador no vaciló en sacrificar la postura ideológica... (para) aproximarse, a través de pasos que no es necesario reseñar, a una concepción más acorde con la naturaleza de la institución” (8) , a fuer que impregnada por el axioma de la humanitas, rectamente entendido, en cristalina muestra de una mayor sensibilidad social, tan propia en punto de la disciplina del derecho de familia.

(8) Jorge Adolfo Mazzinghi. Derecho de familia. Tomo I. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, pág.16.

“2. Ahora bien, tal como lo reconoce la sentencia de la que respetuosamente me aparto, el punto central materia de discusión estriba en establecer si para los efectos jurídico-patrimoniales aludidos, puede tenerse en cuenta el tiempo transcurrido con anterioridad a la promulgación de la ley, concretamente si la relación familiar en comento ha continuado bajo la vigencia de la nueva normatividad.

“A mi juicio, la respuesta es afirmativa, por las siguientes razones:

“A. En primer lugar, si bien es cierto que la Ley 54 de 1990 es anterior al nuevo ordenamiento constitucional, vigente desde el 4 de julio de 1991, en el que se reconoció que la familia podía constituirse “por vínculos naturales o jurídicos”, no debe el intérprete, al momento de establecer la eficacia en el tiempo de las disposiciones de aquella normatividad, fundamentarse en un argumento absolutamente temporal para retraerse de aplicar el mandato constitucional, cuya vigencia y teleología no es posible ignorar.

“Recuérdese que, por regla general, la Constitución, en su parte dogmática, simplemente reconoce derechos, valores y principios ya existentes, lo que no se puede desconocer merced a su incorporación al derecho positivo. Quien podría afirmar —con éxito— que, ad exemplum, el derecho al libre desarrollo de la personalidad únicamente se posee desde que la Constitución entró a regir. Aunque bien parezca de Perogrullo, la familia no es núcleo fundamental de la sociedad desde 1991; siempre lo ha sido; ni goza de la protección integral del Estado desde que la Carta Política se expidió; ello es así, ciertamente, desde tiempos inmemoriales, como bien lo relievan los hallazgos de pueblos de la antigüedad, aun los más primitivos, inclusive. No se pase por alto que en la Declaración Universal de Derechos de 1948, en el plano supranacional, se dispuso que “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado” (se resalta, art. 16-3) (9) .

(9) Cfme: Pacto internacional de derechos civiles y políticos y Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales (L. 74/68, arts. 23 y 10); Convención Americana sobre Derechos Humanos (L. 16/72, art. 17).

“La Constitución colombiana, en el ámbito interno, simplemente se refirió a algo que, de antaño, ya existía, al paso que tan solo lo reconoció explícitamente en la esfera constitucional. De ahí que la familia constituida por vínculos naturales goce de protección constitucional, así se haya conformado con anterioridad a la vigencia de la Carta, criterio este que debe insuflar o permear todo el ordenamiento positivo, incluida por supuesto la Ley 54 de 1990, debiendo marginarse entonces aquella interpretación que, aun cuando respetable, deja sin amparo a la familia así conformada, para negarle un efecto patrimonial, a pretexto de que el tiempo de convivencia transcurrido con anterioridad a dicha ley, no debe ser tenido en cuenta para el cómputo de los dos años que en ella se establece para que la mencionada sociedad nazca a la vida jurídica. Antes bien, corresponde a los jueces, como guardianes de la justicia, ahijar un criterio de hermenéutica que privilegie la institución familiar, de suerte que “tratándose, pues, de la unión marital de hecho, ... —como lo ha puntualizado esta Corte—, es incuestionable que faltando tan solo la constitución del vínculo conyugal, tiene que recibir un tratamiento jurídico semejante por muchos aspectos al que merece la unión conyugal” (Sent. 25 de oct. 25/94), con todo lo que ello significa y supone, a fortiori, cuando no se quebrantan, en rigor, derechos superiores o axiomas informadores y fundantes de la ciencia jurídica.

“Sobre este particular, ha señalado la Corte Constitucional que “Cuando se habla de la aplicación inmediata de la Constitución de 1991 con el alcance de una regla general, esta Corte quiere significar que ella se aplica a todos los hechos que se produzcan después de su promulgación así como a todas las consecuencias jurídicas de hechos anteriores a ella, siempre que en este último caso tales consecuencias aparezcan después de su vigencia”, agregando que “esta regla ... es la que mejor corresponde a la voluntad del constituyente como quiera que se presume que la norma nueva es mejor que la antigua”, motivo por el cual “no puede abrigarse duda alguna que la Carta de 1991 se aplica en forma inmediata y hacia el futuro tanto a aquellos hechos que ocurran durante su vigencia como a las situaciones en tránsito de ejecución. No así, por el contrario, a aquellas situaciones jurídicas que alguna doctrina prefiere denominar consolidadas y no simplemente concretas, como lo propuso en su momento Bonnecase” (se resalta, Sent. C-014, ene. 21/93).

“A este mismo respecto, conviene recordar que la Asamblea Nacional Constituyente, en la estructuración de las normas que consagran los “derechos y deberes en la institución familiar”, tuvo muy presente los vínculos familiares naturales, en tomo a los cuales se anotó en el informe-ponencia para primer debate en plenaria, que “es apenas obvio determinar la protección del Estado y la sociedad para esa familia y fijar la inviolabilidad para su honra, dignidad e intimidad, así como sentar las bases de su absoluta igualdad de derechos y deberes”. De ahí que “Interpretando una necesidad nacional debe reflejarse en la Constitución la realidad en que vive hoy más de la cuarta parte de nuestra población. Se deben complementar las normas legales vigentes sobre uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes” (se resalta, Gaceta Constitucional Nº 85, pág. 5).

“B. En segundo lugar, con miras a disipar equívocos, cumple afirmar que, en estrictez, desde la perspectiva de la familia conformada por vínculos naturales, no existe en el asunto objeto de examen un típico conflicto de leyes en el tiempo, y así lo reconoce la propia Sala, pues con anterioridad al 31 de diciembre de 1990, los otrora llamados concubinatos, carecían de régimen jurídico —regulador— de estirpe preceptiva, razón por la cual esta corporación sostuvo que, para el legislador de la época, “La unión marital de hecho no constituye ... una situación o estado sancionado expresamente por la norma positiva, en cuanto un compañero permanente, por esa unión, pueda exigirle al otro precisos comportamientos y determinadas prestaciones” (CCXXXI, pág. 861). A lo sumo, podría afirmarse que esa colisión se presenta en el plano estrictamente patrimonial, considerando que el derecho civil sólo le concedía estos efectos a la familia conformada por un vínculo jurídico, no sólo porque así lo consagraban —y consagran— las normas especiales sobre el régimen económico del matrimonio (C.C., art. 180, modificado por el art. 13 del D. 2820/74; C.C., art. 1781 y ss.), sino también porque que la misma codificación civil prohibía “toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges” (C.C., art. 2082, inc. 2º), excluyendo implícitamente de tal prerrogativa a la que se constituía por vínculo natural, no obstante lo cual la jurisprudencia de esta corporación, consciente de una palpitante, amén que ostensible realidad social, por fuerza de la misma, le abrió paso a dichos efectos con fundamento en la figura de la sociedad de hecho civil o comercial, según el caso, lo cual suponía reconocer que, por el sólo advenimiento del lazo familiar, no se conformaba sociedad patrimonial alguna, pues era menester, in casu, acreditar los elementos esenciales de la sociedad, entre ellos, claro está, el animus contrahendi societatis.

“En otros términos, con anterioridad a la Ley 54 de 1990, el simple hecho de la convivencia more uxorio extramatrimonial, no generaba la constitución de una sociedad de bienes, lo cual no fue “óbice para que la jurisprudencia, consciente de la realidad y presta a enmendar situaciones inequitativas, le haya abierto el paso desde vieja data a un cierto tipo de sociedad ... surgida de los hechos o por los hechos, ... con prescindencia del concubinato”, pues “La convivencia entre los amantes no genera, por sí sola, comunidad de bienes, incluso por más prolongada que fuere” (G.J., CC, pág. 40) (10) .

(10) Cfme: sentencias del 30 de noviembre de 1935 (XLII, pág. 476); septiembre 10 de 1984 (CLXXVI, pág. 235); 23 de septiembre de 1988 (CXCII, pág. 137); 6 de mayo de 1993 (CCXXII, pág. 491) y CCXXXI, pág. 321.

“En este sentido, de lo que se trata, en puridad, es establecer los efectos de una nueva ley en el tiempo, específicamente si la Ley 54 de 1990 puede ser aplicada a situaciones fácticas que, inicialmente, carecían de expresa y explícita regulación normativa (anomia jurídica), las que vinieron a ser posteriormente disciplinadas —según dan cuenta sus antecedentes— para conjurar “una grave injusticia”, llenando la ley “un vacío en la legislación acerca de un hecho social cada vez más extendido” (se resalta, ponencia para primer debate al proyecto de ley 107 de 1988, Cámara de Representantes, relativo a la unión marital de hecho), de donde se desprende, como criterio histórico de referencia, que si el descrito fue el genuino propósito del legislador patrio, mal puede aducirse que la ley quiso remediar, con sujeción a la motivación en cita, únicamente las “injusticias” futuras, no así las que de antaño se venían presentando, como quiera que donde existe identidad de razón —bien lo impera la conocida máxima hermenéutica—, existe identidad de derecho (ubi eadem legis ratio, ibi eadem legis dispositio).

“C. En tercer lugar, conforme a centenarios y potísimos axiomas, no ofrece discusión señalar que la ley, en línea de principio, no puede ser retroactiva, puesto que si así lo fuera se menoscabaría gravemente la libertad civil, la seguridad y, por supuesto, la confianza de las personas en el sistema normativo, en la medida en que sus derechos, lisa y llanamente, quedarían sometidos al albur, a la par que a los sobresaltos y avatares de las modificaciones legales. La razón de ser de esa regla, lo corrobora la doctrina, “se deduce de la autoridad misma de la ley: Para que la ley inspire confianza a quienes han de obedecerla —la confianza que hace lo mejor de su fuerza— es indispensable que los actos verificados bajo su égida subsistan, sin variación, y ocurra lo que ocurra. Si no fuera así, las transacciones estarían amenazadas de destrucción y la vida jurídica carecería de seguridad, tanto que, en definitiva, quedaría arruinada la autoridad misma de la ley. No se creería en ella, siendo sustituido el orden legal por el régimen de la arbitrariedad” (11) .

(11) Louis Josserand. Derecho Civil. T. I. Vol. 1. Pág. 79.

“De ahí que comparta el criterio mayoritario en el sentido de que la Ley 54 de 1990, no puede ser aplicada a los vínculos familiares naturales que se extinguieron antes de su entrada en vigencia, pues el legislador, pudiendo hacerlo, no le concedió a esa normatividad, ni expresa ni tácitamente, el “beneficio retroactivo”, como se contempla —para el caso del matrimonio, ad exemplum— en el artículo 21 de la Ley 153 de 1887, norma según la cual dicho contrato puede “declararse celebrado desde época pretérita, y válido en sus efectos civiles”, con las limitaciones que en ella se establecen.

“Tales uniones, las ya extinguidas, son situaciones jurídicas consolidadas que, a menos que el legislador lo hubiere posibilitado, resultan totalmente ajenas al nuevo régimen, en cuyos supuestos de hecho no pueden enmarcarse, sencillamente porque ya no existen, vale decir, porque tales relaciones quedaron definidas y agotadas bajo la arquitectura jurídica precedente. De no ser así —más allá de la terminología empleada por el constituyente—, se atentaría gravemente contra el principio consagrado en el artículo 58 de la Constitución, según el cual “Se garantizan ... los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

“D. Sin embargo, por ser enteramente disímil el supuesto jurídico, no cabe realizar el mismo y llano razonamiento frente a aquellos vínculos familiares que continuaron desdoblándose en el tiempo y que resultaron cobijados por la nueva ley en mención, pues so pretexto de una mal entendida —o generalizada— retroactividad, no se puede desconocer que la Ley 54, in concreto, es de vigencia inmediata, esto es, que la nueva ley debe aplicarse “a los hechos, relaciones y situaciones jurídicas nuevas y aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes ...” (12) , motivo por el cual regula, “a partir de la fecha de su promulgación” (art. 9º), todas las situaciones de hecho a que ella se refiere, y no sólo las que surjan con posterioridad, sino también las que estaban en desarrollo, o sea a “los hechos in fieri” y a “las consecuencias no consumadas de los hechos pasados” (se resalta) (13) , pues “la ley puede modificar los efectos futuros de los hechos o actos, aun anteriores a ella, sin ser retroactiva” (14) .

(12) César Augusto Abelenda. Derecho civil. Parte general. T. I. Astrea. Buenos Aires. 1980. Pág. 158.

(13) Jorge Joaquín Llambías. Tratado de derecho civil. T. I. Perrot. Pág. 141.

(14) Marcel Planiol y George Ripert. Tratado elemental de derecho civil. T. II, pág. 129.

“a) En efecto, la irretroactividad legal, cabalmente examinada, tal como lo ha señalado la moderna doctrina que de tiempo atrás la Corte ha prohijado, superando la decimonónica y rancia discusión sobre los derechos adquiridos (teoría clásica) (15) , no significa que la ley —de alguna manera— no pueda contemplar o considerar el pasado, según se acotará de nuevo posteriormente. Una ley es retroactiva, es cierto, cuando se aplica a situaciones jurídicas que se han consolidado o a hechos ya consumados (16) , generando así un derecho o situación jurídica ciertos —“adquirido” anotan o prefieren algunos— que no puede ser desconocido, a menos que la propia ley, expresa o implícitamente, por razones de interés general o de orden público, lo considere necesario. Pero cuando una determinada situación de hecho, en este caso el otrora llamado concubinato, carece de una específica respuesta o regulación normativa y una nueva ley le concede ciertos efectos jurídicos, previo cumplimiento de unos determinados requisitos, nada impide que esa situación, que ya venía material y ontológicamente desarrollándose, sea cobijada por ese régimen en guarda de obtener el efecto que emerge de la nueva ley, debiéndose plegar, simplemente, a los requisitos que ésta prevé para que esa consecuencia iuris se genere.

(15) Sobre este particular, el profesor Italiano Nicolás Covielo, ya en las primeras décadas del siglo XX, señalaba que “esta teoría..., no sólo es vaga e incierta en sí misma, y sin sólida base científica, sino también de aplicación difícil, y a menudo imposible, para resolver los casos variadísimos que se presentan”. Doctrina general del derecho civil. Unión Tipográfica Editorial Hispano-americana. México. 1938. Pág. 111. De igual forma en Francia, sólo para aludir a otro ejemplo de los muchos que hay, el profesor Julien Bonnecase precisó que “no podemos aceptar la doctrina clásica de la distinción de los derechos adquiridos y de las expectativas. En efecto, es impotente para fundar una teoría de la no retroactividad de las leyes que esté rigurosamente de acuerdo con las exigencias del Código Civil y de la estabilidad social”. Elementos de derecho civil. T. I. Cárdenas, Editor y Distribuidor. Tijuana. 1985. Pág. 192.

(16) Manuel Albaladejo. Derecho civil, Vol. I. Bosch, 1980. Págs. 200 y ss.

“Esa aplicación de la ley vigente a las situaciones jurídicas del pasado, para someterlas —en lo tocante a sus efectos o a la extensión del derecho— al nuevo marco normativo, es lo que en Colombia la doctrina y la jurisprudencia han denominado retrospectividad y que un afamado sector de la dogmática internacional, en lo fundamental, califica como materialización de la “retroactividad “no genuina””, plenamente admitida cuando se trata de proteger la dignidad del ciudadano y cuando a nadie perjudica, por oposición a la “retroactividad “genuina””, esta sí inadmisible como “principio del derecho justo” (17) , distinción también conocida en la esfera científica y jurisprudencial como “retroactividad de primer grado o débil” y “retroactividad de segundo grado o fuerte”. Tiene lugar la primera cuando la nueva ley “se aplica además a los efectos que se producen después de que ésta ha entrado en vigor y que son consecuencia de un hecho anterior a la misma”, al paso que la segunda se presenta cuando aquélla “se aplica a los efectos de un hecho pasado, e incluso a los producidos antes que la misma haya entrado en vigor” (18) , lo que pone de manifiesto, más allá de la denominación que se le confiera al fenómeno jurídico que se comenta, que existe consenso en descartar la aplicación absoluta del postulado de la irretroactividad, al cual se plegó la Sala en la sentencia que con detenimiento glosamos, para abrirle paso a una concepción que, como la reseñada, resulta más consecuente con las funciones legislativa y judicial, así como con el propósito de justicia que, in globo, signa al derecho moderno, sobre todo al familiar.

(17) KarI Larenz. Derecho justo. Fundamentos de ética jurídica. Civitas. 1985. Págs. 162 y 163. En sentido similar, Eduardo García Maynez. Introducción al estudio del derecho. Porrúa. 1971. Pág. 400.

(18) José Puig Brutau. Introducción al derecho civil. Bosch. Barcelona. 1981. Pág. 183.

“En este orden de ideas, a modo de argumento aquiles, se tiene que si la ley es de vigencia inmediata —que no retroactiva, en estricto sentido, como bien lo ha establecido la ciencia contemporánea—, necesariamente se torna retrospectiva, pues si no absorbiese las situaciones jurídicas que subsisten o perviven al momento de su promulgación, la norma no tendría imperio cabal, o por lo menos sería harto limitado, a fortiori en punto tocante con preceptivas que, como la Ley 54 de 1990, se promulgaron con el confesado y plausible cometido de erradicar “... una grave injusticia”, según las voces del propio legislador, plasmadas en su exposición de motivos, como se acotó.

“Y es aquí donde la sentencia de la que nos separamos, a nuestro juicio, incurre en una apreciación errónea, pues parte de una premisa que no luce atinada, al considerar que la vigencia inmediata de la ley y la retrospectividad, “constituyen excepciones al principio de irretroactividad”, pues con tal aserto se sugiere que en aquellos casos la ley se hace retroactiva, lo que en rigor no resulta exacto, pues nadie ha afirmado que, en tales eventos, la ley se aplica a situaciones jurídicas consolidadas, generadoras de consecuencias jurídicas ciertamente inmutables.

“Esta vicisitud del fallo, desventuradamente condujo a la Corte a no comprender que con la nueva ley, el legislador quiso que quedaran regulados, “no solamente los hechos que podrán cumplirse en el porvenir, sino aún los hechos anteriores, en cuanto a sus consecuencias que podrán producirse y desarrollarse luego de su promulgación(19) , toda vez que, como bien se ha anotado, “sería ilógico prolongar hacia el futuro los efectos de la ley abrogada y mantener en vigor, en detrimento de la regla nueva, las disposiciones que el legislador ha juzgado obsoletas” (se resalta) (20) , lo que es igualmente válido para aquellos casos en que, como en el presente, no existía un régimen jurídico, máxime si se tiene en cuenta que “existe un interés social en que los nuevos preceptos jurídicos reciban la más amplia aplicación posible. Si éstos deben suponerse mejores, más justos o adecuados al bien común, es razonable llegar a la conclusión de que conviene asignarles vigencia para todos los casos, aun haciendo retroceder sus efectos hacia el pasado” (se resalta) (21) .

(19) M. Frédéric Mourion. Repetitions Écrites sur le Code Civil. T. 1. París. Garnier Freres, Libraires-Éditeurs. 1884. Pág. 50.

(20) Henri Capitant. Introduction a l’étude du Droit Civil. París. A. Pedone, Éditeur. 1927. Pág. 77.

(21) Carlos Mouchet y Ricardo Zorraquín Becu. Introducción al derecho. Perrot. Buenos Aires. 1984. Pág. 278.

“Sobre este particular, es adecuado resaltarlo, en orden a evidenciar que la tesis que se prohíja en este salvamento está en consonancia con el pensamiento general de esta corporación trazado desde hace más de una centuria, han sido múltiples los pronunciamientos de la Corte enderezados a reconocer que la retrospectividad de la ley no la torna retroactiva, destacando entre ellos la sentencia del 12 de noviembre de 1937, emanada de su Sala Plena, en la que se precisó que “En la legislación colombiana hay numerosos antecedentes en que se ha tenido en cuenta el tiempo de servicios anterior a la expedición de leyes para regular la cuantía de las pensiones y las recompensas”, sin que ello comporte retroactividad, como sucedió en el caso de los artículos 1º de la Ley 1ª de 1932; 4º del Decreto 1471 del mismo año; literal c) del artículo 14 de la Ley 10 de 1934 y el parágrafo del artículo 24 del Decreto 652 de 1932, todos alusivos a derechos prestacionales de los trabajadores, argumentando la corporación, con apoyo en lo afirmado por el doctor Manuel J. Angarita, que “hay leyes que se refieren al pasado sin vulnerar ningún derecho adquirido,... leyes (que) no tienen carácter retroactivo y deben considerarse únicamente como “retrospectivas”” (se resalta). Justamente en uno de dichos casos (el alusivo a la norma que reconoció el derecho a una pensión de los empleados de empresas ferroviarias; sent., nov. 7/33), esta colegiatura desestimó el argumento de los impugnantes según el cual, al tenerse en cuenta el tiempo anterior a la vigencia de la nueva ley, se vulneraba una situación jurídica creada y amparada por la precedente legislación: uno de los apellidados derechos adquiridos, sobre la base de que el empleador no podía ver afectado su patrimonio con cargas prestacionales que, en su momento, no existían y que, por ende, no pudieron ser consideradas al pactar los estipendios, como tampoco al momento de liquidar y repartir utilidades.

“En materia civil es también ilustrativa, para el caso sub examine, la aplicación que la misma Corte le dio a la Ley 45 de 1936, permitiendo que los hijos extramatrimoniales nacidos con anterioridad a ella pudiesen solicitar que se investigara su paternidad, porque al hacerlo “no se ha violado ningún derecho adquirido, circunstancia que caracteriza el efecto retroactivo. Lo que se ha producido es un efecto retrospectivo” (se resalta); LXXX, pág. 260).

“Precisamente en la supraindicada sentencia de la corporación, la Sala, con fundamento en las enseñanzas del profesor Paul Roubier (“Les conflicts de lois dans le temps”, tomado de extracto contenido en la Revue Trimestrielle de Droit Civil, juillet-septembre, 1928), más acordes con el legado del derecho romano y con las enseñanzas de las egregias escuelas medievales, muy especialmente la de los canonistas (leges et constitutiones futuris certum est dare formam negotiis, non ad facta praeterita revocari), señaló que existen “diferencias entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato de una ley; aplicación de la ley a hechos cumplidos antes (facta praeterita), a hechos en curso o pendientes (facta pendentia) y a hechos por venir (facta futura)”, siendo necesario diferenciar, entonces, “entre efecto retroactivo de una ley (que no lo admite) y efecto retroactivo de ciertas situaciones jurídicas retroactivas materia de la nueva ley”, como quiera que, señala el nombrado autor, “Existen situaciones jurídicas retroactivas, es decir, cuya constitución en cierta forma entraña efectos en el pasado”, sin que por ello pueda sostenerse que, en tal caso, la ley tiene efecto retroactivo, stricto sensu.

“Para este distinguido tratadista galo, quien partió del “enorme esfuerzo doctrinal efectuado desde Savigny”, como expresamente lo reconoce, para la aplicación de la nueva ley es necesario distinguir si cada tipo de hechos (cumplidos, pendientes y futuros), consolidaron (o extinguieron) situaciones jurídicas o atañen a los efectos de éstas. Así, con relación a los hechos pendientes (facta pendentia), referidos al nacimiento de situaciones jurídicas, como ocurre en el caso objeto de estudio por la Corte, el referido doctrinante expresó que, “Frente a las leyes que gobiernan la creación (o la extinción) de las situaciones jurídicas, el principio generalmente admitido es que tales leyes captan las situaciones en curso de creación (o extinción) a partir de su entrada en vigor. Conviene anotar, aquí también, que existen situaciones jurídicas de formación instantánea, que en su perfeccionamiento se colocan forzosamente bajo una sola ley, y situaciones jurídicas de formación continua, es decir, que resultan de un largo período de tiempo, así como situaciones jurídicas de formación sucesiva, es decir, que se forman por varios escalones sucesivos en su duración. Estos dos últimos tipos de situaciones hacen aparecer entonces situaciones en curso de constitución (o de extinción), que la nueva ley alcanza, en principio desde su entrada en vigor, lo cual quiere decir que ella respeta los elementos que habrían sido ya reunidos bajo la ley precedente pero que ella puede modificar en el período posterior a dicha ley, agregando condiciones nuevas a las que entonces se requerían” (22) (se resalta).

(22) Le Droit Transitoire (Conflicts des lois dans le temp), Editions Dalloz et Sirey, París, 1960, pág. 173.

“Sobre el mismo particular ha señalado un sector de la doctrina latinoamericana que, “el principio de efecto inmediato de las nuevas leyes obliga a aplicarlas, incluso a la constitución de la situación jurídica, puesto que dicha constitución aún no se había consumado íntegramente”, de manera que “si el nacimiento de una situación jurídica no es un hecho instantáneo, sino prolongado en el tiempo, deberá juzgárselo de acuerdo a la ley vigente en el momento en que se completa el proceso de gestación(23) (se resalta), sin que ello, en sí, comporte retroactividad.

(23) Luis Moisset de Espanes. Irretroactividad de la ley. Universidad Nacional de Córdoba. 1976. Pág. 23, Cfme: Guillermo A. Borda. Tratado de derecho civil. Parte general, T. 1. Perrot. Buenos Aires. 1991. Pág. 185.

“Esta fue la doctrina y la jurisprudencia que la Sala soslayó en el fallo materia de salvedad o salvamento, la que ha debido prohijar para concluir que, a partir de la promulgación de la Ley 54 de 1990, para identificar si efectivamente se constituyó una sociedad patrimonial de hecho, debía aplicarse la mencionada normatividad, de suerte que siempre que se materializaran los requisitos allí contemplados, debía el juez reconocer el aludido efecto, sin que pueda discriminarse, por el aspecto temporal, entre el tiempo transcurrido con anterioridad a la ley y el que transcurrió con posterioridad, pues de esa manera se desconocería que la ley tiene vigencia inmediata —pero no retroactiva, en puridad—, lo que significa que, desde el mismo momento de su promulgación, entró a regentar todas las situaciones de hecho a que ella hace referencia. No en vano, el propio legislador del año 90, textualmente, refirió a este efecto de suyo diferencial al de la retroactividad, al precisar que “La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación ...”.

“De mantenerse en el futuro el criterio que se avala en la sentencia, el hermeneuta se vería en dificultad para solucionar casos de posible ocurrencia. Así, por vía de ejemplo, dada la hipótesis de una nueva ley —diferente a la 54/90— que exija cinco años de convivencia permanente para la conformación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, es claro que frente a aquellas uniones maritales que ya hubieren cumplido el plazo bienal que consagra la Ley 54 de 1990, la nueva normatividad sería inaplicable, puesto que el hecho generador ya se habría producido al amparo de la ley entonces vigente. La nueva ley, en este caso, se tornaría irretroactiva. Pero si al momento de entrar en vigencia el nuevo ordenamiento, tan solo se tiene un año de convivencia, es claro que para que surja la sociedad patrimonial, no podrán los compañeros reclamar la aplicación de la Ley 54 de 1990, como quiera que es la nueva ley, por el principio de vigencia inmediata, la llamada a gobernar la conformación de esa sociedad de bienes, lo que implicará, de aplicarse la restrictiva tesis de la Sala, que como la nueva ley es irretroactiva, el año transcurrido no computa para el plazo quinquenal, quedando en el limbo o en orfandad una situación fáctica que no puede ser desconocida como si —en realidad— no hubiese existido jamás.

“b) Expuesto lo anterior, es necesario resaltar ahora que cuando una ley, como la 54 de 1990, se expide por razones de interés general, como que atañe —nada menos que— a las relaciones de familia, a la hora de establecer el intérprete el gobierno que ella tiene sobre los vínculos naturales nacidos con anterioridad a su promulgación y que continuaron desarrollándose bajo su imperio, ello es determinante, es necesario contextualizar la regla de irretroactividad de las leyes, en la medida en que, como proverbialmente lo señaló esta corporación refiriéndose a tan controvertido tema, “La importante cuestión que se comenta —el de la irretroactividad de las leyes— no debe contemplarse a través de los mandatos de los textos expresados —códigos Civil y de Comercio—, sino de acuerdo con los principios que informan la justicia social, como lo ha entendido y practicado la Corte”, pues “Además de los cánones escritos de las constituciones y de las leyes, están ciertos principios de humanidad, fundados en el derecho natural, que no deben desatenderse cuando se trata de buscar una armonía social” (se resalta; XLV, pág. 701).

“La Sala, sin embargo, no tuvo presente este criterio axiológico de interpretación emanado de su propio seno, de inobjetable trascendencia, el cual también ha sido reiteradamente expresado y acogido en la doctrina internacional, en inequívoca muestra de que no se erige en una idea aislada o insular. Muy por el contrario, constituye una indiscutida postura que retumba en el derecho comparado. Es así como el profesor Jorge Santos Briz, luego de coincidir con buena parte de la dogmática contemporánea en la necesidad de sustituir —o erradicar— la tesis tradicional de los derechos adquiridos, observa que en esta materia “Puede concluirse... que la orientación moderna predominante es que el legislador ha de atender en cada caso a consideraciones de oportunidad, de conveniencia o de justicia. La mayor o menor eficacia de la ley nueva sobre el hecho anterior deberá depender de la finalidad que persiga y de la fuerza social que le empuje... También el juez al aplicar las leyes deberá tener en cuenta no los criterios doctrinales de carácter general, sino consideraciones de justicia y de conveniencia, de acuerdo con el fin propio de la nueva norma...” (se resalta) (24) .

(24) Derecho civil. T. I, Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1978, Pág. 229.

“Bajo este específico entendimiento, la Corte no podía desconocer que la retroactividad debe examinarse “en función de la finalidad de la ley y de criterios realistas”, como igualmente lo ha precisado con acierto la jurisprudencia francesa, que ha morigerado “la dureza de esta proposición excluyendo la irretroactividad del marco de aquellas leyes cuya ratio exija derogar el criterio general” (se resalta; Sent., dic. 17/41) (25) , tanto más si se considera que la sola circunstancia de mirar hacia el pasado, o de entrar a regular hechos preexistentes, en orden a señalarles unos nuevos efectos a las situaciones jurídicas que ellos generaron, no significa que inexorablemente se le esté dando una aplicación retroactiva —en términos genuinos o de segundo grado— a la ley, así ello comporte, en últimas, la nominal o la tenue afectación de un derecho, pues “bien se comprende que cuando el amenguamiento que su modificación y limitación pueda ocasionar, sea por un lado insignificante, y por otro, considerable el beneficio social o utilidad pública que el cambio produzca, el interés privado directo puede ceder sin verdadera pérdida ante el general, por la compensación indirecta que en este obtenga(26) (se resalta).

(25) Jean Carbonnier. Derecho civil. T. l Vol. l. Boach. Barcelona. 1960. Pág.121.

(26) Rodrigo Noguera. Retroactividad de las leyes civiles. Temis. Bogotá, 1979. Págs. 31 y 32.

“Y si ello sucede en Francia, en donde existe una norma —en apariencia— tan categórica, como la inmersa en el artículo 2º del Código Civil, conforme a la cual “La ley sólo dispone para el porvenir. Ella no tiene efectos retroactivos” (también existente, en lo esencial, en el derecho español, entre otros), con mayor razón debe predicarse en Colombia, en donde no se encuentra un precepto similar, como quiera que el legislador de 1887, a través de la Ley 153, optó por regular la materia en cada tema en particular, renunciando, entonces, a disciplinar con carácter general y, por consiguiente, unívoco, la problemática concerniente a los efectos de la ley en el tiempo, tratamiento más acorde con las exigencias del tráfico contemporáneo y con las particularidades que cada tópico reviste, de suerte que tales disposiciones debieron ser objeto de sereno escrutinio individual por parte de los jueces, quienes en los casos controversiales, como el que ocupó a la Sala, deben tener en cuenta que “Cuanto más graves son las razones que llevaron a establecer el nuevo derecho, tanto más se ha de suponer que la fuerza de su efecto alcanza también a los derechos existentes; sobre todo cuando la norma jurídica se funda en razones de moralidad o está dictada para eliminar situaciones inconvenientes en el orden económico y social” (se resalta) (27) .

(27) Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martín Wolff, Derecho civil. T. I. Vol. 1, Bosch. Barcelona. 1953. Págs. 240 y 241.

“c) Cabe anotar que en contra de la interpretación que comedidamente se propuso a la Sala, no puede esgrimirse, a manera de rodela argumental, que cada uno de los compañeros, antes de la vigencia de la Ley 54 de 1990, tenía el derecho a ser considerado genéricamente con patrimonio y administración separada, esto es, a que los bienes adquiridos durante la convivencia no conformaran una comunidad de gananciales, no sólo porque, como línea de argumentación, no resulta válido descartar a priori la retrospectividad de la ley, sobre la base de que, por regla, todos los compañeros que iniciaron su relación con anterioridad a dicha normatividad habían adquirido para sí bienes de fortuna, sino también porque tal reflexión no está en consonancia teleológica con el ideario y con los fundamentos basilares del derecho contemporáneo de familia, hoy de diáfana estirpe constitucional —en inobjetable muestra de su linaje—, pues no es posible, éticamente, suponer que una persona se ha unido a otra para formar una familia por vínculo natural, sólo porque ésta, a diferencia de la que nace merced a un lazo jurídico, no lo comprometía en lo que a su patrimonio se refiere, es decir, porque no se conformaría una sociedad de bienes entre los compañeros.

“No se desconoce, como ya quedó señalado, que antes de la vigencia de la Ley 54 de 1990, la sola decisión de convivir no generaba sociedad de bienes alguna, como tampoco que, en esa época y por mandato del artículo 2082 del Código Civil (hoy derogado por el art. 242 de la L. 222/95), estaba prohibida “toda sociedad de ganancias, a título universal, excepto entre cónyuges”. Sin embargo, a tal realidad no le sigue indefectiblemente y como único e insustituible raciocinio, que los compañeros que iniciaron su relación antes de la promulgación de aquélla, tienen entonces el derecho positivo a que los bienes que adquirieron durante la unión concubinaria, no entren a formar parte de una universalidad jurídica como la que luego creó la referida ley, o, lo que es igual, el derecho a que entre los amantes no se establezca una comunidad de bienes.

“Por tanto, el hecho de que hubiere estado vedada la “sociedad de ganancias a título universal” entre personas que no fueran cónyuges entre sí, no significa que los compañeros, para evitar los efectos de una nueva legislación habilitante, puedan alegar el derecho a que esa sociedad no nazca con fundamento en la relación familiar que, por vínculo natural, ya venía desarrollándose, ni mucho menos que como parte del derecho de dominio que cada uno tenga sobre bienes habidos en el entretanto, exista el derecho, se reitera, positivo, a que ellos no hagan parte en el futuro de una sociedad de esa estirpe. Haciendo un escueto pero diciente paralelo con la Ley 45 de 1936, eclipsaría a la razón sostener que el padre del hijo extramatrimonial concebido o nacido con anterioridad a dicha ley, como bien se ha afirmado por algunos autores, tenía el derecho adquirido a que no se investigara la paternidad, tal y como igualmente aconteció en Francia, con ocasión de la aparición de la nueva ley de paternidad en los albores del pasado siglo, en donde se juzgó que en esos tópicos reñía pretextar un supuesto derecho adquirido, esta vez en cabeza de los herederos, quienes aducían que sus derechos patrimoniales se verían conculcados si se permitiera auscultar la filiación extramatrimonial respecto del causante que hubiere fallecido con anterioridad a la vigencia de la ley (28) .

(28) Corte de Casación Francesa. Sentencia de 20 de febrero de 1917. Citada por Henri Capitant. Les Grands Arrets de la Jurisprudence Civile. París. Dalloz. 1984. Pág. 5.

“Ciertamente no se puede soslayar que los compañeros, o alguno de ellos, puede tener el interés de que sus bienes no participen de una sociedad de gananciales; incluso podría admitirse que ese interés pudo constituir el móvil para estructurar ese tipo de relación, más allá de los reproches éticos y morales que podrían válidamente formularse a esta suerte de alegato. Pero es claro que la ley nueva perfectamente puede permear intereses creados —no por ello reconocidos—, que por su naturaleza no hacen parte de situaciones jurídicas consumadas. Al fin y al cabo, un derecho no se puede calificar como consolidado, atendiendo al propósito que, en su fuero interno, tenga la persona, sobre todo cuando están de por medio intereses cardinales de mayor abolengo: los de índole familiar, bien entendidos, como tales llamados a imperar de cara a los de raigambre meramente individual, amén que de tipo patrimonial, impotentes para diezmar la fuerza emergente de valores superiores, en este caso los familiares, llamados a prevalecer, en el evento de un conflicto, el que bien puede ser desatado con arreglo a los claros derroteros fijados por esta corporación en el esclarecido fallo, entre otros, del año 1937, ya aludido, según el cual el tema de la irretroactividad debe analizarse, principalmente, con sujeción a “los principios —de humanidad— que informan la justicia social” o, como lo precisa la doctrina, “atendiendo a razones de justicia y equidad”, tanto más si se trata de una ley referente a relaciones jurídicas permanentes, como es el caso de la familia, respecto de las cuales no se puede negar el reconocimiento de los efectos que aquélla concede, sin atentar “gravemente contra la igualdad jurídica de las personas y la uniformidad de la legislación” (29) .

(29) Guillermo García Valdecasas. Parte general del derecho civil español. Civitas. Madrid. 1983. Pág. 127.

“Elocuente sobre este particular, es también la doctrina especializada, incluso la de sesgo clásico. Es así como el renombrado profesor de la Universidad de Burdeos, G. Baudry-Lacantinerie, puntualizó en su oportunidad que para resolver el prenombrado conflicto de intereses —o de derechos en juego— “Es necesario, en cada hipótesis particular, poner en la balanza, de una parte, los motivos de utilidad social que reclamen una aplicación inmediata del texto nuevo y, de otra, el valor de los intereses particulares que reclaman la protección de la ley anterior. Éste es un problema llamado a ser resuelto por el juez ...” (se resalta) (30) , no en forma absoluta y menos de manera abstracta o teórica, sino con sujeción al caso en concreto (labor “demiúrgica”), esto es, secundum materiam, tal como lo pregona el socorrido método de la “ponderación de bienes en el caso particular”, que no sólo es útil para determinar el alcance específico que tiene un derecho, particularmente cuando entra en conflicto con otro, sino también para “solucionar colisiones de normas —para las que falta una regla expresa en la ley—, para delimitar unas de otras las esferas de aplicación de las normas que se entrecruzan y, de este modo, concretizar los derechos, cuyo ámbito... ha quedado en blanco” (31) .

(30) Précis de Droit Civil. T. I. Sirey. París. 1926. Pág. 32. En sentido muy similar se expresa la doctrina de la segunda parte del siglo XX. Así, entre otros, el doctrinante ibérico Francisco Bonet Ramón, pone de presente que para determinar si una ley es o no retroactiva, basta que ello “... resulte del sentido de la ley. A este respecto es de tener en cuenta la importancia que para la ética y el bien común tiene la nueva ley a juicio de su autor; cuanto mayor sea en este punto la significación de la ley nueva, tanto más justificada resulta la opinión de que el legislador ha querido dotarla de efecto retroactivo” (se resalta). Compendio de derecho civil. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. Pág. 203.

(31) Karl Larenz. Metodología de la ciencia del derecho. Ariel, Barcelona. 1994. Pág. 409.

“Bajo este entendimiento, la circunstancia de tener en cuenta el tiempo de convivencia anterior a la vigencia de la Ley 54 de 1990, en orden a integrar el plazo requerido para la conformación de una sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, no significa que se le esté arrebatando a alguno de ellos, o a ambos, el derecho de propiedad que pueda tener sobre bienes que hubiere adquirido durante ese lapso, como tampoco que, por tal razón, se estén modificando o lesionando —in toto— los atributos inherentes a ese derecho real (usus, fructus y abusus), en sí mismo considerado.

“El efecto retrospectivo objeto de referencia, respeta la manera como fue adquirido el dominio, en lo tocante a su “unidad conceptual”, como quiera que el adquirente seguirá siendo dueño; y no perjudica su goce y ejercicio, prerrogativas de las que podrá seguir disfrutando su titular en los términos previstos en la ley. Lo que ciertamente se altera con la nueva ley, para privilegiar —y con razón— un interés social y público, de suyo prevalente como se anunció, es el alcance de ese derecho, “su contenido de facultades y poderes” (32) , sometido ahora a unos nuevos efectos, atendiendo —principalmente— la relación familiar que los propios compañeros decidieron preservar en el tiempo, lo que necesariamente apareja el sometimiento de ese vínculo natural a los mandamientos de la naciente ley, cuyos preceptos no se pueden omitir so capa de una mal entendida irretroactividad, al amparo de la cual se estime que el plazo bienal para el surgimiento de la referida sociedad de bienes, comienza a correr a partir de la vigencia de ley, interpretación esta que traduciría, en contra de la realidad de los hechos, que a partir de esa fecha ha nacido un nuevo vínculo, creado —artificialmente— por el legislador, como si pudiera borrarse la convivencia anterior o escindirse la unión marital. De allí que, con razón, reconocida doctrina haya precisado que “se aplica la irretroactividad a las leyes de derecho privado, y más en las relaciones de carácter patrimonial, donde predomina la autonomía individual, excepto en las relaciones familiares, donde predomina el interés general” (se resalta) (33) , por lo que, cabe anotarlo, tratándose de este tipo de vínculos, “El que una ley que hoy entra en rigor me quite o empeore desde hoy una propiedad que yo tenía, puede ser injusto, pero indudablemente no es un efecto retroactivo” (34) .

(32) Alberto Trabucchi. Instituciones de derecho civil. T. I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1967. Pág. 29.

(33) Roberto de Ruggiero. Instituciones de derecho civil, T. I. Reus. 1979. Pág. 175.

(34) Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff, Derecho civil. T. I, Vol. 1, Op. cit. Pág. 227.

“d) Es tan inconcusa la posibilidad de computar el tiempo transcurrido con anterioridad a la expedición de la Ley 54, para obtener el beneficio que ella concede, que en otros casos, también pertenecientes al derecho de familia, lo cual es diciente e indicativo del tratamiento preferente conferido por el ordenamiento jurídico en lo que a este tópico atañe, ha sido el propio legislador quien ha corroborado el efecto retrospectivo, como se aprecia en el caso del artículo 398 del Código Civil, modificado por el artículo 9º de la Ley 65 de 1968, norma que, tras precisar que la posesión notoria del estado civil debe haber durado “cinco años continuos por lo menos”, para poder ser recibida como prueba de dicho estado, estableció en su parágrafo que “Para integrar este lapso podrá computarse el tiempo anterior a la vigencia de la presente ley, sin afectar la relación jurídico-procesal en los juicios en curso” (se resalta), disposición esta que, en modo alguno, es ejemplo de retroactividad por el solo hecho de haberse consignado expresamente dicha posibilidad, puesto que no se está vulnerando derecho alguno del padre que, a pesar de no haber reconocido a su descendiente, lo ha tratado como tal.

“Al fin y al cabo, el legislador, para dispensar mayor entendimiento —ello es lo deseable—, bien puede referirse al alcance del efecto retrospectivo, que en todo caso el juez tendría que reconocer por el principio de vigencia inmediata. Con todo, de su simple silencio, no se puede derivar, per se, el deseo de proscribir a ultranza toda referencia al ayer, según se esbozó en líneas que anteceden, aun cuando no puede desconocerse, de jure ferenda, que la explicitud es fuente de claridad. Si no fuera así, se subraya, cómo entender que esta corporación, entre otros falladores, le haya dado el carácter retrospectivo a numerosas disposiciones —como ya se registró—, no empece que el legislador, al respecto, fue silente en cada una de ellas.

“Será entonces al juzgador, in concreto, a quien le corresponda desentrañar el alcance de un determinado precepto, en lo tocante con sus efectos en el tiempo, no con un criterio restrictivo como el que la Sala prohijó en este caso, a la par que exegético y algo distante de la realidad social expresamente considerada por el legislador, sino acorde con la problemática objeto de examen, sin duda de indiscutido contenido social, aspecto este que debe traducirse en brújula llamada a guiar su laborío hermenéutico, en el que, sin duda, se encuentran en juego intereses contradictorios: “la seguridad jurídica, que postularía el respeto a los —llamados— derechos adquiridos y protegidos por la legislación anterior que se deroga” y “el progreso jurídico, concretado en la aceptación de los nuevos principios de justicia que inspiran la nueva regulación —motivación esta que se acentúa modernamente, tanto en su aceleración como en la cuantía de la materia afectada por el cambio legislativo—“ (35) .

(35) Manuel García Amigo. Instituciones de derecho civil. T. I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1979, Pág. 162.

“El criterio por el que en este salvamento se aboga, por lo demás, ha sido esbozado sistemáticamente por la jurisprudencia española, entre otras, aun en directa referencia a la retroactividad misma. Es así como en esclarecido fallo del 26 de mayo de 1969, el Tribunal Supremo Español precisó que “el mandato de retroactividad no ha de revestir forma expresa, bastando, por tanto, que resulte del sentido de la ley, debiendo tenerse en cuenta a este respecto la importancia que para la ética y el bien común tiene la nueva ley, implicando igualmente un tácito efecto retroactivo las disposiciones que tengan por objeto establecer un régimen general y uniforme, en cuanto sólo concediéndose efecto retroactivo se puede conseguir la uniformidad propuesta” (se resalta) (36) .

(36) Idéntico criterio prohíja la doctrina, V. gratia, el doctrinante Diego Espín Canovas, según el cual “El principio de la no retroactividad ... habrá que contrastarlo en cada caso con la finalidad de la ley, para deducir de ella si, no obstante no existir una disposición expresa, la ley debe ser retroactiva, y todavía, en caso afirmativo, el intérprete tendrá que graduar el efecto retroactivo”. Manual de derecho civil español. Vol. I. Edersa. Madrid. 1982, pág. 195. Cfme: Luis Diez Picazo y Antonio Gullón. Sistema de derecho civil. Tecnos. Madrid. 1982. Págs. 138 y 140 y Umberto Breccia, Lina Bigliazzi Geri, Ugo Natoli y Francesco D. Busnelli, Derecho civil. T. I. Vol. 1. Universidad Externado de Colombia, Pág. 65.

“e) El proyecto que se sometió a consideración de la Sala —vertido ahora en este salvamento— y que ésta muy a nuestro pesar no compartió, se aviene, además, con una realidad legislativa que la Corte no podía soslayar, como quiera que, de tiempo atrás, el derecho de familia, tal vez como el que más, ha experimentado profundas reformas en casi la totalidad de sus áreas, tanto en el derecho nacional como en el comparado.

“Así, por vía de ilustración, permitiendo en Colombia la investigación de la paternidad extramatrimonial (L. 163/1887, L. 45/36 y L. 75/68); reconociendo iguales derechos sucesorales a hijos legítimos y extramaritales (L. 29/82); redefiniendo el rol de la mujer —y su capacidad— en el matrimonio y prohijando un nuevo marco en las relaciones entre cónyuges, así como entre padres e hijos (Decs. 2820/74 y 2737/89); habilitando la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso (C.P., art. 42 y L. 25/92); modificando las reglas atinentes al régimen patrimonial del vínculo marital (L. 28/32 y L. 258/96) y, por supuesto, dándole carta de naturaleza a la familia conformada por vínculos naturales, la que dejó de ser, para el constituyente y para el legislador, una unión espuria y, por tanto, indigna de la misma protección que se le concedía a la resultante de un vínculo jurídico o religioso.

“Por ello, entonces, no puede omitirse que “La familia en su contexto histórico, sociológico y jurídico ha cambiado; esa la realidad repetida en todos los tonos y en todos los ambientes, con independencia del juicio de valor político, ético o religioso que cada cual emita a propósito. Sin embargo, muchos obran como si nada hubiera cambiado, o como si la transformación pudiera detenerse o pudiera “enderezarse” su rumbo, o esperan un regreso a maravillas y delicias fantásticas que tampoco volverán: la familia patriarcal, de cuño campesino, fundada exclusivamente en el matrimonio sacramental, autoritaria, comprensiva de cognados y agnados en enumeración indefinida. Los cambios se manifiestan en la anatomía, pero más en la fisiología de la familia. La familia única asimilada a un modelo ético-religioso, fue sustituida por un abanico amplio y heterogéneo de uniones o comunidades calificadas como familias, que implican cambios y, por supuesto, problemas para todos ...” (37) (se resalta).

(37) Fernando Hinestrosa F. Discurso inaugural del XI Congreso Internacional de Derecho de Familia, Bogotá, septiembre de 2000.

“La Ley 54 de 1990 —y con ella las leyes 294 de 1996 y 575 de 2000, ambas sobre violencia intrafamiliar— traduce un cambio de suyo radical en el pensamiento del legislador, abandonando concepciones que hoy ya no están en consonancia con la realidad fáctica, con prescindencia de respetables criterios éticos, ideológicos o religiosos que no pueden pervivir al amparo de interpretaciones que pretenden negarle a una situación de hecho constitucionalmente avalada, los efectos que las nuevas leyes ya conceden, pretextándose, por una restringida y acartonada concepción del postulado —relativo y no absoluto— de la irretroactividad de la norma jurídica, lato sensu, que aun cuando la familia así constituida lo haya sido desde antes de la vigencia de la ley primeramente mencionada, el plazo de dos años para que produzca efectos patrimoniales sólo puede computarse desde que ella entró en vigencia.

“A lo anterior se agrega que, atendiendo fielmente los antecedentes de la Ley 54 de 1990, el confesado y prístino propósito del legislador fue el de brindarle una solución a las innumerables uniones de hecho, mal llamadas amancebamientos o vínculos de barraganería, que de antaño y por múltiples razones existían —y existen—. Así se deduce de la ponencia para primer debate al proyecto respectivo en el Senado de la República, en el que se precisó que había “una realidad social a la cual no podemos darle la espalda. La pasividad que hasta el momento ha mantenido el legislativo es causa de múltiples injusticias. Día a día es mayor el número de personas que ante la ruptura de una relación concubinaria se encuentran totalmente desprotegidas sin poder ejercer acción legal alguna que le permita satisfacer unas justas aspiraciones patrimoniales. Esos colombianos también tienen derecho a protección legal... Creemos que con esta ley se ataca en parte la causa del problema al imponer obligaciones a quienes deciden formar una unión de hecho”.

“Sin embargo la Sala, en la sentencia de la que discrepo con afabilidad, sostiene que la Ley 54 de 1990 otorga “una tutela jurisdiccional perfectamente identificable, pero diferida en el tiempo a los dos años señalados de unión material” (se resalta). En otras palabras, contra el diamantino propósito del legislador, antes reseñado, no es de recibo afirmar que la ley sólo quiso solucionar una problemática social, pero a partir del primero de enero de 1992, cuando se cumplían dos años de la promulgación de la ley. Es incontestable que si ese hubiere sido el objetivo, el legislador habría acudido a la figura de la vacancia legal, señalando un plazo para que ella entrara en vigencia; por el contrario, como el establecimiento de un requisito temporal para la configuración de la situación jurídica que ella regula: la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, nada tiene que ver con el momento desde el cual la ley es obligatoria, en el artículo final de aquélla se señaló que dicha normatividad regía a partir de su promulgación.

“3. Bajo este entendimiento, juzgo respetuosamente que la Corte debió concluir que la Ley 54 de 1990, dada su ineluctable vigencia inmediata, se tornaba aplicable a las uniones maritales de hecho existentes al momento en que entró a regir, motivo por el cual, para el cómputo del plazo de los dos años que exige su artículo 2º, como requisito de orden temporal para que se presuma la constitución de una sociedad patrimonial, debía tenerse en cuenta el tiempo anterior a la vigencia de aquélla, en tanto correspondiera a una convivencia permanente y singular entre un hombre y una mujer, como ya lo ha manifestado la Corte. Y ello es así, en efecto, porque la ley es retrospectiva, stricto sensu, conforme se acotó, mas no retroactiva.

“Así las cosas, cuando en el artículo primero de la ley en cuestión, se refiere que “A partir de la vigencia de la presente ley y para todos los efectos civiles, se denomina unión marital de hecho, la formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular” (se resalta), el legislador simplemente quiso significar que desde ese momento no podía seguir calificándose a ese tipo de vínculos como concubinatos o amancebamientos, sino como uniones maritales de hecho, esto es, relaciones familiares estructuradas por la sola voluntad de la pareja. En otras palabras, el cometido de la ley con la adopción de esa disposición, en este particular tópico, fue el de otorgar un preciso “nomen juris”: unión marital de hecho, más acorde con el reconocimiento legal que expresamente le hacía a las precitadas uniones, a la par que para abandonar peyorativas denominaciones que no se acompasaban con la honra y con la dignidad de la familia, inviolables por mandato constitucional (art. 42; 16 de la Carta anterior). Tanto es así que expresamente anotó que de esa manera y a partir de su vigencia, tal unión así “... se denomina”.

“4. Debemos anotar, finalmente, que en la sentencia de la que nos apartamos se efectúan sendas consideraciones que, en nuestro entender, no se acompasan con el tratamiento que al tema en comento le han dado la ley, la jurisprudencia y la doctrina.

“A. En primer lugar, aunque expresamente refiere, con acierto, que “la Ley 54 no originó tránsito legislativo alguno”, pues “lo que había era una ausencia de régimen específico”, termina sosteniendo que “la novedosa ley no puede aplicarse a las relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a su vigencia, por cuanto allí prima la voluntad y la autonomía de las partes, que libremente adecuaron su conducta al régimen jurídico para entonces vigente” (se resalta). Pero si antes no había régimen, a cuáles normas, entonces, adecuaron los compañeros su convivencia? Hay aquí un paralogismo, pues no se puede excluir la aplicación de la Ley 54 de 1990 a las uniones maritales que venían en curso, so capa de que esa relación está sujeta a un régimen que la misma sentencia reconoce como inexistente; y sabido es que la nada no confiere derechos.

“B. De otro lado, en el discurso de la sentencia se afirma que la irretroactividad encuentra dos excepciones: las leyes interpretativas y las de orden público, “a las cuales además de otorgárseles un carácter imperativo, derogatorio de la convención particular, se les implica directamente con la prevalencia del interés general sobre el particular o privado”. No obstante, esta idea, que en sí misma considerada no ofrece discusión alguna, desvía la argumentación y, por ello mismo, conduce a conclusiones que no son acertadas, lo que explica que la Sala, para descartar que el tiempo de convivencia anterior a la ley pudiera ser tenido en cuenta, cree hallar en el carácter supletivo de la Ley 54, una razón poderosa para avalar su posición.

“En efecto, fácilmente se descubre la vicisitud del razonamiento aludido, pues nadie ha puesto en tela de juicio que la ley mencionada es irretroactiva. Era innecesario, entonces, analizar si se presentaba una excepción a este principio, habida cuenta que era otra la regla llamada a guiar la labor de hermenéutica: la retrospectividad, motivo por el cual, de la circunstancia de no advertirse alguna de las hipótesis en que, según el fallo, la ley sí puede ser retroactiva, no podía negarse que la ley es de vigencia inmediata y que, por ende, puede mirar hacia el pasado para regular los efectos jurídicos de las situaciones jurídicas en curso.

“Que la Ley 54 de 1990 no tiene carácter imperativo y que sus normas son supletorias, es cuestión que no quita ni pone rey frente al meollo de la cuestión. Lo importante aquí es que a pretexto de que tal normatividad no es de orden público, no se puede descartar que responda a razones de interés general, como es propio de toda la legislación que abarca el derecho de familia. Y el interés general —y por contera social— es lo que hace, justamente, que la ley deba tener vigencia inmediata, como quedó explicado, es decir, que tenga alcance retrospectivo.

“C. En tercer lugar, la sentencia cree encontrar apoyo en la decisión de la Corte Constitucional de fecha 31 de mayo de 1994, pese a que en ella dicha corporación, expressis verbis, no asumió posición alguna sobre el tema que aquí se controvirtió. Más aún, lo que allí se alcanzó a decir al respecto, en puridad, fue obiter dicta, pues premisa fundamental de ese fallo de constitucionalidad (C-239/94), fue que no era a esa Corte, sino a los “jueces competentes”, entre ellos, por supuesto, a la Corte Suprema de Justicia, a quienes correspondía determinar “cuál es la ley aplicable en un determinado caso”.

“Más aún, a diferencia de lo que estimó la Sala al apreciar dicha providencia, la Corte Constitucional parece haber considerado posible que la Ley 54 se aplicara a las uniones maritales que pervivieron. Y ello se desprende del propio texto citado en la decisión de la que me aparto, pues dicha corporación, luego de descartar la aplicabilidad de esa normatividad a las relaciones concubinarias ya extinguidas, “porque mal podría haberse disuelto lo que no existía”, predicó que “Diferente sería hablar de la sociedad de hecho entre concubinos, cuya existencia y disolución han podido presentarse antes y después de la vigencia de la Ley 54, y que está sujeta a otros principios, según la ley y la jurisprudencia” (se resalta).

“D. Por último, resultará bien difícil que los justiciables entiendan que su relación familiar ha sido escindida. Que para darle efectos patrimoniales a los años convividos antes del primero de enero de 1990, deberán probar que entre ellos existió una sociedad de hecho, proceso en el que para nada sirve acreditar la convivencia, el sentimiento familiar, es decir, lo que es primordial en una familia; en cambio, respecto de los años vividos en pareja con posterioridad a esa fecha, bastará con probar esa cohabitación en forma permanente por un plazo de dos años y que ninguno de los compañeros tiene otra sociedad de gananciales, para que se abran paso los efectos económicos, pese a que no hubo solución de continuidad.

“5. De manera pues que la sentencia de la que respetuosamente me aparto, no sólo no está en sintonía con los principios que informan el ordenamiento en torno al tópico de la vigencia temporal de las leyes, sino tampoco con una aquilatada experiencia jurisprudencial y doctrinal sobre el tema. Y aunque pregona ser justa, prédica siempre tan subjetiva, quizá no todos lo entiendan así, pues ya lo memoraba el estagirita en su gran ética, “La justicia es un término medio entre el exceso y el defecto, el mucho y el poco” (pág. 91) y en este caso no puede estimarse que la Corte, en su sabiduría, confirió “mucho”. Pero “La vida es demasiado compleja y sutil, las personas somos demasiado distintas, las situaciones son demasiado variadas, a menudo demasiado íntimas, como para que todo quepa en los libros de jurisprudencia. Lo mismo que nadie puede ser libre en tu lugar, también es cierto que nadie puede ser justo por ti si tu no te das cuenta de que debes serlo para vivir bien” (38) . Por mi parte, sé que lo intenté, como lo hicieron, en efecto, también mis honorables colegas, aun cuando desde una perspectiva y con estribo en una argumentación diferente —en todo caso legítima y respetable—, por de pronto menos controversial de la que con firmeza, pero igualmente con humildad esgrimí a lo largo de tan enriquecedor y constructivo debate jurídico, virtualmente concluido. Empero, no seré el juez de mis creencias, convicciones y posturas. Ya decía Goethe que, “Haz en tus cosas solamente lo justo: el resto se hará por sí solo”.

(38) Fernando Saveter. Ética para Amador. Ariel. Barcelona. 1991. Pág. 141.

Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 

Fecha ut supra 

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