Sentencia 67881-13 de julio 23 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

Aprobada Acta 231

Magistrado Ponente:

Dr. Javier Zapata Ortiz

Bogotá, D.C., veintitrés de julio de dos mil trece.

Se pronuncia la Sala sobre la demanda propuesta por la Procuraduría 83 Judicial II de Cartagena, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de la citada ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, actuación a la cual fueron vinculados el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, la Fiscalía 8ª Delegada para la Extinción del Derecho de Dominio y Lavado de Activos, la unidad delegada ante el Tribunal Superior de Cartagena y los señores Luís Alfonso Beltrán Rodríguez, Jorge Bayardo Coral Campaña, Jorge Berrío Villarreal, José Antonio Vélez de la Espriella, Ricardo Ojeda Bonita, Clímaco Orlado Villacorte Estrada, Ángel Hernán Méndez Obando, Ángel René Gaviria Castañeda y Pedro Barreto Doncel.

Antecedentes y fundamentos de la acción

1. Precisa el Procurador 83 Judicial II de Cartagena encontrarse interviniendo en proceso penal que actualmente se sigue contra los señores Samuel Shuster Bejman, José Antonio Vélez de la Aspriella, Jorge Berrío Villarreal, Clímaco Orlando Villacorte Estrada, Ricardo Ojeda Botina y Jorge Ballardo Coral, en el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, bajo el radicado 2012-006, diligenciamiento que se sigue por las conductas de lavado de activos, enriquecimiento ilícito de particulares y cohecho por dar u ofrecer.

2. Apunta que en esa actuación, luego de que en la audiencia preparatoria fuera negada por el juzgado de conocimiento una nulidad planteada por la defensa técnica, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, en providencia de 14 de marzo de 2013, la concedió, decisión que estima constituye una vía de hecho.

3. Precisa que los hechos tienen relación con un operativo judicial adelantado por efectivos de la Sijin, luego de una llamada anónima, que les permitió el 27 de octubre de 2007 la captura de varios ciudadanos que desde el sur de país llevaban a Cartagena fuertes cantidades de dinero encaletadas en un bus de servicio público; señala que los ocupantes del rodante, por error, confundieron a los policiales con los supuestos beneficiarios del monto incautado, destinatarios que posteriormente arribaron al lugar y también fueron capturados. Varios de los capturados intentaron cohechar a los policiales, razón por la cual también se los detuvo por esta conducta y por la de lavado de activos, mismas por las cuales se les profirió, posteriormente, resolución de acusación, junto a otras personas que en el curso de la investigación resultaron involucradas en los hechos. Algunos implicados se sometieron a sentencia anticipada.

4. Respecto de aquellos sobre los cuales continuó la actuación, el proceso fue trasladado al Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, celebrándose audiencia preparatoria el 5 de julio de 2012, donde se propusieron las siguientes nulidades:

i) Por parte de José Vélez de la Espriella: violación del debido proceso por no existir congruencia entre las hipótesis delictivas imputadas en la indagatoria y la resolución de acusación.

ii) De Jorge Berrío Villarreal: violación del debido proceso porque la actuación partió de la intervención ilícita de agentes de la Sijin, intervención que, si se sustrae, hace que se pierda el delito por el cual se adelanta el diligenciamiento. Se sostuvo que no podía procederse a la captura a partir de engaños, pues ello viola el principio de autoincriminación y rompe la flagrancia en el hecho. Respecto a interceptaciones telefónicas posteriores, censuró que se desconocía la orden que las dispuso o si esta se comunicó o no a la Dirección Nacional de Fiscalías.

iii) De Luis Alfonso Beltrán Rodríguez: violación del debido proceso porque su vinculación obedeció a prueba trasladada derivada de una actuación que se sigue bajo el sistema penal acusatorio. Aclara el demandante que en esta nulidad, nada se dijo sobre el tema del operativo judicial.

Precisa que el resto de procesados no presentaron nulidades.

5. Después de indicar que las peticiones de nulidad fueron rechazadas por el juez de primera instancia, apunta que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, el 14 de marzo de 2013, se pronuncia al respecto, revocando la decisión atacada y declarando la nulidad del proceso “... a partir, inclusive de la resolución que ordenó la apertura de la instrucción”, acogiendo la petición de la defensa técnica del procesado Jorge H. Berrío Villarreal, argumentando que, en el procedimiento policivo donde se incautó el dinero, se cometió una ilicitud al engañar al conductor y a los dos tripulantes del bus, vulnerando así el principio fundamental de no auto incriminación.

6. Según la parte accionante, en la decisión del tribunal se incurrió en los siguientes errores:

a) Se restablecieron las garantías de Beltrán Rodríguez, pero por supuestos vicios en el operativo policial, siendo que este no participó ni fue capturado en esas diligencias; su vinculación a la actuación penal se realizó mucho tiempo después y producto de interceptaciones telefónicas, donde se logró establecer que su gestión como apoderado de uno de los inicialmente capturados, tenía como objetivo aplicar estrategias indebidas para recuperar el dinero incautado. En ese sentido, Beltrán Rodríguez se favoreció con una nulidad que no pidió ni merece.

b) Respecto a la petición de nulidad de Jorge Berrío Villarreal, no debió concederse porque, como en el evento anterior, su vinculación no tuvo relación con el operativo policial sino con la versión rendida en la indagatoria por uno de los capturados en tal diligenciamiento. Posteriormente, todo se reforzó con interceptaciones telefónicas dispuestas en un proceso contra la cúpula de la captadora ilegal DMG, que sirvió igualmente de soporte para su procesamiento. En ese sentido, tampoco Jorge Berrío Villarreal podía favorecerse con un supuesto vicio al cual no debió su vinculación al proceso.

c) Los efectos beneficiosos de la nulidad se extendieron a quienes no la solicitaron y desconociendo el principio de preclusividad de las actuaciones procesales, pues dos de ellos ya habían propuesto vicios referidos al operativo policial, siendo que ello se negó por el fiscal instructor. Además, no es válido que se extienda el efecto de la nulidad desde el inicio de la investigación y frente a aquellos que no la solicitaron, pues no existe demostración de un perjuicio.

d) Se le dio valor de prueba a un informe policial, siendo que existe claridad jurisprudencial y doctrinal sobre su carácter de derrotero investigativo, con lo cual se demeritaron el resto de esfuerzos probatorios que respaldaron la actuación.

e) Se malentendió y tergiversó la conducta de los agentes que intervinieron en la actuación, para tachar de ilegal su conducta y exigirles una denuncia penal previa al operativo, desconociendo las circunstancias en que se desarrollaron los hechos.

f) Se creó un peligroso precedente que anula la gestión de la fuerza pública, en la medida en que confunde funciones preventivas y de vigilancia, con la figura del “agente encubierto”, aplicando nulidades donde no existe una intención de obrar irregularmente ni se causa perjuicio a los interesados.

g) Se exigen para la validez de pruebas trasladadas de Ley 906 de 2004 a Ley 600 de 2001, formalidades que no están contempladas en esta última legislación.

h) Por entregarle el carácter de prueba al informe policivo “... yerra el tribunal en la determinación de anular integralmente el proceso, dejando inexplicable si el informe es ilícito o es ilegal, dejando huérfano de discurso la ponderación de la prueba ilegal y exponer de manera indistinta e indiscriminada los conceptos de prueba ilegal o ilícita, dejando inexpreso cuales (sic) son y fueron las pruebas que permitieron estructurar este proceso a partir del informe policivo declarado ilegal que afectó la integralidad procesal”.

g) El tribunal no se refirió al argumento de “descubrimiento inevitable” referido por el a quo, en el sentido de que el dinero se hubiese encontrado en las caletas del bus, así los capturados no hubiesen confundido a los policiales con los destinatarios del mismo; igualmente, no se refirió al principio de preclusividad de las actuaciones, citado también por el a quo, al precisar que las peticiones de nulidad ya habían sido atendidas en la instrucción.

h) Por último, apunta que “... el tribunal desconoció en su decisión, de manera flagrante, los abundantes precedentes jurisprudenciales de nuestro máximo tribunal límite de jurisdicción penal ordinaria en materias tales como: no estimar como una prueba autónoma los informes policivos, la preclusividad de las peticiones propuestas, el principio de convalidación como criterio orientador de las nulidades, el marco competencial del superior del decreto de nulidades, la inescindibilidad de temas en materia de apelaciones, las diferencias entre prueba ilegal e ilícita y la ponderación que debe hacerse sobre la prueba ilegal, antes de proceder a su exclusión y que el reconocimiento de una prueba ilegal no conduce fatalmente a la nulitación del proceso. En suma y sin duda alguna, afectó el tribunal la seguridad jurídica al resolver el caso, de manera diversa y única, a como precedentemente había sido resuelto por la jurisprudencia nacional” .

6. Señala que si bien la decisión atacada no es una sentencia ni una preclusión, en sus efectos prácticos produce la terminación del proceso pues anula lo actuado desde el auto que dio apertura a la instrucción, que curiosamente solo es un acto de trámite, sin recursos ni control, impidiendo su nacimiento posterior pues no sería posible si se mantiene la declaración de ilegalidad de las evidencias recaudadas en el momento de la incautación.

7. Refiere, igualmente, que el criterio del tribunal desconoce los antecedentes jurisprudenciales sobre exclusión probatoria y la trascendencia que deben tener las pruebas afectadas, fundamentación que no aparece en la decisión cuestionada.

8. Por todo lo anterior, solicita declarar la nulidad de la decisión cuestionada y ordenar al tribunal emitir un nuevo pronunciamiento.

Respuesta de los accionados y vinculados

1. Del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena.

Confirmó la versión procesal que sobre la actuación presentó el demandante y en tal sentido afirmó que en ese despacho se tramitó proceso penal contra: “Samuel Shuster, José Berrío Villarreal, Clímaco Villacorte Estrada, Jorge Botina, Ángel Méndez Obando, Ángel Gaviria Castañeda, Pedro Barreto, Luís Beltrán Rodríguez, José Vélez de la Espriella por el delito de lavado de activos” e informó que, según se solicitó en el auto que avocó la demanda de tutela, libró los oficios de notificación relacionados con el proceso constitucional a Jorge Berrío Villarreal y José Antonio Vélez de la Espriella, precisando que los procesados Ricardo Ojeda Botina, Jorge Bayardo Coral Campaña, Clímaco Orlando Villacorte Estarada y Samuel Shuster Bejman, tienen sus domicilios en diferentes ciudades del departamento de Nariño, a donde libró también oficios a través del “correo oficial”, apuntado que sobre Luís Alfonso Beltrán Rodríguez se desconoce su paradero dentro de la actuación.

2. La Fiscalía 12 Especializada de la Unidad Nacional de Fiscalías para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.

Previo a indicar que, por vacaciones de la su homóloga la fiscal 8ª especializada de la misma unidad, se encontraba asumiendo sus funciones temporalmente —según disposición de la Fiscalía General de la Nación—, manifestó que apoyaba las pretensiones de la parte demandante y, en tan sentido, estimaba que la providencia censurada constituía una vía de hecho en tanto las nulidades propuestas al tribunal habían sido despachadas negativamente en la fase de instrucción y no se configuraban los requisitos para que prosperaran, pues la actuación de los agentes policiales se dio en función de actividades normales de verificación y sin obligar a los a reconocer la existencia de una caleta con dinero u otra situación semejante. Igualmente, cuestionó que se haya decretado la nulidad del acto de incautación y detención bajo el argumento de que se trataba de una operación “en cubierta”, cuando ello no sucedió de tal forma.

3. Del magistrado Taylor Ivaldy Londoño Herrera, de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena.

El magistrado ponente de la decisión cuestionada se pronunció, en los siguientes términos:

a) Respecto a los vicios denunciados por la parte accionante relacionados con la consideración probatoria de los informes de policía, estima que el argumento constituye un simple alegato de instancia, que pretende imponer un criterio hermenéutico, situación que no encuadra dentro de las causales de procedibilidad.

Agrega que la interpretación realizada es razonable en tanto:

“... la norma no establece ninguna restricción al poder suasorio de los informes que den cuenta de la forma como se realizó un procedimiento, y es así, toda vez que de no poderse valorar tales informes, quedarían desproporcionadamente restringidas, las funciones del juez como garanta suprema de los derechos fundamentales al interior del proceso, llegándose al contrasentido, de que pese a observar en los informes de policía judicial, procedimientos no apegados a la ley, el juez se vería imposibilidad de adoptar medidas correctivas, debido a que, en criterio del procurador, todos los informes de policía judicial no son susceptibles de valoración judicial, lo cual claramente va en contra de los preceptos superior tales como el artículo 29, 228 y 230 de la Constitución Nacional”.

b) Sobre el defecto fáctico, explica que, en el mismo sentido anterior, la demanda solo pretende una nueva revisión probatoria a fin de que se imponga el criterio del accionante, siendo que parte de una interpretación equivocada, pues si bien los procesados Luis Alfonso Beltrán Rodríguez y Jorge Berrío Villarreal fueron vinculados a la actuación después del acto de incautación, su situación está conectada causalmente, al punto de que uno de los detenidos en flagrancia vinculó al segundo de los nombrados en la indagatoria. Según el tribunal “tan esencial era la evidencia excluida, y de hecho, relacionada directamente con las probanzas venideras, que el propio accionante, como se indicó en líneas precedentes, admite que con la prescindencia de la misma no podrá reiniciarse el proceso”.

c) Sobre la falta de motivación, indica que en la decisión se encuentran las razones que la fundamentan y que no se cumplen los requisitos jurisprudenciales que permiten predicar tal vicio; en lo referente a la preclusividad, señala que los vicios que generaron la nulidad eran de tal estirpe que no podían pasarse inadvertidos en la etapa del juicio y, respecto al descubrimiento inevitable, señala la forma en que se abordó tal asunto a efectos de revocar la decisión del a quo.

En la medida en que, sobre este punto, los argumentos expuestos coinciden extrañamente con la postura asumida por otro de los vinculados, el señor Jorge Berrío Villarreal, se transcriben en extenso:

(Desde el folio 9 de la respuesta).

“(...) Tal es el tenor de la Sentencia T-062 de 2013, que declara la naturaleza del yerro aludido por el doctor Juan Carlos Cabarcas Muñiz:

“En lo concerniente a la causal denominada “sentencia sin motivación” la jurisprudencia de esta corporación ha indicado que “implica el incumplimiento de los servidores judiciales del deber de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, pues precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. Este tipo de falencia se distingue del defecto fáctico, en cuanto no se estructura a partir de la disconformidad entre la motivación de la sentencia y su parte resolutiva, sino en la ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido. Es evidente que una exigencia de racionalidad mínima de toda actuación judicial es que exprese los argumentos que hacen inferir la decisión correspondiente. Cuando este ineludible presupuesto no puede verificarse, la sentencia contradice aspectos que hacen parte del núcleo esencial del derecho fundamental del debido proceso”.

Alegar que existe una presunta omisión con respecto a los principio de convalidación y preclusividad es desacertado, pues las solicitudes de nulidades surgieron en la etapa de juicio, por el contrario, estos argumentos han sido reiterados, por los defensores a lo largo de la instrucción en las oportunidades debidas. Olvida el accionante, que el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000 precisamente es la oportunidad instituida por el legislador para que se invoquen nulidades ocurridas antes de la audiencia de juzgamiento, las que por obvias razones, han debido surgir en el marco de la investigación, por ende, este argumento no tiene vocación de prosperidad.

Dicho sea de paso (...).

(La argumentación coincidente termina en el folio 12).

(...).

“De conformidad con los anteriores fundamentos, es indiscutible entonces que no se configura el defecto alegado por el accionante, y así deberá declararse por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia que culmine la actuación constitucional”.

d) Sobre el desconocimiento del precedente, manifiesta que el accionante incurre en un desatino, pues este vicio se presenta frente a líneas jurisprudenciales de orden constitucional, situación que no tiene relación en este caso.

e) En lo referente a la violación directa de la Constitución, explica que en la decisión no se evidencia una interpretación “excéntrica o poca ortodoxa” del derecho a la no autoincriminación, de tal manera que el vicio imputado no es procedente.

Culmina agregando que a la parte accionante le subsiste aún la vía procesal y solicita negar por improcedente las pretensiones de la demanda, por comprender que la nulidad decretada se hizo de acuerdo a los parámetros legales y constitucionales, teniendo en cuenta los principios que rigen tal instituto procesal.

4. Intervención de Jorge Berrío Villarreal.

La respuesta del señor Jorge Berrio Villarreal coincide en contenido y mayoritariamente en forma, con la del magistrado Taylor Ivaldi Londoño Herrera. Para verificar lo anterior, pueden observarse, como muestra, los folios 15 a 17 de su respuesta.

5. Intervención de Samuel Schuster Bejman.

Fue presentada por quien dice ser su apoderada, sin presentar el poder que la legitime para actuar en esta actuación; se opone a las pretensiones de la demanda indicando que la procuraduría solo pretende imponer su criterio personal sobre la decisión atacada y que no es cierto que las nulidades deban limitarse a determinado “interés” de una parte —la exclusivamente afectada—, pues su fin está directamente enfocado a proteger la institución del proceso.

Actuación procesal

Mediante auto de 28 de junio de 2013 se asumió conocimiento de la demanda y se vinculó a la autoridad accionada y a algunos procesados identificados a partir de la lectura del líbelo —fl. 43—.

Allegado informe del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, se dictó auto de 8 de julio de 2013 suspendiendo la decisión cuestionada y ampliando la vinculación del contradictorio —fl. 75—.

Mediante auto de 18 de julio de 2013 se vinculó a los señores Ángel Hernán Méndez Obando, Ángel René Gaviria Castañeda y Pedro Barreto Doncel, estos últimos que, según nuevo informe del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Cartagena, se sometieron a sentencia anticipada.

Consideraciones de la Corte

1. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad”(1) que implican una carga para el actor, no solo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional(2).

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan:

a) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

b) Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio ius fundamental irremediable.

c) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

d) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

e) “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”(3).

f) Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la Sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “... si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590/2005).

Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales no es excepcional, sino excepcionalísima.

Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima,pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó:

“La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar —negrillas y subrayas fuera del original— Sentencia T-780 de 2006, magistrado ponente Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. Análisis del caso concreto.

De otrora esta Sala ha venido sosteniendo que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad —ya expuestos en extenso— incumbe a quien la ejercite no solo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas solo están envueltas en un manto de legalidad, mas en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia.

Bajo ese contexto, se impone conceder la protección solicitada en la medida en que se observa, sin mayores esfuerzos, que en la decisión cuestionada se omiten ejercicios básicos de fundamentación en lo que respecta, por ejemplo, a la acreditación de que en el caso concreto se evidenció una situación de “coerción de tipo psicológica” —fl. 31 de la providencia—, de tal magnitud que no solo configuró un vicio con la capacidad de alterar la regular práctica probatoria, sino que, además, implicó un impacto tan fuerte para los derechos humanos de los involucrados, que la única alternativa posible era la declaratoria de nulidad de toda la actuación.

Puede pensarse en que una presión psicológica, como la que, según el tribunal, se presentó en el caso concreto, para efectos de constituir una violación de los derechos humanos de los implicados, podría estar muy cercana a una definición penal de tortura, según la cual:

El que inflija a una persona dolores o sufrimientos graves, físicos o psíquicos, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o confesión, de castigarla por un acto por ella cometido o que se sospeche que ha cometido o de intimidarla o coaccionarla por cualquier razón que comporte algún tipo de discriminación incurrirá en prisión de ocho a quince años, multa de ochocientos (800) a dos mil (2.000) salarios mínimos legales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad. El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-148 de 2005.

En la misma pena incurrirá el que cometa la conducta con fines distintos a los descritos en el inciso anterior.

No se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o inherente a ellas. Artículo 178 del Código Penal.

Y si, para la Sala accionada, no era necesario llegar a tal nivel de gravedad, al menos debía respaldar argumentativamente esta postura, siendo que en el auto cuestionado si bien existe una fundamentación, la misma deviene demasiado débil pues la conclusión referente a la “presión psicológica” se realiza a partir del supuesto incumplimiento de cánones legales de la practica probatoria; en ese sentido, se dice:

“Como se entiende de este pronunciamiento (refiriéndose al fallo 33621 del 10 de marzo de 2010, de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde se expresó que “La prohibición de coercibilidad implica, entonces, la imposibilidad de obligar al imputado, por cualquier medio, a que suministre información, datos o pruebas en su contra”) y aterrizado el caso concreto, esta Sala considera que dentro del trámite referido, se ejerció una coerción de tipo psicológica, consistente en el engaño generado por la participación de agentes encubiertos, que no tenían, al tenor de lo expuesto en precedencia, orden judicial para realizar dicha diligencia por lo cual esta prueba debe ser excluida no solo por ilegal, sin por tratarse de una prueba inconstitucional (...)” —fl. 31— (subrayas fuera y negrillas fuera del original).

Como se aprecia, no puede derivarse la inconstitucionalidad de la prueba y del procedimiento, a partir de un vicio o ilegalidad en la práctica probatoria —no tener orden judicial— y tampoco puede darse por sentado, como se hizo en el auto, que la situación presentada encuadrara en el criterio jurisprudencial que se citó, pues en el fallo expresamente se indica que la coacción debe tener la fuerza de “obligar al imputado” a dar información; en un contexto real o en el de los hechos que sustentaron la actuación penal, bien podría sostenerse que los implicados podían razonablemente asumir una posición diferente a la de mostrar la caleta con el dinero escondido al primero que insinúe tener un paquete que reclamarles.

Reitera las falencias argumentativas, que al tiempo en que se habla de una “presión psicológica”, se afirma también que se trató de maniobras engañosas “... que condujeron a la entrega voluntaria del dinero”, llevando el asunto, al parecer, al tema de un vicio de legalidad probatoria, que de verificarse no tendría por qué provocar la nulitación integra de la actuación, como en efecto se hizo.

Un deber adecuado de fundamentación judicial, como con acierto lo exige la procuraduría accionante, debe tener en cuenta, por ejemplo, la situación en la cual, en lugar de los policiales, un ciudadano del común hubiese arribado al sitio de los hechos a reclamar una encomienda y, por error, los tripulantes del bus le descubrieran la caleta con el dinero. Tendría la judicatura que analizar si en tal evento el ciudadano del común “presionó psicológicamente” a los ocupantes del bus, para aplicar, si es del caso, criterios diferenciadores y proporcionales a la situación.

Debe considerarse, igualmente, que como se lee en la decisión, los agentes no tenían conocimiento de que en el automóvil se transportara irregularmente una alta suma de dinero, pues la llamada anónima que recibieran daba cuenta de “cocaína”. En ese orden de ideas, descartar de plano la tesis según la cual actuaban en labores de carácter preventivo luce cuestionable, como también lo es solicitarles que, en tales circunstancias, respetaran criterios reglamentarios propios de operaciones “en cubierta”. El punto, así asumido por el tribunal accionado, igualmente no está adecuadamente soportado de conformidad con los hechos que le sirven de causa.

En definitiva, estima la Sala que los errores de fundamentación relatados son de tal magnitud, que sin necesidad de reemplazar al juez ordinario se requiere un nuevo pronunciamiento, a fin de que, considerando los factores propuestos, se emita la decisión que corresponda. Competerá al juez ordinario, entonces, considerar, si en su autonomía lo estima necesario, los demás argumentos de la parte accionante, pues una intromisión inmediata sobre los mismos, sin respetar la oportunidad normal para que el juez se pronuncie, sería contraria a los principios de residualidad y subsidiariedad propios de la acción de amparo —C.P., art. 86—.

Destaca la Sala que las fallas en la motivación respecto a las decisiones judiciales, impiden un adecuado contacto del usuario con la administración de justicia y, al mismo tiempo, lesionan el interés general de la sociedad enfocado a que los conflictos, con especial relevancia los penales por su carácter público, sean resueltos en derecho y no a partir de las posiciones personales y subjetivas de las autoridades judiciales. En ese sentido lo ha explicado la Corte Constitucional:

“El principio de motivación de las decisiones judiciales desempeña una doble función: (i) endoprocesal: en cuanto permite a las partes conocer el pronunciamiento sirviendo de enlace entre la decisión y la impugnación, a la vez que facilita la revisión por el tribunal ad quem; y (ii) función general o extraprocesal: como condición indispensable de todas las garantías atinentes a las formas propias del juicio, y desde el punto de vista político para garantizar el principio de participación en la administración de justicia, al permitir el control social difuso sobre el ejercicio del poder jurisdiccional”(4).

Así mismo, la doctrina ha destacado el valor fundamental de la argumentación en la interpretación de las normas jurídicas y en la corrección de su sentido:

“Las normas jurídicas también son una institucionalización de la corrección. Ellas implican por lo menos una pretensión de corrección. (...) Asimismo, la interpretación de las disposiciones jurídicas, es decir, la comprensión de su sentido, se desarrolla mediante un discurso, cuyo objetivo es fundamentar una interpretación correcta. La interpretación jurídica tampoco puede verse solamente como un mero acto de autoridad de los tribunales, ni siquiera de las Altas Cortes. Aun el más Alto Tribunal siempre pretende alcanzar la corrección mediante sus sentencias, es decir, adscribir a cada disposición jurídica aquella norma que le corresponda para el caso concreto”(5).

Por lo expuesto y considerando que la decisión atacada no es susceptible de recursos ordinarios, que si bien dispone rehacer la actuación en la práctica impide su nueva tramitación pues deja sin piso el acto de incautación y todos los elementos de prueba que a partir de ahí se recolectaron, la Sala aprecia necesario intervenir de forma inmediata, en tanto el acceso a la administración de justicia se lesiona abruptamente con una decisión como la proferida, ocasionando un perjuicio de tipo irremediable.

De otra parte, respecto a las posturas de los demás vinculados, se tiene que, al dar a la judicatura ordinaria la oportunidad para pronunciarse nuevamente sobre las nulidades planteadas, aquellos tendrán un espacio por más garantista para que en derecho se resuelva sobre las nulidades propuestas, pues con la presente decisión no se direcciona el sentido de aquella que, en acatamiento de lo aquí dispuesto, el juez ordinario deba emitir.

Cuestión final: apartar a la Sala accionada del trámite del asunto

No obstante que se decretará la nulidad de la decisión cuestionada y se dispondrá que vuelva a proferirse, también se ordenará excluir a la Sala que emitió la decisión de cualquier contacto con el proceso penal de donde derivó la providencia atacada, en tanto se aprecia una falta de imparcialidad en el asunto, de tal calibre que en caso de volver a pronunciarse nuevamente, asumiría un rol de parte y de defensora de los fundamentos de la decisión anulada, perdiendo la calidad de tercero neutral y ajeno al asunto.

Como se dijo en un fallo de tutela anterior por esta Sala:

“Esto, atendiendo a que, por las especiales particularidades del asunto bajo examen, para la Corte, sensatamente, no existen condiciones adecuadas para afirmar que, al resolver nuevamente las apelaciones interpuestas por los sujetos procesales, la jueza 45 penal del circuito actuará con imparcialidad, principio que, a la luz de los artículos 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos y 14 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, también integra la noción de debido proceso.

Lo anterior, anudado a que, acorde con el artículo 27 de la Ley 906 de 2004, en el proceso penal los servidores públicos se ceñirán a criterios de necesidad, ponderación, legalidad y corrección en el comportamiento, para evitar excesos contrarios a la función pública, especialmente la justicia, mandato que no puede soslayar la Sala a la hora de materializar la protección de las garantías constitucionales vulneradas en un proceso penal.

La imparcialidad, en términos sencillos, se identifica con el deber del funcionario de mantener la neutralidad de cara a la toma de decisiones que afectan los intereses de las partes e intervinientes.

Para la jurisprudencia constitucional(6), dicho principio está compuesto por dos ámbitos. Uno subjetivo, referente al estado mental del juez, es decir, a la ausencia de cualquier preferencia, afecto o animadversión con las partes del proceso, sus representantes o apoderados; y, otro objetivo, referente al vínculo que puede existir entre el juez y las partes o entre aquel y el asunto objeto de controversia de forma tal que se altere la confianza en su decisión, ya sea por la demostración de un marcado interés o por su previo conocimiento del asunto en conflicto que impida una visión neutral de la litis.

En la misma dirección, doctrinalmente se plantea que la máxima de imparcialidad se configura sobre dos extremos: el primero, alude al deber de no privilegiar, en ejercicio de las funciones, a ningún interés que sea extraño a los fines típicos del órgano del que se es titular; el segundo, referente al ejercicio de la función específica de juzgar según un modelo riguroso de ecuanimidad y objetividad, evitando que la dialéctica del proceso pueda ser alterada por elementos de juicio ajenos al caso concreto que se decida(7).

Bajo tales postulados, advierte la Sala que hay múltiples razones que permiten afirmar que la neutralidad de la jueza demandada está alterada, afectándose la órbita objetiva de la garantía de imparcialidad”(8).

En ese sentido, además de que existe un criterio jurídico ya exteriorizado por la Sala accionada, cuestión que bien podría decirse en sí misma no genera mengua a la imparcialidad judicial, también se presenta una situación que, en principio, sugiere una confusión entre el juez y la parte, pues la respuesta dada a la demanda por parte del magistrado Taylor Ivaldy Londoño Herrera, en representación de la Sala accionada, extrañamente coincide literalmente en ciertos y amplios apartes con la respuesta que el mismo día suscribiera el ciudadano Jorge Berrío, uno de los favorecidos con la decisión.

Se trata, se insiste, de una coincidencia no solo ideológica, sino material, que se puede apreciar a simple vista si se observan los folios 9 a 12 de la respuesta dada por el magistrado Taylor Londoño con los folios 15 a 17 de la respuesta concedida por señor Jorge Berrío Villarreal. Es preciso resaltar también, como coincidencia, que cuando se resolvió sobre las nulidades propuestas en la actuación, la acogida por la Sala demandada fue la presentada por la defensa técnica de Jorge Berrío Villarreal.

A efectos de garantizar, como juez constitucional, que la sociedad en general y los involucrados en el caso concreto, cuenten con un juez imparcial, se dispondrá apartar del asunto a la Sala que profirió la decisión y, en tal sentido, se ordenará a la secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, efectuar un nuevo reparto del asunto, excluyendo a los magistrados que dictaron la providencia censurada.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal-En Sala de Decisión de Acciones de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONCEDER amparo al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y, en consecuencia:

DECLARAR LA NULIDAD del auto dictado el 14 de marzo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena dentro del proceso penal que se sigue contra Jorge Berrío Villarreal, Luis Beltrán Rodríguez y otros.

ORDENAR que una nueva Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena se pronuncie sobre las apelaciones propuestas contra el auto de 5 de julio de 2012 del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Cartagena, dentro del proceso antes indicado.

ORDENAR a la secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena realizar un nuevo reparto del asunto, excluyendo a los magistrados que conformaron la Sala que dictó la providencia.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

Notifíquese y cúmplase.

Magistrados: José Leonidas Bustos Martínez—Javier Zapata Ortiz.

Nubia Yolanda Nova García, Secretaria.

(1) Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006.

(2) Ibídem.

(3) Ibídem.

(4) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de septiembre de 2006. Radicación 22.041.

(5) Bernal Pulido, Carlos. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2009, pág. 385.

(6) Cfr. C. Cons., Sent. C-095/03.

(7) Cfr. Jorge. Vizueta Fernández, Jorge. Delitos contra la administración pública. Granada: Comares, 2003, pág. 216.

(8) Fallo de tutela 60987 de 19 de junio de 2012.