Sentencia de casación 6785 de mayo 2 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

SEGURO DE CUMPLIMIENTO

VIGENCIA DE LAS NORMAS ESPECIALES QUE LO REGULAN

EXTRACTOS: «Es rigurosamente necesario traer a colación, así sea con la brevedad que tan espinoso tema permita, algunas consideraciones concernientes al origen, naturaleza y evolución del seguro en estudio.

De él no se ha tenido noticia acabada en los códigos mercantiles patrios. Lo que ya es bastante para que suscite interrogantes, particularmente porque despierta la inquietud de saber si es que no cuadra del todo con el andamiaje jurídico de la materia; es la misma preocupación que aflora de su aislada existencia.

Su aparición se remonta al año 1938, cuando se experimentó la necesidad de asegurar el correcto manejo de fondos públicos por parte de los empleados. Y como era aconsejable que el correspondiente riesgo lo asumiera alguien, se pensó en el mercado asegurador. El legislador contestó esa necesidad con la Ley 225 de dicha anualidad, por medio de la cual “se provee al establecimiento del seguro de manejo y cumplimiento”. Cabe destacar que en su artículo 2º se extendió el radio de acción de tal seguro, pues se consagró también con el fin de garantizar el “cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o de contratos”.

Enfatízase sí que se trata en verdad de un seguro, en el que un acreedor persigue ponerse a cubierto del agravio patrimonial que le generaría el incumplimiento del deudor, trasladando a la aseguradora ese riesgo, quien, precisamente lo asume con el indiscutible carácter de obligación propia, exigiendo a cambio el pago de una prima. Carácter asegurativo que ha venido reiterando la Sala según se ve, entre otras, en las sentencias de 22 de julio de 1999 (expediente 5065), 24 de mayo de 2000 (expediente 5439) y 2 de febrero de 2001 (expediente 5670).

Esta referencia histórica tiene por fin exclusivo poner de relieve que fue necesaria la expedición de una ley, al estarse consciente de que el ordenamiento jurídico relativo al contrato de seguro en general no era bastante a dicho propósito. Lo que de suyo hace manifiesto a la vez el perfil sui generis del naciente seguro. En particular, y para aludir derechamente a lo que conciente al asunto litigado, por la problemática que se veía venir en torno a la clase de siniestro que se pretendía cubrir con tal linaje de seguro. Con él se pretendió, es cierto, poner a salvo al acreedor de las consecuencias del incumplimiento de una obligación, siendo que en ésto va envuelto un hecho que en mayor o menor medida depende de la voluntad del deudor, cosa que lucía, con arreglo a principios seculares, como inasegurable.

Y ello tuvo receptividad en el mercado asegurador, pues de hecho son frecuentes las múltiples pólizas expedidas por las compañías que operan en el ramo. Al punto viene muy a propósito resaltar que el mismo legislador dudó de que ello tuviera una respuesta positiva por parte de las aseguradoras, al extremo que previó la posibilidad para el caso contrario, al expresarse del siguiente modo: “El gobierno procurará que alguna o algunas de las compañías de seguros que funcionan en el país establezcan el seguro de manejo o de cumplimiento de que trata la presente ley, y en las condiciones que en ellas se fijan; y si ello no fuere posible, procederá a llevar a cabo las gestiones conducentes a la fundación de una sociedad anónima de seguros de manejo o de cumplimiento, en la cual, además de las personas o entidades particulares, podrán ser accionistas la Nación y las entidades de derecho público”. Y todo lo más al estatuir en su artículo 5º que “la compañía aseguradora podrá negarse a expedir las pólizas que se le soliciten, sin tener obligación de dar los motivos de su repulsa”.

Así las cosas, no se remite a duda que es entendido que allí hay una clase de seguro gobernado por normas especiales. Y que, por lo tanto, su genuina naturaleza no la dibujan tanto las reglas generales del seguro como las singulares contenidas en la ley que le dio vida.

Recapitulando, se tiene: una ley especial, la número 225 de 1938, creó un seguro también especial, mediante el cual, y esto es lo más de destacar ahora, se hizo viable garantizar el cumplimiento de obligaciones que emanen de leyes o contratos”.

Ahora bien: cuanto a la vigencia de tal normatividad, que por cierta cuento con voces divergentes, estima la Corte, luego de reexaminar en detalle la cuestión, que se trata de una ley que conserva vigor, porque es el propio Código de Comercio de 1971 el que da cuenta de su existencia cuando a él hace expresa alusión en su artículo 1099; alusión que, por lo demás, es la respuesta consciente a la idea que siempre acompañó a los autores de la codificación quienes jamás perdieron de mira esa tipología de contrato, cual lo revelan sin ambages las correspondientes actas de la comisión revisora, cumplidamente en los pasajes que fueron dedicados a auscultar las secuelas que se desgajan cuando el tomador del seguro es un tercero (acta Nº 2).

Y ya se sabe, como adelante se dirá más a espacio, que el seguro de cumplimiento tiene unos matices que al pronto le entregan singularidad, y que visto que hay normas del régimen del seguro en general que le harían la vida poco menos que imposible (verbigracia los artículos 1054, 1055 y 1071 del citado código) emerge indubitable que no pudo pensarse en los seguros de cumplimiento sin pensar al propio tiempo en la supradicha Ley 225. De no, absurdo fuera que en el código se haga memoria de un seguro que a la par repudian sus normas. A la verdad, trataríase de una criatura muy extraña, al nacer muerta.

Y seguramente que al compás de ese fundado marco de cosas es como el estatuto orgánico del sistema financiero hizo acopio de la normatividad comentada (art. 203).

A modo de síntesis, cabe concluir que siendo, incontestable que los seguros de cumplimiento no han desaparecido y que la estructura del mismo no se acomoda del todo en el seno del Código de Comercio, la reglamentación especial de ellas, al no hacer parte del código que se derogaba, ni ley complementaria suya, quedó a salvo de la derogatoria general del artículo 2033. Es la única manera de zanjar el choque que de otro modo se presentaría indefectiblemente entre los artículos 1099 y 2033.

Dicho esto, y retornando el hilo, dígase ahora que una compañía aseguradora, pues, que cobre una prima asegurando eso mismo, no puede argüir, ni jurídica ni éticamente, que el seguro es nulo por contemplar un siniestro que depende de la voluntad del deudor; no lo primero, porque tal seguro tiene la base legal ya vista, cuya reglamentación especial elimina en el punto la aplicación del principio general contenido en el artículo 1055 del Código de Comercio; y no lo segundo, porque, amén de ignominiosa, sería altamente nociva la conducta de quien, sabiéndolo, o debiéndolo saber dada su destreza en la materia, propiciara la contratación de pólizas de cumplimiento ineficaces; ni para qué decir que con tamaña actitud se vuelve la espalda a la función social del seguro. Ciertamente hay desdoro en sembrar falsas ilusiones a sabiendas; la mengua que de los temores busca un asegurado, no pasaría de una cruel ironía, pues no sólo seguiría tan desprotegido como antes de adquirir seguro semejante, sino que ahora ha sumado a su frustración el descubrir que fue víctima del engaño. En fin, un seguro casi humorístico.

La singularidad de tal seguro también tiene, por otra parte, sus proyecciones en punto de su irrevocabilidad. Porque es bien conocido que en el seguro en general, es admisible que las partes puedan ponerle término en forma unilateral; pero excepcionalmente hay seguros que rechazan tal idea, entre los que destaca el de cumplimiento que aquí se analiza, toda vez que la especialidad del riesgo objeto de cobertura, cual es, itérase, garantizar el cumplimiento de una obligación, repudia por puro sentido común la posibilidad de que las partes lo ultimen de tal modo. Nótase, analógicamente, cómo en punto de contratación administrativa ya fue explícita la Ley 80 de 1993, al señalar que tales pólizas no expiran “por revocación unilateral” (art. 25, num. 19).

La recurrente dice que frente al asegurador es cuestionable la irrevocabilidad; pero que quien sí tiene la facultad de revocarlo unilateralmente es el tomador-afianzado, en este caso Fruto Bon Ltda, cual señala que ocurrió, e inclusive trae en pos de su argumento el apoyo doctrinal del mismo autor que en contra citó el tribunal.

A la verdad, si se conviene en que es la naturaleza misma del seguro de cumplimiento la que se opone a que el antojo de cualquiera de las partes le de finiquito, allí deben quedar comprendidos por igual el asegurador y el tomador. No se descubren razones serias para entrar en distingos y proporcionar tratamientos desiguales. Si ha sido práctica común la de que la persona del deudor pague la prima y se ha llegado hasta que sea ella misma la que resulte tomando el seguro, inicuo fuera permitir que el asegurado quede a merced de la actitud caprichosa y aun aviesa de ese tomador. Odioso sería que se patrocinara que la garantía se reduce a si él “quiere” o le “parece bien”.

Toda garantía repulsa por antonomasia que su función jurídico-económica quede tan frágilmente pendiendo de semejante voluntarismo, dando lugar a que la doctrina, incluido el mismo autor citado por la censura, enliste el de cumplimiento entre aquellos que repudian tal manera de extinguirse (Teoría General del Seguro: El Contrato. Efrén Ossa G., 1984, pág. 482)».

(Sentencia de casación, mayo 2 de 2002. Expediente 6785. Magistrado Ponente: Dr. Manuel Ardila Velásquez).

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