Sentencia 6770 de noviembre 22 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

PERMISOS DE 72 HORAS A CONDENADOS

LEGALIDAD DE LA REGLAMENTACIÓN

EXTRACTOS: «La Defensoría del Pueblo, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 232 de 2 de febrero de 1998, “por el cual se dictan disposiciones en relación con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993”, expedido por el Gobierno Nacional; y de la Circular 82 de 22 de mayo de 2000, expedida por el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, dirigida a los directores regionales y directores de establecimientos carcelarios, relativa a “Instrucciones jurídicas sobre permisos hasta de 72 horas”.

(...).

IV. Consideraciones de la Sala

El Decreto 232 de 1998, acusado, es del siguiente tenor:

“DECRETO 232 DE 1998

(Febrero 2)

Por el cual se dictan disposiciones en relación con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993.

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de la prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y

CONSIDERANDO:

Que el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y Carcelario, consagró la facultad discrecional de otorgar permisos hasta de setenta y dos (72) horas, para los condenados que cumplan con los requisitos que en la misma norma se establecen;

Que se hace necesaria la adopción de medidas con el fin de determinar los parámetros de acuerdo con los cuales los directores de los establecimientos penitenciarios y carcelarios podrán otorgar dicho beneficio, especialmente para asegurar que no se desnaturalice el mismo y por esta vía se presente la fuga de presos,

DECRETA:

ART. 1º—Con el fin de garantizar el cumplimiento del artículo 147 de Ley 65 de 1993, los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios podrán conceder permisos hasta de setenta y dos (72) horas a los condenados en única, primera y segunda instancia, o cuyo recurso de casación se encuentre pendiente.

Para el ejercicio de esta facultad discrecional, los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios, cuando se trate de condenas inferiores a diez (10) años, resolverán la solicitud del permiso hasta por setenta y dos (72) horas, de conformidad con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, el artículo 5º del Decreto 1542 de 1997 y el presente decreto.

Cuando se trate de condenas superiores a diez (10) años, deberán tener en cuenta, además de los requisitos a que se refiere el inciso anterior, los siguientes parámetros:

1. Que el solicitante no se encuentre vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional.

2. Que no existan informes de inteligencia de los organismos de seguridad del Estado que vinculen al solicitante del permiso, con organizaciones delincuenciales.

3. Que el solicitante no haya incurrido en una de las faltas disciplinarias señaladas en el artículo 121 de la Ley 65 de 1993.

4. Que haya trabajado, estudiado o enseñado durante todo el tiempo de reclusión.

5. Haber verificado la ubicación exacta donde el solicitante permanecerá durante el tiempo del permiso.

ART. 2º—El acto que expida el director del establecimiento carcelario y penitenciario en el cual resuelva la solicitud del permiso, deberá ser motivado y en él se consignará el cumplimiento de cada uno de los requisitos de que trata el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, así como los parámetros establecidos en el artículo anterior. Igualmente, en dicho acto se ordenará informar a las autoridades de policía y al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, la ubicación exacta donde permanecerá el beneficiario durante el tiempo del permiso.

Cada director de establecimiento carcelario y penitenciario, será responsable de la recaudación de la documentación necesaria para garantizar este beneficio.

En todo caso, la solicitud del interno, deberá ser resuelta por el director del establecimiento carcelario en un plazo máximo de quince (15) días.

Los beneficios administrativos concedidos por los directores de establecimientos carcelarios o por los directores regionales, deberán ser comunicados mensualmente al director del Inpec.

ART. 3º—De conformidad con la Ley 200 de 1995 (Código Único Disciplinario), constituirá falta disciplinaria la violación de las normas contenidas en el presente decreto.

ART. 4º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias”.

Es preciso advertir que la Sala en sentencia de 27 de junio de 2002 (exp. 6687, actoras Claudia Liliana Erazo Maldonado y otras, consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), tuvo oportunidad de pronunciarse en relación con el acto acusado y frente a similares cargos, razón por la cual se remite a lo allí expuesto para reiterarlo.

En efecto, dijo la Sala en la citada providencia:

“...En el sub judice las actoras sostienen que el acto acusado estableció requisitos que el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 no previó para la concesión del permiso de salida del establecimiento carcelario o penitenciario hasta por 72 horas a los condenados a penas superiores a diez años.

El tenor literal del artículo 147 de la Ley 65 de 1993 es el siguiente:

“ART. 147.—Permiso hasta de 72 horas. La dirección del Inpec podrá conceder permisos con la regularidad que se establecerá al respecto, hasta de 72 horas, para salir del establecimiento, sin vigilancia, a los condenados que reúnan los siguientes requisitos:

1. Estar en la fase de mediana seguridad.

2. Haber descontado una tercera parte de la pena impuesta.

3. No tener requerimiento de ninguna autoridad judicial.

4. No registrar fuga ni tentativa de ella, durante el desarrollo del proceso ni de la ejecución de la sentencia condenatoria.

5. No estar condenado por delitos de competencia de jueces regionales.

6. Haber trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión y observado buena conducta, certificada por el consejo de disciplina.

Quien observare mala conducta durante uno de esos permisos o retardare su presentación al establecimiento sin justificación, se hará acreedor a la suspensión de dichos permisos, hasta por 6 meses; pero si reincide, cometiere un delito o una contravención especial de policía, se le cancelarán definitivamente los permisos de este género”.

Por su parte, el acto acusado, en lo pertinente dispuso:

“Con el fin de garantizar el cumplimiento del artículo 147 de Ley 65 de 1993, los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios podrán conceder permisos hasta de setenta y dos (72) horas a los condenados en única, primera y segunda instancia, o cuyo recurso de casación se encuentre pendiente.

“Para el ejercicio de esta facultad discrecional, los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios, cuando se trate de condenas inferiores a diez (10) años, resolverán la solicitud del permiso hasta por setenta y dos (72) horas, de conformidad con el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, el artículo 5º del Decreto 1542 de 1997 y el presente decreto.

“Cuando se trate de condenas superiores a diez (10) años, deberán tener en cuenta, además de los requisitos a que se refiere el inciso anterior, los siguientes parámetros:

1. Que el solicitante no se encuentre vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional.

2. Que no existan informes de inteligencia de los organismos de seguridad del Estado que vinculen al solicitante del permiso, con organizaciones delincuenciales.

3. Que el solicitante no haya incurrido en una de las faltas disciplinarias señaladas en el artículo 121 de la Ley 65 de 1993.

4. Que haya trabajado, estudiado o enseñado durante todo el tiempo de reclusión.

5. Haber verificado la ubicación exacta donde el solicitante permanecerá durante el tiempo del permiso”.

El cotejo de las normativas en comento evidencia que los requisitos que el acto acusado establece para que pueda otorgarse el beneficio del permiso de 72 horas a los condenados a penas superiores a 10 años, se subsumen en las establecidas por el artículo 147 del Código Penitenciario y Carcelario.

En efecto, los requisitos contemplados en la norma reglamentaria consistentes en que el solicitante no se encuentre vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional y que no existan informes de inteligencia de los organismos de seguridad del Estado que lo vinculen a organizaciones delincuenciales, encuadran dentro de la causal de “no tener requerimiento de ninguna autoridad judicial” a la que se refiere la norma objeto de reglamentación.

Por su parte, el requisito conforme al cual el solicitante no debe haber incurrido en una de las faltas disciplinarias señaladas en el artículo 121 de la Ley 65 de 1993 (intentar, facilitar o consumar la fuga, participar en protestas colectivas, apostar dinero en juegos de azar, agredir a funcionarios del establecimiento carcelario, etc.) se corresponde en todo a lo dispuesto en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, que otorga el beneficio del permiso, siempre y cuando el condenado observe buena conducta, certificada por el consejo de disciplina y no haya registrado fuga o tentativa de ella.

A su turno, cuando el Decreto 232 exige que el condenado haya trabajado, estudiado o enseñado todo el tiempo de reclusión, no hace más que reiterar lo dispuesto en el numeral 6º del artículo 147 de la Ley 65, que, de igual manera, exige que aquél haya trabajado, estudiado o enseñado durante la reclusión.

Finalmente, el deber de verificar el lugar donde el condenado permanecerá durante el tiempo del permiso desarrolla lo dispuesto en el artículo 146 ibídem, según el cual “... Los permisos hasta de 72 horas, la libertad y franquicia preparatorias, el trabajo extramuros y penitenciaria abierta harán parte del tratamiento penitenciario en sus distintas fases, de acuerdo con la reglamentación respectiva”.

Por lo expuesto, no encuentra la Sala fundamento que haga plausible la alegada violación del preámbulo y de los artículos 1º, 2º, 6º, 29, 84 y 189-11 Constitución Política, dado que con el objeto de dar cumplida ejecución al artículo 147 del Código Carcelario y Penitenciario el Presidente de la República ejercitó la potestad reglamentaria con sujeción al contenido normativo del precepto reglamentado.

Tampoco halla la corporación razón en el cargo de violación del artículo 13 Constitución Política, pues la existencia de regímenes diferenciados de tratamiento penitenciario para la concesión del beneficio consistente en el permiso de salida del establecimiento penitenciario o carcelario hasta por 72 horas, en consideración al monto de la condena, es un criterio todas luces razonable ya que atiende a la gravedad del delito cometido y a la naturaleza del bien jurídico afectado lo cual no se opone a la igualdad.

Antes que contrariar la Constitución Política, cuando el legislador establece procedimientos distintos y consagra regímenes diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y contravenciones, o realiza diferenciaciones dentro de cada uno de estos grupos, en función de la valoración objetiva de elementos de distinción de las conductas, tales como la mayor o menor gravedad del ilícito, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre otros, aplica cabalmente la diferenciación de trato que manda el artículo 13 Constitución Política.

La función resocializadora de la pena tampoco sufre menoscabo porque la concesión del permiso de salida esté sometido a regímenes diferenciados según el monto de la condena (mayor o menor a diez años), pues, como quedó dicho, este criterio revela significativas diferencias que deben ponderarse al regular el tratamiento penitenciario de los reclusos en función a la importancia del bien jurídico protegido y la gravedad de la conducta, entre otros factores.

Debe además señalarse que aun cuando la pena, en su fase de ejecución, tenga principalmente un propósito resocializador, ello no significa que no cumpla también con la función de prevención por la vía de la disuasión general, que es tan importante como la de resocialización.

Por demás, constitucionalmente nada se opone a que el legislador, en consideración a realidades que sobrevienen a la definición legislativa de la conducta y de su penalización, enfatice esta finalidad, haciendo más restrictiva la concesión de los beneficios penitenciarios para los reclusos condenados a penas superiores a los 10 años, pues los subrogados penales son también elementos integrantes de la política criminal de los que el Congreso puede asistirse para, contrario sensu, mediante esa diferenciación, incriminar en forma más severa los delitos que estén causando mayor trastorno a la convivencia social y mayor traumatismo al orden público o al orden social y económico o, bien a la seguridad del Estado y de sus instituciones democráticas.

No se desvirtuó, entonces, la presunción de legalidad del acto acusado, pues éste cumple con su finalidad, cual es la de permitir la cumplida ejecución del artículo 147 de la Ley 65 de 1993...”.

En primer término, la actora aduce que las regulaciones contenidas en el acto acusado desconocen el fin resocializador que cumple la pena.

Como puede observarse, la sentencia transcrita hizo un análisis en torno del mismo argumento y fue enfática en sostener que la función resocializadora de la pena no sufre menoscabo porque la concesión del permiso de salida esté sometido a regímenes diferenciados según el monto de la condena (mayor o menor a diez años), pues aun cuando la pena, en su fase de ejecución, tenga principalmente ese propósito, ello no significa que no cumpla también con la función de prevención.

Además, los requisitos a que alude el artículo 1º del acto acusado están ínsitos en los previstos en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, como se verá más adelante y, como lo sostuvo la Sala en la sentencia analizada, “constitucionalmente nada se opone a que el legislador, en consideración a realidades que sobrevienen a la definición legislativa de la conducta y de su penalización, enfatice esta finalidad, haciendo más restrictiva la concesión de los beneficios penitenciarios para los reclusos condenados a penas superiores a los 10 años, pues los subrogados penales son también elementos integrantes de la política criminal de los que el Congreso puede asistirse para, contrario sensu, mediante esa diferenciación, incriminar en forma más severa los delitos que estén causando mayor trastorno a la convivencia social y mayor traumatismo al orden público o al orden social y económico o, bien a la seguridad del Estado y de sus instituciones democráticas”.

Así pues, el cargo en examen no está llamado a prosperar.

Sostiene la actora que los beneficios administrativos corresponden a un régimen reglado, por lo que mal puede el decreto y la circular referirse a una facultad discrecional.

La circular demandada, consagra:

Discrecionalidad del permiso hasta de setenta y dos (72) horas.

El permiso a que hace referencia el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 es de naturaleza discrecional y no constituye un derecho de indefectible concesión.

Consulta.

El director del penal elevará consulta a esta dirección cuando el permiso hasta de setenta y dos (72) horas guarde relación con condenados por delitos graves o internos de alta o especial seguridad, o cuya concesión pueda trascender a la opinión pública, ya sea por la calidad del interno, o de la víctima, por la clase de delito que se le imputa o por pertenecer a organizaciones armadas al margen de la ley.

El director de establecimiento carcelario y penitenciario deberá constatar personalmente que el interno reúna los requisitos de ley para acceder al disfrute del beneficio administrativo, que son:

a) Estar en la fase de mediana seguridad. Se demuestra este requisito con pronunciamiento del consejo de evaluación y tratamiento que lo ubica en esta fase en caso de ser condenado, o mediante concepto en tratándose de procesados cuya sentencia condenatoria aún no se encuentre ejecutoriada.

b) Haber descontado una tercera parte de la pena impuesta. Para acreditar este requisito se debe verificar cuál es el quantum punitivo señalado en la sentencia de segunda instancia, o en caso de no haberse dictado ésta, se tiene en cuenta la dictada por el juez de primera instancia, ya que puede existir diferencia notable entre uno u otro fallo, primando el de el superior, a efectos de saber con certeza cuál es el tiempo que debe descontar el interno.

En este caso se suma el tiempo físico de privación de libertad más el de redención de pena por trabajo estudio o enseñanza debidamente reconocido por el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad o por el funcionario judicial que haga sus veces. El director del centro de reclusión no puede, para este efecto, tener en cuenta tiempo de redención de pena si no obra en la actuación administrativa la providencia judicial que la acredite.

c) No tener requerimiento de ninguna autoridad judicial. Para tener certeza que el interno reúne este requisito debe el director del penal indagar ante el funcionario judicial del conocimiento y los organismos de seguridad del Estado (DAS, Sijin, Dijin, CTI) que contra él no obra providencia o sentencia dictada en otro proceso penal que restrinja su derecho a la libertad. Para ello se deben allegar a la actuación administrativa las constancias o certificaciones que acrediten su paz y salvo.

d) No registrar fuga ni tentativa de ella durante el desarrollo del proceso ni la ejecución de la sentencia condenatoria. Este requisito también se acredita con las certificaciones que sobre el particular expidan las autoridades señaladas en el literal anterior y las direcciones de los establecimientos carcelarios, penitenciarios y permanentes de policía donde haya estado privado de la libertad el interno.

e) No estar condenado por delitos de competencia de los jueces regionales. De acuerdo con la Ley 504 de 1999, que suprimió la justicia regional en Colombia, el permiso de 72 horas se concede, en tratándose de delitos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, cuando el condenado ha cumplido el 70% de la pena.

f) Haber trabajado, estudiado, o enseñado durante la reclusión y observado buena conducta, certificada por el consejo de disciplina. Esta exigencia se acredita con certificación de la junta de trabajo y del consejo de evaluación y tratamiento del reclusorio, quienes deben comunicar: actividad ejecutada, identificación del acto administrativo que la autoriza, actas de reunión de estos cuerpos colegiados, control de actividades y comportamiento en el desarrollo de las mismas. Respecto a la conducta observada por el interno, el consejo de disciplina debe certificar que el solicitante del beneficio ha observado buena conducta y no ha sido sancionado disciplinariamente durante su reclusión.

Requisitos adicionales cuando la condena supere los diez (10) años de prisión.

a) Que el solicitante no se encuentre vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional. Un interno se vincula a un proceso penal o contravencional mediante indagatoria o cuando se le declara persona ausente.

b) Que no existan informes de inteligencia de los organismos de seguridad del Estado que vinculen al solicitante del permiso con organizaciones delincuenciales. Para constatar que contra el interno no existen informes de esta naturaleza, se debe pedir información al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y a la fuerza pública acantonada en el ente territorial donde se haya ubicado el penal.

c) Que el solicitante no haya incurrido en una de las faltas disciplinarias señaladas en el artículo 121 de la Ley 65 de 1993. Este requisito se verifica con certificación del consejo de disciplina del establecimiento.

d) Que haya trabajado, estudiado o enseñado durante todo el tiempo de reclusión. Allegar a la actuación certificación de la junta de trabajo y del consejo de evaluación y tratamiento del reclusorio.

e) Haber verificado la ubicación exacta donde el solicitante permanecerá durante el tiempo del permiso. Trabajo social y el comando de vigilancia del penal, deben constatar de manera directa la residencia o inmueble donde estará el interno durante el permiso, para lo cual levantarán acta de visita que suscribirán con el familiar, pariente o amigo del interno que los reciba. Cuando se vaya a disfrutar en un municipio distinto al de la sede del establecimiento, la visita será efectuada por las autoridades carcelarias radicadas en la localidad”.

Es oportuno resaltar que la Sala en sentencia de 18 de octubre de 2001 (exp. 6688, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero), se refirió a este mismo cargo planteado con ocasión de la demanda instaurada contra la Circular 82 de 22 de mayo de 2000, y concluyó, luego de un prolijo análisis de las normas legales pertinentes, que de su texto no surge la obligación de conceder el permiso de 72 horas y, por el contrario, de la terminología, no sólo de la Ley 65, artículo 147, sino de los decretos que lo reglamentan, que emplean la expresión “podrá”, se deduce que se trata de una atribución facultativa, potestativa no imperativa.

Discurrió así la Sala:

“... Del contenido de la demanda y de los alegatos de conclusión presentados por la entidad demandada, se deduce que la controversia se centra en establecer si el director del Inpec impuso requisitos adicionales a los establecidos en la ley y si tiene competencia para establecer requisitos que deban cumplir los internos condenados para acceder al beneficio administrativo del permiso hasta por 72 horas, pues mientras las demandantes sostienen que los mismos se encuentran regulados taxativamente en la ley y que los establecidos en el acto administrativo demandado son adicionales a los que en ella se contemplan, la entidad accionada, por su parte, indica que la circular tiene por objeto impartir instrucciones para unificar criterios en torno al beneficio administrativo, facultad inherente a las funciones otorgadas por la ley al director, por lo que estima es competente para ello.

Para dirimir la controversia planteada debe la Sala entrar al análisis de las normas relacionadas con la materia.

Mediante Decreto 2160 de 1992, dictado en ejercicio de las atribuciones conferidas al Presidente de la República por el artículo 20 transitorio de la Constitución Política, se fusionó la Dirección General de Prisiones del Ministerio de Justicia con el Fondo Rotatorio de mismo ministerio, y de esa fusión surge el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario Inpec, establecimiento público adscrito al Ministerio de Justicia, que tiene, entre otros objetivos, el de hacer cumplir las medidas de aseguramiento, las penas privativas de la libertad y las medidas de seguridad que establezcan las autoridades judiciales y como funciones, entre otras, la de ejercer la dirección, administración y control de los centros carcelarios y penitenciarios del orden nacional.

La dirección y administración de dicho establecimiento está a cargo de un consejo directivo y del director general.

Entre las funciones del director general se encuentra la de ejercer la dirección, organización y control de los establecimientos de reclusión y de las demás dependencias que integren el instituto (art. 9º). Así mismo, se determinan las funciones de los directores regionales, entre las que se les asignan las de coordinar a nivel regional la ejecución de las políticas y programas del instituto, solicitar a la dirección general el traslado de condenados de región a región, cuando las circunstancias lo requieran y aquellas que les sean asignadas o delegadas por la dirección general (art. 10).

Por medio de la Ley 65 de 19 de agosto de 1993, se expidió el Código Penitenciario y Carcelario, que regula lo atinente al cumplimiento de las medidas de aseguramiento, la ejecución de las penas privativas de la libertad personal y de las medidas de seguridad, y estableció, entre otras cosas, el sistema nacional penitenciario integrado por Instituto Nacional Penitenciario, los centros de reclusión del país, la Escuela Penitenciaria Nacional y los demás organismos vinculados al cumplimiento de sus fines (arts. 1º y 15).

Se establece en dicha ley, que los centros de reclusión serán de alta, media y mínima seguridad, y que el instituto expedirá el régimen que les corresponde contemplando los requisitos de organización y funcionamiento; así mismo determinó como autoridades penitenciarias y carcelarias competentes para hacer efectivas las providencias judiciales sobre privación de la libertad al director general del instituto, a los directores regionales y a los directores de cárceles y penitenciarías; determina que los directores de cada centro de reclusión son jefes de gobierno interno y responderán ante el Director General del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario por el funcionamiento y control del establecimiento a su cargo (arts. 22, 23, 35 y 36).

En el Código Penitenciario y Carcelario se establece, además, que el régimen disciplinario para los internos se expedirá por el Inpec, y otorga al director general del instituto la facultad de revocar la calificación de las faltas y de las sanciones, cuando verifique que éstas contradicen la naturaleza y extensión de aquéllas (art. 117); así mismo, clasifica las conductas que constituyen faltas con sus respectivas sanciones, fija el procedimiento para imponerlas y establece los estímulos que se otorgan a los internos por conductas ejemplares o servicios meritorios y la forma de otorgarlos (arts. 121 a 139).

Se dispone en capítulo especial, que el tratamiento penitenciario tiene como objetivo preparar al condenado, mediante su resocialización para la vida en libertad, se determinan los elementos a través de los cuales debe realizarse, así como las fases que lo integran y que define como de observación diagnóstico y clasificación del interno, alta seguridad que comprende el período cerrado, mediana seguridad que comprende el período semiabierto, mínima seguridad o período abierto y de confianza, que coincidirá con la libertad condicional (arts. 142 a 144). Dentro de este capítulo se contemplan los denominados beneficios administrativos constituidos por los permisos hasta de 72 horas, la libertad y franquicia preparatorias, el trabajo extramuros y penitenciaría abierta que hacen parte del tratamiento penitenciario en sus distintas fases y de acuerdo con la reglamentación respectiva (art. 146). Así mismo, el artículo 147 denunciado por las demandantes como violado con la expedición del acto administrativo acusado dispone: (...).

Con base en lo dispuesto por el numeral 9º del artículo 7º del Decreto 2160 de 1992, y conforme con sus disposiciones, el Consejo Directivo del Inpec expidió el Acuerdo 17 de diciembre 12 de 1996 que modificó los estatutos y la estructura interna del instituto, el que fue aprobado mediante Decreto 300 de febrero 7 de 1997, con lo que se ratificó la naturaleza, competencia, objetivos y funciones establecidas en el decreto anterior, entre ellos, la función asignada al director general de ejercer la dirección y control de los establecimientos de reclusión y de las demás dependencias que integran el instituto (art. 15). De igual manera, se estableció que las direcciones regionales dependen jerárquicamente de la dirección general y que les corresponde ejecutar las políticas, planes, programas y proyectos en su respectiva jurisdicción, de acuerdo con las pautas trazadas en temas específicos por cada subdirección (art. 50).

El Decreto 1542 de 1997, dictado en desarrollo de la Ley 65 de 1993, y con el objetivo de descongestionar las cárceles, dispuso, en relación con los permisos de 72 horas, lo siguiente:

“ART. 5º—Con el fin de garantizar el cumplimiento del artículo 147 de la Ley 65 de 1993, los directores de los establecimientos carcelarios y penitenciarios podrán conceder permisos de setenta y dos horas a los condenados en única, primera y segunda instancia, o cuyo recurso de casación se encuentre pendiente, previo cumplimiento de los requisitos allí señalados.

“Cada director de establecimiento carcelario y penitenciario, será responsable de la recaudación de la documentación necesaria para garantizar este derecho.

Se entiende que un interno se encuentra en fase de mediana seguridad, cuando ha superado la tercera parte de la pena impuesta y ha observado buena conducta de conformidad con el concepto que al respecto rinda el consejo de evaluación.

Se entiende por requerimiento la existencia de órdenes impartidas por autoridad competente que implique privación de la libertad. El departamento administrativo de seguridad y las demás autoridades competentes, deberán mantener actualizado el registro de órdenes de captura vigentes, y dar respuesta a las solicitudes elevadas por el director del establecimiento carcelario, dentro de los cinco días siguientes a su recibo.

En todo caso, la solicitud del interno deberá ser resuelta por el director del establecimiento carcelario en un plazo máximo de quince días.

Los beneficios administrativos concedidos por los directores de establecimientos carcelarios o por los directores regionales, deberán ser comunicados mensualmente al director del Inpec.

PAR.—Las solicitudes en curso en la oficina jurídica del Inpec, serán evacuadas por dicha dependencia en un término no superior a treinta días contados a partir de la vigencia del presente decreto”.

Mediante Decreto 232 de febrero 2 de 1998, considerando que el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 estableció la facultad discrecional de otorgar permisos hasta de setenta y dos horas para los condenados que cumplan con los requisitos en ella establecidos, y que se hacía necesario fijar los parámetros para otorgarlos y evitar que se desnaturalice y la fuga de presos, se modificó lo dispuesto en el anterior, y en relación con los permisos de setenta y dos horas dispuso: (...).

Posteriormente, la Ley 504 de 1999, a través de su artículo 29, modificó el 147 de la Ley 65 de 1993 aumentando el porcentaje de la pena que debe haberse descontado como requisito para acceder al beneficio, es así, que de la tercera parte de la misma, contemplada inicialmente quedó en el 70%.

Finalmente, mediante decretos 1170 de junio 29 1999 y 1890 de septiembre 28 del mismo año, se reestructuró y reorganizó, respectivamente, el Inpec, conservando el director las mismas facultades otorgadas en leyes y decretos anteriores.

Teniendo en cuenta las normas anteriores, se analizará por la Sala el contenido del acto administrativo demandado, suscrito y dirigido por el director general del instituto a los directores regionales y directores de establecimientos carcelarios en el que se consigna como asunto “Instrucciones jurídicas sobre permisos hasta de 72 horas” (...).

Parten las demandantes de la premisa de obligatoriedad de concesión del permiso; sin embargo, de las normas legales no surge obligación de conceder el permiso en mención, por el contrario, de la terminología usada, no sólo por el artículo 147 de la Ley 65 de 1993 (podrá), que es la misma utilizada en los decretos, se deduce que se trata de una atribución facultativa, potestativa, no imperativa, además, se infiere también, que el beneficio administrativo del permiso hasta por 72 horas hace parte del tratamiento penitenciario en sus distintas fases, de acuerdo con la reglamentación respectiva; y es al director del respectivo establecimiento carcelario a quien corresponde o no concederlo, atendiendo para ello los requisitos establecidos en las leyes y según las consideraciones de conducta del interno, calificación del delito y de seguridad, certificadas por los consejos de disciplina y evaluación que en ellas se mencionan, lo que refuerza el hecho de que el otorgamiento de tal beneficio, necesariamente tiene que ser discrecional.

De otro lado, comparado el contenido del acto administrativo acusado, con las normas legales anteriores, encuentra la Sala que aquél es desarrollo de lo consagrado en éstas y que los requisitos o parámetros que las demandantes señalan como establecidos por el director como adicionales a los legales, son los mismos establecidos por el Decreto 232 de 1998, con las explicaciones e instrucciones impartidas por él, como responsable de la política carcelaria, lo que le da competencia para ello. En consecuencia, no resultan ciertas las afirmaciones de las actoras en el sentido de que el instructivo expedido por el director viola las normas legales, pues los requisitos mencionados, como se vio, no fueron de creación del mismo, sino establecidos en la ley y menos aún, se encuentra evidencia de la violación de las normas constitucionales que mencionan en la demanda.

Todo lo anterior lleva a la conclusión de que los cargos no prosperan, pues no lograron las demandantes desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo acusado, razón por la que se procederá a negar las súplicas de la demanda...”.

En lo que concierne a los requisitos exigidos en los actos acusados que, a juicio de la actora, van más allá de los previstos por el legislador, la Sala se remite a lo expuesto en las sentencias antes mencionadas y además hace hincapié en que al comparar los requisitos señalados en el artículo 1º del decreto acusado y los de la circular demandada, con los consagrados en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993, se advierte, como ya se dijo, que aquéllos están ínsitos en éstos.

En efecto, los presupuestos relativos a estar en la fase mediana de seguridad y haber descontado una tercera parte de la pena impuesta, están previstos en el artículo 147 de la Ley 65 de 1993.

Igualmente, la ley prevé que el condenado que aspire al permiso de 72 horas no debe tener requerimientos de ninguna autoridad judicial, es decir, que no esté comprometido en ningún otro delito por el cual está pagando condena; y obviamente que ello implica, como lo señalan el decreto y la circular, no encontrarse vinculado formalmente en calidad de sindicado en otro proceso penal o contravencional, o registrado en los informes de los organismos de inteligencia como perteneciente a organizaciones delincuenciales, pues un individuo en estas condiciones no es garantía para gozar de libertad, así sea transitoria, como ocurre con el permiso de hasta 72 horas.

Los actos acusados se refieren a que el condenado no haya incurrido en faltas disciplinarias señaladas en el artículo 121 de la Ley 65 de 1993, y esta ley en su artículo 147 prevé que quien observare mala conducta no tiene derecho al permiso; y la mala conducta se encuentra subsumida en tales faltas disciplinarias que describen comportamientos merecedores de reproche.

Los actos acusados señalan como requisito “haber trabajado, estudiado o enseñado durante todo el tiempo de reclusión” en los mismos términos a como lo hace la Ley 65 en su artículo 147.

Los actos acusados exigen para efectos de la concesión del permiso “haber verificado la ubicación exacta donde el solicitante permanecerá durante el tiempo del permiso”. Frente a este requisito estima la Sala que si el permiso hasta de 72 horas implica salir del establecimiento, sin vigilancia, lo mínimo que deben hacer las autoridades penitenciarias es verificar en qué lugar va a permanecer el condenado, ya que ello forma parte del tratamiento penitenciario, según se deduce del texto del artículo 143 de la Ley 65 de 1993, conforme al cual dicho tratamiento se verifica a través de la educación, la instrucción, el trabajo, la actividad cultural, recreativa y deportiva y las relaciones de familia, lo cual supone un permanente contacto con todo lo relacionado con el condenado, a lo que no puede resultar ajeno el lugar a donde permanece, sin vigilancia, en uso del permiso.

Debe resaltarse que los requisitos analizados no vulneran los principios a que se refiere la actora, como se afirma en la demanda a folios 37 y 38.

En efecto, la exigencia relativa a que el solicitante del permiso no debe estar vinculado como sindicado en otro proceso, no implica considerar que se esté haciendo un juicio de valor respecto de la conducta del condenado en ese otro proceso y, por lo mismo, desconociendo la presunción de inocencia, sino que el permiso no puede servir de instrumento para evadir la comparecencia del sindicado a ese otro proceso y en la medida en que no exista esa garantía de comparecencia, se justifica la restricción legal desarrollada en los actos acusados.

En cuanto a los informes de inteligencia y el cuestionamiento que se hace a su capacidad de prueba frente a lo dispuesto en el artículo 12 del Código Penal, estima la Sala que si bien es cierto que a la luz de esta norma “únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales y definitivas tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales”, no lo es menos que la exigencia en estudio no está referida a dar el alcance de “antecedentes penales o contravencionales” a tales informes, sino a una medida preventiva, como es evitar que una persona que aparezca registrada ante los organismos de seguridad del Estado como perteneciente a una banda delincuencial, utilice un permiso de hasta 72 horas para fines distintos de los perseguidos en la ley que lo consagra.

Aduce la actora que el requisito relativo a no haber incurrido en faltas disciplinarias viola el principio del non bis in idem, porque al que está incurso en dichas faltas lo sancionan disciplinariamente y a nadie se le puede penar dos veces por la misma conducta.

Al respecto, estima la Sala que tampoco le asiste razón a la actora, pues la no concesión del permiso por esa causa no implica una sanción, sino una circunstancia a tener en cuenta como indicativa del comportamiento de quien aspira a gozar de una libertad transitoria, temporal, sin vigilancia, pues, se supone, que las personas que se hacen merecedoras de dicho permiso deben demostrar una excelente conducta que garantice que su salida del establecimiento penitenciario no acarreará ningún peligro para la sociedad.

Por lo precedentemente expuesto debe la Sala denegar las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Deniéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(Sentencia de noviembre 22 de 2002. Expediente 6770. Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

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