Sentencia 680 de mayo 20 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp.: 25000 2324 000 2000 00680 01

Consejero Ponente:

Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: María Carolina Rodríguez Ruiz.

Bogotá, D.C., veinte de mayo del dos mil cuatro.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 20 de marzo de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual denegó las pretensiones de las demandas incoadas en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo,

I. Las demandas

a) Pretensiones

La ciudadana María Carolina Rodríguez Ruiz, en demandas que fueron acumuladas mediante Auto de 29 de noviembre de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó que se declare la nulidad de los siguientes actos, todos expedidos por el Contralor de Bogotá, D.C.:

1. Resolución 29 de 26 de diciembre de 1995, “por la cual se reglamenta el procedimiento para sanciones”.

2. Resolución 25 de 3 de septiembre de 1996, “por la cual se modifica parcialmente la Resolución 29 de diciembre 26 de 1995”.

3. Resolución 34 de 7 de noviembre de 1996, “por la cual se modifica el artículo 23 de la Resolución Reglamentaría 29 del 26 de diciembre de 1995.

4. Resolución 35 de 27 de octubre de 1999, “por la cual se adopta el manual para el ejercicio del control fiscal de la Contraloría de Santafé de Bogotá, D.C.

Como pretensión subsidiaria solicita que se declare la nulidad de las expresiones “y en las normas referentes a la contratación” y “A juicio del contralor”; contenidas en el artículo 6º, literales i) y j) de la Resolución 29 de 1995.

b) Normas violadas y concepto de la violación

Según la actora, los actos acusados violan los artículos 6º, 29, 121, 124, 150, numeral 23, 268, numeral 5º, y 272 de la Constitución Política; 101 de la Ley 42 de 1993; y 1º y 3º de la Ley 610 de 2000, estructurando para el efecto los siguientes cargos:

Primer cargo.

Los artículos 1º y 3º de la Ley 610 de 2000 definen, en su orden, el proceso de responsabilidad fiscal y la gestión fiscal, la cual debe someterse, entre otros principios, al de legalidad, principio que fue violado y al que se refiere el artículo 29 de la Constitución Política, así: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

Las resoluciones acusadas están viciadas de ilegalidad sobreviniente por contravenir el principio de legalidad que gobierna el procedimiento de responsabilidad fiscal establecido en la Ley 610 de 2000, además de que el contralor distrital no tiene competencia para legislar y mucho menos para establecer mediante actos administrativos, como los demandados, el procedimiento de responsabilidad fiscal. Si esto fuera viable, todos los contralores de Colombia (nacional, departamentales, distritales y municipales) expedirían su propio procedimiento, sustituyendo al Congreso.

“Las formas propias de cada juicio” son las reglas que deben ser fijadas única y exclusivamente por el legislador que, en tratándose del proceso de responsabilidad fiscal, se rigen por reglas propias de orden constitucional y legal, con observancia, entre otras garantías, del principio de legalidad.

Segundo cargo.

El inciso 5º del artículo 272 de la Constitución Política le asigna, entre otros, a los contralores distritales, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268, ibídem, pero no la competencia para “legislar” estableciendo un procedimiento de responsabilidad fiscal, sino para establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, siguiendo el debido proceso, es decir, con sujeción al principio de legalidad.

Las resoluciones expedidas por el contralor distrital son normas jurídicas sin fuerza de ley, por cuanto regulan un procedimiento administrativo sancionatorio que es violatorio del principio de legalidad contenido en el canon constitucional 29, en la medida en que solo el Congreso de la República tiene competencia para reglarlo. En consecuencia, el Contralor Distrital de Bogotá ejerció una función distinta de las que le atribuye la Constitución y la ley.

Tercer cargo.

El objeto de la Resolución 29 de 1995 es el de reglar “el procedimiento administrativo para imponer las sanciones”.

El inciso 2º del artículo 1º del Código Contencioso Administrativo es claro al establecer que, en general, los procedimientos administrativos se rigen por las normas de la primera parte del citado código, y que en casos particulares deben ser regulados por leyes especiales. En síntesis, los procedimientos sancionatorios fiscales se reglarán por medio de la ley y no mediante actos administrativos como los acusados.

Cuarto cargo.

Las expresiones “y en las normas referentes a la contratación” y “a juicio del contralor”, contenidas en el artículo 6º de la Resolución 29 de 1995, literales i) y j), respectivamente, violan los artículos 101 de la Ley 42 de 1993 y 29 de la Constitución Política, por cuanto el primero de los citados no tipificó con multa el incumplimiento de las obligaciones de carácter fiscal establecidas “en las normas referentes a la contratación; como lo hizo el contralor distrital, sustituyendo así al Congreso.

La expresión “A juicio del contralor” es inconstitucional, porque queda al arbitrio de este crear en cada caso la conducta típica para sancionar, cuando los mandatos constitucionales exigen que el motivo o acto sean definidos por el legislador (C.P., art. 28).

Constituye un aporte al derecho administrativo sancionatorio colombiano la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Constitucional, cuando en Sentencia SU-620 de 13 de noviembre de 1996 estableció que “la regulación del proceso de responsabilidad fiscal corresponde al legislador”. Con base en este criterio la Corte decidió “inaplicar por inconstitucionales en el presente caso, de conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política, los artículos 24 a 35 y 37 a 44 de la Resolución Orgánica 3466 de junio 14 de 1994, emanada de la Contraloría General de la República que reglamentan el proceso de responsabilidad fiscal”.

Corolario de lo anterior es que si la resolución expedida por el Contralor General de la República es inconstitucional, también lo son las que expidió el Contralor Distrital de Bogotá, cuya declaratoria de nulidad se solicita.

c) Las razones de la defensa

La apoderada de la Contraloría Distrital de Bogotá, al contestar la demanda expresó que el ejercicio del control fiscal fue encomendado por la Constitución Política a la Contraloría General de la República en el nivel nacional, y a las contralorías departamentales, distritales y municipales en los distintos niveles territoriales (art. 272).

Debe precisarse que según los artículos 72 y siguientes y 99 y siguientes de la Ley 42 de 1993, hoy derogados por la Ley 610 de 2000, el control fiscal ejercido por las contralorías tiene dos finalidades claramente determinadas: de una parte, garantizar el cumplimiento de las normas que rigen la utilización de los recursos públicos y, de otra, salvaguardar los intereses patrimoniales del Distrito, obteniendo la reparación del daño económico causado por la acción u omisión de los responsables del erario distrital.

Para garantizar la transparencia que debe existir en la utilización de los recursos públicos, así como la observancia de las normas vigentes, las contralorías han sido dotadas de una herramienta fundamental: la posibilidad de imponer sanciones en aquellos eventos previstos por la ley, aun cuando con la conducta asumida no se haya ocasionado detrimento económico al Distrito. A esta clase de actuación se le conoce como proceso sancionatorio fiscal, cuya culminación ha sido identificada por el Consejo de Estado con la denominación de “sanción disciplinaria fiscal”, y puede consistir en la sanción de amonestación o multa. Esta facultad se encuentra prevista en los artículos 99 y siguientes de la Ley 42 de 1993 y, en el caso específico de la Contraloría de Bogotá, tanto el procedimiento como las sanciones que pueden ser impuestas se encuentran recogidas en la Resolución 35 de 1999, que derogó las resoluciones 29 de 1995 y 25 y 34 de 1996.

Esta modalidad de actuación que adelantan las contralorías difiere de la que tiene por objeto lograr la recuperación del valor en que se ha visto afectado el patrimonio distrital por la acción u omisión de los responsables del mismo. En este último evento las contralorías adelantan el proceso de responsabilidad fiscal, cuyo trámite se encontraba regulado en los artículos 72 a 88 de la Ley 42 de 1993, hoy derogados por la Ley 610 de 2000.

La facultad de imponer sanciones reconocida a los contralores se encuentra prevista en el artículo 268, numeral 5º, de la Constitución Política, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 272, ibídem.

Las conductas descritas en los artículos 99 y siguientes de la Ley 42 de 1993 fueron recogidas por la Resolución 29 de diciembre de 1995, expedida por el Contralor de Bogotá, aplicable en los procesos sancionatorios adelantados por ese organismo de control.

No se puede desconocer que el concepto de gestión fiscal involucra la acepción de “obligaciones fiscales”, es decir, aquellas conductas que están en el deber de observar los responsables del manejo, administración o ejecución de los recursos públicos y que tienden a garantizar claridad y transparencia en su aplicación, porque de ser desconocidos ponen en peligro los intereses del patrimonio público.

En consecuencia, hacen parte de las obligaciones fiscales no solo aquellas que se encuentran contenidas en las normas que regulan lo relativo a la preparación, aprobación y ejecución del presupuesto, sino adicionalmente las disposiciones que tengan relación con la utilización y aplicación de los recursos públicos. Esta posición encuentra apoyo en lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 42 de 1993.

Teniendo en cuenta que la responsabilidad que se deriva del incumplimiento de las disposiciones que rigen en materia de contratación es de naturaleza fiscal, en la medida en que con ellas se pueden vulnerar disposiciones que garantizan la transparencia que debe regir la ejecución de los recursos públicos, se concluye que es procedente que la Contraloría Distrital de Bogotá imponga sanciones por su inobservancia. Si el hecho a la luz de las disposiciones vigentes genera alguna otra clase de responsabilidad, bien sea disciplinaria o penal, ello no le impide a aquella adelantar el respectivo proceso sancionatorio fiscal e imponer la sanción correspondiente.

La Ley 42 de 1993 en su artículo 16 atribuyó a las contralorías la facultad de ejercitar y reglamentar la forma, los métodos y los plazos para llevar a cabo el control fiscal dentro de su ámbito territorial, con las únicas limitaciones establecidas en la Constitución y la ley.

La facultad discrecional del Contralor de Bogotá para adoptar decisiones en desarrollo de la potestad reglamentaria y, concretamente, para imponer sanciones, contenida en las resoluciones acusadas, se encuentra dentro del marco jurídico vigente para la fecha de su expedición, esto es, bajo la Ley 42, el Decreto 1421 y el Acuerdo Distrital 16 de 27 de octubre, artículo 2º, parágrafo único, todos de 1993.

Las contralorías son organismos de control fiscal facultadas para ejercer la potestad sancionatoria, en desarrollo de la atribución establecida en el artículo 268, numeral 5º, de la Carta Política, potestad también plasmada en la Ley 42 de 1993, capítulo V, título II, artículos 99 y siguientes.

Finalmente, no debe olvidarse que por expresa disposición constitucional el Decreto 1421 de 1993 tiene carácter especial, norma bajo cuyo amparo el contralor distrital expidió las resoluciones acusadas. Tales normas prevalecen sobre otras que puedan ser eventualmente expedidas para ser aplicadas por los demás entes territoriales.

II. Fundamentos de la sentencia recurrida

Para denegar las pretensiones de las demandas, el a quo señaló que, acorde con lo establecido por el artículo 29 de la Constitución Política, la expresión “las formas propias de cada juicio” se traduce en la formulación previa de las etapas que deben desarrollarse durante el trámite administrativo o judicial, generando confianza entre las partes cuando se aplica un procedimiento que debe garantizar el debido proceso.

Al Contralor General de la República, al tenor del artículo 268 de la Constitución Política, se le otorgó la potestad reglamentaria.

El contralor distrital citó la Ley 42 de 1993 como fundamento de la Resolución 29 de 1995, haciendo énfasis en que era necesario reglamentar el procedimiento administrativo para la imposición de sanciones.

El mismo funcionario, al expedir las resoluciones 25 y 34 de 1996, consignó que se dictaban en ejercicio de las funciones consagradas en los artículos 268, numeral 5º, y 272 de la Constitución Política, y la Ley 42 de 1993, título II, capítulo V, artículos 99 y siguientes.

A su turno, la Resolución 35 de 1999 fue sustentada en los artículos 268 y 272 de la Constitución Política, la Ley 42 de 1993 y los artículos 105 y siguientes del Decreto 1421 de 1993.

De la atenta lectura del capítulo V de la Ley 42 de 1993 se advierte que se indicaron las pautas mínimas para desarrollar el proceso fiscal; sin embargo, no se concretó el trámite que gobernaría el procedimiento y, por tanto, dado el poder reglamentario del que gozan los contralores distritales le era dable al de Bogotá determinar las diferentes etapas para garantizar el debido proceso y el derecho de defensa de los investigados.

Las normas contenidas en los actos acusados se dictaron, por cuanto era ineludible regular el procedimiento para la imposición de sanciones, dado que la Ley 42 de 1993 no señaló puntualmente las etapas del proceso fiscal y, como quiera que esta le otorgó la facultad a los contralores para imponer sanciones de forma directa y solicitar indirectamente a los nominadores de los funcionarios investigados la aplicación de otras, resultaba imperioso circunscribir el modo en que debía llevarse a cabo tal procedimiento.

Acorde con el artículo 272 de la Constitución Política, los contralores departamentales, distritales y municipales ejercen en el ámbito de su jurisdicción las mismas funciones asignadas al Contralor General de la República en el artículo 268, ibídem. Por consiguiente, las resoluciones acusadas no desconocen la función atribuida al legislador en el artículo 150, numerales 2º y 3º, habida consideración de que el Contralor de Bogotá, en ejercicio de la función de control y vigilancia que ejerce sobre la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes del Distrito Capital podía expedirlas, siempre y cuando no contrariaran las disposiciones constitucionales y legales contenidas en la Ley 42 de 1993, sin que ello implicara usurpación de funciones.

Cabe agregar que la Resolución 29 de 1995 se compone de 4 capítulos que desarrollan el procedimiento administrativo para la imposición de sanciones, así: capítulo I: Aspectos generales; capítulo II: Sanciones directas; capítulo III: Sanciones indirectas; capítulo IV: Procedimiento.

Siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia contenida en la sentencia de 13 de diciembre de 2001, expediente 7242, Consejera Ponente, Dra. Olga Inés Navarrete Barrero, se llega a la conclusión de que no le asiste razón a la actora, pues al ejercer el contralor distrital la actividad reglamentaria no está usurpando las funciones del legislador, pues aquella es del resorte de las atribuciones a él conferidas.

En cuanto a la ilegalidad sobreviniente de las resoluciones acusadas, debe tenerse en cuenta que la Ley 610 de 2000, “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” previó un régimen de transición para las actuaciones adelantadas con anterioridad a su vigencia, y determinó en su artículo 67 que aquellas actuaciones iniciadas antes de su expedición se seguirían desarrollando según la Ley 42 de 1993, siempre y cuando en estas ya se hubiese dictado auto de apertura a juicio fiscal y que, en caso contrario, deberían tramitarse por las disposiciones consagradas en la Ley 610 de 2000.

Además, la ilegalidad sobreviniente no afecta la nulidad de los actos acusados, por cuanto su confrontación debe hacerse a la luz de las disposiciones vigentes al momento de su expedición.

Bajo las anteriores consideraciones, el tribunal deniega las pretensiones de las demandas.

III. Fundamentos del recurso de apelación

La actora apeló la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y sustenta su inconformidad, así:

No es cierto que la potestad reglamentaria del contralor distrital incluya la facultad de legislar y mucho menos para establecer mediante actos administrativos el procedimiento de responsabilidad fiscal, porque de aceptarse tal postura se incurriría en la violación del principio de legalidad, según el cual los procedimientos deben ser establecidos única y exclusivamente por el legislador, como se desprende de los pronunciamientos de la Corte Constitucional contenidos en las sentencias SU-620 de 1996, C-054 de 1997, C-540 de 1997 y C-189 de 1998, los cuales no fueron tenidos en cuenta por el a quo.

Es incomprensible la postura del fallador de primera instancia en el sentido de que no existió vulneración de las formas propias de cada juicio a que alude el artículo 29 de la Constitución, cuando precisamente el desconocimiento del principio de legalidad lleva implícita la violación de dicho canon, porque como bien lo manifestó la Corte Constitucional en Sentencia C-140 de 1995 al explicar el alcance de la expresión “formas propias de cada juicio”; las mismas deben ser establecidas única y exclusivamente por el legislador.

La facultad que el tribunal otorga a todos los contralores de Colombia, en el sentido de que cada uno de ellos expida a su arbitrio su propio procedimiento, sustituyendo al Congreso, contraría no solamente el artículo 29 de la Constitución Política, sino la regulación del trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías a que se refiere la Ley 610 de 2000.

Las resoluciones acusadas son normas jurídicas sin fuerza de ley, por cuanto regulan un procedimiento administrativo sancionatorio que es violatorio del principio de legalidad, y que están viciadas de ilegalidad sobreviniente, no obstante que el tribunal no lo consideró así.

IV. Concepto del Ministerio Público

La señora procuradora delegada ante esta corporación no rindió concepto.

V. La decisión

No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes

Consideraciones

Sea lo primero advertir que mediante sentencia de 9 de agosto de 1999, esta Sección, con ponencia del Dr. Manuel S. Urueta Ayola, expediente 3995, actor, Rafael Ruiz González, declaró la nulidad del artículo 23 de la Resolución 29 de 26 de diciembre de 1995, expedida por el Contralor de Bogotá, D.C., por lo que frente a dicha norma la Sala estará a lo resuelto en dicha providencia.

El contenido de las resoluciones acusadas, es como sigue:

1. Resolución 29 de 26 de diciembre de 1995: artículo 1º. Principios orientadores; artículo 2º. Clases de sanciones; artículo 3º. Definición de amonestación y, llamado de atención; artículo 4º. Causales de la amonestación y del llamado de atención; artículo 5º. Definición de multa; artículo 6º. Causales de multa; artículo 7º. Criterios de graduación de la multa; artículo 8º. Salario base para imponer la multa; artículo 9º. Independencia de la sanción de multa; artículo 10. Sanción por la autoridad nominadora; artículo 11. Solicitud de remoción; artículo 12. Terminación del contrato del servidor público por justa causa; artículo 13. Causales de remoción y de terminación; artículo 14. Aplicación del procedimiento; artículo 15. Requerimiento para sanción; artículo 16. Contenido del requerimiento; artículo 17. Notificación o comunicación del requerimiento; artículo 18. Pruebas; artículo 19. Decisión; artículo 20. Notificaciones; artículo 21. Competencia para sanciones directas; artículo 22. Recursos; artículo. 23. Términos para decidir el recurso de reposición (anulado); artículo 24. Formación del expediente; artículo 25. Remisión a la jurisdicción coactiva; artículo 26. Informe para registro contable; artículo 27. Normatividad aplicable; y artículo 28. Vigencia y derogatoria.

2. Resolución 25 de 3 de septiembre de 1996:

Esta modificó los artículos 15, 20 y 21 de la Resolución 29 de 1995, relativos al requerimiento para sancionar, a las notificaciones y a la competencia para imponer sanciones directas.

3. Resolución 34 de 7 de noviembre de 1996: Esta modificó el artículo 23 de la Resolución 29 de 1995, relativo al término para decidir el recurso de reposición.

4. Resolución 35 de 27 de octubre de 1999: Adoptó el manual para el ejercicio del control fiscal de la Contraloría de Bogotá, D.C., y derogó expresamente, entre otras, las resoluciones 29 de 1995 y 25 y 34 de 1996, también objeto de demanda, no obstante lo cual la Sala se pronunciará sobre el fondo de las mismas, por los efectos que pudieron producir mientras estuvieron vigentes.

Insiste la actora en que los actos acusados violan la Ley 610 de 2000, es decir, que están afectados de ilegalidad sobreviniente.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que la legalidad de un acto debe estudiarse, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, a la luz de las normas en que debió fundarse y, por ello, no es posible que su confrontación se haga frente a normas legales posteriores, cuya consecuencia, de ser en efecto desconocidas, sería la derogatoria del acto mas no su nulidad.

No ha aceptado entonces esta corporación declarar la nulidad de un acto por ilegalidad sobreviniente, como sí lo ha aceptado frente al fenómeno de la inconstitucionalidad sobreviniente pues, por mandato del canon constitucional 4º de la Constitución Política, en caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley o cualquiera otra norma jurídica se aplicarán las normas constitucionales.

En cuanto a que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta las sentencias de la Corte Constitucional SU-620 de 1996, C-054 de 1997, C-540 de 1997 y C-189 de 1998, la Sala precisa lo siguiente:

Es cierto que mediante la Sentencia SU-620 de 13 de noviembre de 1996 la Corte Constitucional inaplicó por inconstitucionales los artículos 24 a 35 y 37 a 44 de la Resolución Orgánica 3466 de 14 de junio de 1994, expedida por la Contraloría General de la República, normativa aplicable al proceso de responsabilidad fiscal.

Para adoptar la anterior decisión, la Corte sostuvo que las reglas básicas que regulan el trámite del proceso de responsabilidad fiscal están contenidas en los artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1993, que fueron desarrolladas por el Contralor General de la República en el capítulo V de la Resolución Orgánica 3466 de junio 14 de 1994, para cuya expedición se invocaron las atribuciones conferidas por los artículos 268, numerales 1º, 2º, 4º, 5º, 8º y 12, y 272 de la Constitución, y en dicha ley.

La Corte decidió, con fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, inaplicar los artículos 24 a 35 y 37 a 44 de dicha resolución orgánica, porque la potestad reglamentaria que excepcionalmente se reconoce al contralor para prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultado que deben seguirse, y dictar las normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial (art. 268-1-12) y las atribuciones que se le confieren para revisar y fenecer las cuentas correspondientes y determinar el grado de eficiencia y economía con que hayan obrado; exigir informes sobre su gestión fiscal a todo funcionario o empleado, persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación; establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal; imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma; promover ante las autoridades competentes investigaciones penales o disciplinarias a quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado y exigir verdad sabida y buena fe guardada la suspensión inmediata de funcionarios implicados mientras culminan las referidas investigaciones o procesos, en modo alguno lo autoriza para sustituir; al legislador en el establecimiento del procedimiento que debe seguirse para determinar la responsabilidad fiscal de quienes manejan fondos o bienes públicos, pues, en su sentir, es obvio que la regulación del proceso de responsabilidad fiscal corresponde al legislador, conforme a los artículos 6º, 29, 121, 124, 150-23 de la Constitución.

El proceso de responsabilidad fiscal, como lo ha entendido la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, no es un proceso sancionatorio, sino un procedimiento eminentemente resarcitorio, en cuanto busca obtener la indemnización por el detrimento patrimonial del Estado. Es pues, la responsabilidad fiscal, una responsabilidad independiente y autónoma, distinta de la disciplinaria o penal que pueda corresponder por los mismos hechos.

En consecuencia, la Sala estima que si bien es cierto que las consideraciones de la Corte Constitucional antes expuestas son compartidas por la Sala, en el sentido de que la regulación del proceso de responsabilidad fiscal es del resorte del legislador, también lo es que las mismas no son aplicables al asunto que se examina, pues nótese que uno es el proceso de responsabilidad fiscal a que se refieren los artículos 72 a 89 de la Ley 42 de 1999, y otras son las sanciones a las que también se refiere la ley citada en los artículos 99 a 104, y cuyo procedimiento para su imposición fue objeto de reglamentación mediante los actos acusados.

Igual consideración se puede predicar respecto de las sentencias C-189 de 6 de mayo de 1998 y C-540 de 23 de octubre de 1997, en cuanto las normas que allí se confrontaron con la Constitución fueron los artículos 80 y 81 y 74 y 77 de la Ley 42 de 1993, respectivamente, que regulan el proceso de responsabilidad fiscal.

Por el contrario, son aplicables las consideraciones que tuvo la Corte Constitucional en Sentencia C-054 de 6 de febrero de 1997, para declarar exequible el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, que faculta a los contralores para imponer sanción de multa cuando según su criterio exista suficiente mérito para ello.

Las normas legales cuyo desarrollo fue materia de los actos acusados, prescriben:

“ART. 99.—Los contralores podrán imponer sanciones directamente o solicitar a la autoridad competente su aplicación. La amonestación y la multa serán impuestas directamente; la solicitud de remoción y la suspensión se aplicarán a través de los nominadores.

“ART. 100.—Los contralores podrán amonestar o llamar la atención a cualquier entidad de la administración, servidor público, particular o entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuando consideren, con base en los resultados de la vigilancia fiscal que han obrado contrariando los principios establecidos en el artículo 9º de la presente ley, así como por obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten las contralorías, sin perjuicio de las demás acciones a que pueda haber lugar por los mismos hechos.

“PAR.—Copia de la amonestación deberá remitirse al superior jerárquico del funcionario y a las autoridades que determinen los órganos de control fiscal.

“ART. 101.—Los contralores impondrán multas a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita les hagan las contralorías; no rindan las cuentas e informes exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas; incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas e informes; se les determinen glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías o no les suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello.

“PAR.—Cuando la persona no devengare sueldo la cuantía de la multa se determinará en términos de salarios mínimos mensuales, de acuerdo con las reglamentaciones que expidan las contralorías.

“ART. 102.—Los contralores, ante la renuencia en la presentación oportuna de las cuentas o informes, o su no presentación por más de tres (3) períodos consecutivos o seis (6) no consecutivos dentro de un mismo período fiscal, solicitarán la remoción o la terminación del contrato por justa causa del servidor público, según fuere el caso, cuando la mora o la renuencia hayan sido sancionadas previamente con multas.

“ART. 103.—A petición del contralor el servidor público que resultare responsable en un proceso fiscal deberá ser sancionado por la autoridad nominadora de acuerdo con la gravedad de la falta. La negativa del nominador a dar aplicación a la sanción se reputará como causal de mala conducta.

“ART. 104.—Las multas impuestas por las contralorías serán descontadas por los respectivos pagadores del salario devengado por el sancionado, con base en la correspondiente resolución debidamente ejecutoriada, la cual presta mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva”.

Como se advierte, los preceptos anteriores establecieron como sanciones la amonestación, la multa, la suspensión y la remoción para un particular o entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuando se considere, con base en los resultados de la vigilancia fiscal, que obraron contrariando los principios establecidos en el artículo 8º de la ley, esto es, de eficiencia, economía, eficacia, equidad y valoración de los costos ambientales, así como por obstaculizar las investigaciones y actuaciones que adelanten las contralorías, pero no señalaron el procedimiento para su aplicación.

Fue así como con base en el artículo 268, numeral 5º, de la Constitución Política, el Contralor de Bogotá, D.C., expidió los actos demandados, con el fin de señalar el procedimiento a seguir para la imposición de las sanciones citadas, lo cual, precisamente, respeta el artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio”.

El anterior precepto constitucional, que confiere al Contralor General de la República la facultad de establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, debe armonizarse con el artículo 272, ibídem, que establece que los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268.

En sentencia de 13 de diciembre de 2001, con ponencia de la Dra. Olga Inés Navarrete Barrero, expediente 7242, actor: Efraín Valencia Castillo, en un asunto similar al aquí controvertido, en donde se debatió la legalidad de una resolución expedida por la Contraloría Municipal de Popayán que determina el procedimiento sancionatorio, esta Sección sostuvo:

“Sea lo primero advertir que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política el debido proceso es una garantía no solo dentro de la actuación ante los jueces sino para el administrado dentro de la actuación ante la administración, pues aquél debe gozar del mencionado fuero protector frente a las actuaciones que ésta adelante. Esto presupone un reglamento claro en donde se encuentren precisadas las diferentes etapas que culminen con la decisión de aplicar el régimen sancionador, para algunos con similitud al proceso penal.

“Tal ordenamiento presupone que la administración no puede actuar frente al administrado, respecto de quien despliega su poder sancionador, en posición jurídica que coloque a este último en total desigualdad, lo que implica que, por lo menos, se consagre de manera clara la oportunidad para controvertir los cargos que la administración de manera precisa le endilga para facilitarle el derecho de defensa, y la de aportar y presentar pruebas con tal fin.

“Por ello, la existencia de un procedimiento sancionador que garantice el derecho de defensa resulta apenas desarrollo del mandato del artículo 29 de la Constitución Política.

“Como se advirtió, los contralores departamentales, distritales y municipales tienen en el ámbito de su jurisdicción, conforme al artículo 272 de la Constitución Política, las mismas atribuciones que el artículo 268 ibídem atribuye al Contralor General de la República y, por ello, pueden dictar normas en materia de control fiscal, siempre y cuando estas no sean contrarias a las previsiones de la Ley 42 de 1993, ni a las reglamentaciones que con fundamento en tal atribución constitucional dicte el Contralor General de la República, pues tales contralores ostentan una competencia reglamentaria subsidiaria y residual, en relación con la ejercida por el Contralor General con base en las facultades que le entrega el numeral 12 del artículo 268 de la Constitución Política”.

Las anteriores consideraciones las reitera la Sala en esta oportunidad, ya que es indudable que las normas legales contenidas en la Ley 42 de 1993 necesitaban un reglamento para su aplicación, reglamento que, por demás, en términos generales se remite al Código Contencioso Administrativo.

De otra parte, la actora no citó cuáles normas de la Ley 42 de 1993 considera violadas, cuestión que debió hacer, si se tiene en cuenta que aquella fue desarrollada mediante los actos acusados.

Únicamente citó como violado el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, pero solo por el aparte del literal i) del artículo 6º de la Resolución 29 de 26 de diciembre de 1995, que se resalta a continuación:

”ART. 6º—Causales de multa: Son causales de multa:

“a...

“i) Incumplir las obligaciones de carácter fiscal establecida en leyes, estatutos, decretos, resoluciones de la contraloría y en las normas referentes a la contratación y a la ordenación del gasto; a la preparación, aprobación y ejecución de presupuestos, planes, programas y proyectos; a la utilización, asignación y manejo de fondos y bienes de la administración pública y a las demás obligaciones fiscales”.

Considera la actora que el artículo 101 de la Ley 42 de 1994 fue violado por la norma anteriormente transcrita, pues, a su juicio, no se puede imponer la sanción de multa por incumplimiento de las normas referentes a la contratación, apreciación con la que no se encuentra de acuerdo la Sala, pues nótese que el precepto legal señala que se podrá imponer dicha sanción cuando no se “adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías; no cumplan con las obligaciones fiscales...”, deficiencias e incumplimiento que bien pueden predicarse respecto de un contrato estatal, en la medida en que el mismo se ejecuta con recursos públicos.

Finalmente, frente a la pretendida violación del artículo 29 del la Constitución Política por parte de la expresión “a juicio del contralor; contenida en el literal j) del artículo 6º de la Resolución 29 de 1995, la Sala hace suyas las consideraciones de la Corte Constitucional, cuando al estudiar la constitucionalidad del artículo 101 de la Ley 42 de 1993, respecto de la expresión “cuando a criterio de los contralores exista mérito para ello”, concluyó:

“En relación con la acusación que el actor dirige contra la expresión final del artículo 101 de la Ley 42, en el sentido de que, a su juicio, se faculta a los contralores para imponer multas no solo en los eventos específicamente determinados, sino “cuando a criterio de los contralores exista mérito suficiente para ello”, la Corte considera:

En el artículo 101 se otorga competencia a los contralores para imponer multa a los servidores públicos y particulares que manejen fondos o bienes del Estado, cuando no comparezcan a las citaciones que se les hagan, no rindan las cuentas o informes exigidos o lo hagan extemporáneamente, incurran reiteradamente en errores u omitan la presentación de cuentas o informes, se les hagan glosas de forma en la revisión de sus cuentas, entorpezcan o impidan el cabal cumplimiento de las funciones de las contralorías o no les suministren las informaciones solicitadas, no cumplan con la obligación de asegurar los fondos valores o bienes bajo su responsabilidad o los aseguren en cuantía inferior a la requerida, no adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias señaladas por las contralorías y no cumplan con las obligaciones fiscales que les corresponden.

“A juicio de la Corte, la expresión demandada debe ser interpretada, no en el sentido que le da el demandante, esto es, que se trata de una atribución de los contralores para imponer multas por conductas que no se encuentran descritas o tipificadas en la ley, pues de ser así la norma sería inconstitucional, porque la imposición de la referida sanción quedaría librada a los criterios subjetivos de los contralores, lo cual sería contrario al principio de la legalidad de las penas y los delitos que rige todo el derecho punitivo.

No es suficiente que la ley establezca una sanción, sino que es menester, por principio, que también se define expresa y cabalmente los elementos que caracterizan la conducta que acarrea la sanción. Por consiguiente, no puede el legislador otorgar atribuciones facultativas para que el encargado de aplicar la sanción pueda al momento de hacerlo definir la conducta punible. Admitir esto implicaría que quien impone la sanción asume al mismo tiempo la función de legislador.

En cambio, interpretado el aparte acusado en el sentido en que esta Corte lo entiende, es decir, que él no constituye una causal autónoma que autoriza la sanción de multa a juicio de los contralores, sino que contiene simplemente una regla a seguir cuando se trate de aplicar sanciones por la comisión de las faltas que expresamente tipifica la norma. En tal virtud, se declarará exequible la expresión acusada bajo el entendido de que siempre que se trate de imponer sanciones por las faltas que aparecen descritas en la norma, a criterios de los contralores debe existir suficiente mérito para ello”.

La Sala comparte las anteriores consideraciones de la Corte, pues es evidente que no puede entenderse en el sentido de que la citada expresión confiere al Contralor de Bogotá la facultad de crear nuevas causales para la imposición de la sanción de multa, sino en el de que la misma procederá cuando tal funcionario esté convencido de que se obró contrariando las normas sobre control fiscal contenidas en la Ley 42 de 1993.

Al no haber sido desvirtuada la presunción legal de los actos acusados, la sentencia de primera instancia será confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Respecto del artículo 23 de la Resolución 29 de 26 de diciembre de 1995, “por la cual se reglamenta el procedimiento para sanciones”, ESTESE A LO RESUELTO en la sentencia de 9 de agosto de 1999, Consejero Ponente, Dr. Manuel S. Urueta Ayola, expediente 3995, actor: Rafael Ruiz González.

2. CONFÍRMASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de 20 de marzo de 2003.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los Anales del Consejo de Estado y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 20 de mayo de 2004.

Magistrados: Camilo Arciniegas Andrade, Presidente—Gabriel E. Mendoza Martelo—Olga Inés Navarrete Barrero—Rafael E. Ostau de Lafont P.

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