Sentencia 68001-23-15-000-2004-02394-01 de agosto 4 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad. 68001-23-15-000-2004-02394-01

Consejero Ponente:

Dr. Filemón Jiménez Ochoa

Bogotá, D.C., agosto 4 de 2006

Actor: Hermann Gustavo Garrido Prada.

Ref.: Acción de cumplimiento - segunda instancia.

Se resuelve la impugnación interpuesta contra la providencia de 18 de febrero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander a través de la cual él denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. La demanda.

El señor Hermann Gustavo Garrido Prada, en ejercicio de la acción de cumplimiento demandó a la Empresa Electrificadora de Santander S.A. ESP., para que se le ordenara el acatamiento de lo preceptuado en los artículos 146 y 148 de la Ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996, de manera que excluyera de la factura que le enviaba a sus usuarios el valor del impuesto al alumbrado público.

La parte actora expuso los siguientes hechos:

Que desde hace varios años la Electrificadora de Santander S.A. ESP., ha venido utilizando las facturas del servicio de energía eléctrica para realizar el cobro del impuesto al alumbrado público a sus suscriptores y usuarios en todo el departamento de Santander.

Que como la legislación de los servicios públicos domiciliarios prohíbe la utilización de las facturas de tales servicios para realizar cobros distintos de los originados por la prestación efectiva de aquellos, el 20 agosto de 2004, a través de escrito, solicitó a la Empresa Electrificadora de Santander S.A. ESP., que excluyera de la factura del servicio los cobros diferentes a aquellos que correspondían al mismo, es decir, que acatara las normas legales que prohibían la práctica de incluir cobros no autorizados en las facturas de servicio de energía.

Que a la fecha de presentación de la demanda había trascurrido más de 10 días sin que la entidad se hubiera pronunciado sobre el particular.

2. La contestación de la demanda.

La Electrificadora de Santander S.A. ESP., contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones, arguyendo:

Que mediante comunicación de 9 de septiembre de 2004, distinguida con el número 320552, la empresa atendió el requerimiento del demandante en el sentido de explicarle que incluía el valor del impuesto al alumbrado público en las facturas del servicio en virtud de los convenios que para el efecto había celebrado con los municipios del departamento y, que había trasladado sus inquietudes al departamento jurídico y a la gerencia de comercialización con el propósito que adoptaran las medidas a que hubiera lugar.

Que el demandante desconocía la interpretación constitucional y legal de los postulados enunciados en la ley de servicios públicos domiciliarios, toda vez que existía sustento legal para que se pudiera incluir en las facturas el cobro del impuesto al alumbrado público.

Que según la sentencia C-035 de 2003 de la Corte Constitucional, a pesar que el servicio de energía eléctrica destinada al alumbrado público no tuviera la condición de domiciliario guardaba con el de energía residencial una relación de conexidad que le permitía ser regulado por la Ley de Servicios Públicos Domiciliarios y ser cobrado a través de la misma factura.

Que no existía irregularidad alguna en recaudar la contribución de alumbrado público a través de la factura del referido servicio por el carácter de conexa con el citado servicio.

3. La sentencia impugnada.

El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia de 18 de febrero de 2005, negó las pretensiones de la demanda, con apoyo en las razones de la decisión asumida por la honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-035 de 2003 —a través de la cual desestimó una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 18 de la Ley 689 de 2001, que modificaba algunos artículos de la Ley 142 de 1994, de servicios públicos domiciliarios, en cuanto se alegaba la violación del principio de unidad de materia al darle el carácter de título ejecutivo a las facturas de cobro del servicio de energía eléctrica destinada al alumbrado público cuando este no podía catalogarse como domiciliario, pues en criterio de la hornorable Corte existía una conexidad entre uno y otro que hacía viable que se regularan a través de las mismas disposiciones—, consideró que el carácter de conexos de los servicios de energía eléctrica para alumbrado público y energía eléctrica para uso domiciliario permitía el cobro del impuesto al alumbrado a través de la factura de este último.

4. La impugnación.

El demandante impugnó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del término de ejecutoria; sin embargo, no expresó las razones de su inconformidad.

II. Consideraciones

El artículo 87 de la Constitución consagró la acción de cumplimiento como un instrumento jurídico para que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

Este precepto está desarrollado por la Ley 393 de 1997 que en su artículo primero señala que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

En consecuencia la acción de cumplimiento es un instrumento para exigir a las autoridades públicas, o a los particulares que ejerzan funciones administrativas, que cumplan deberes que emanan de un mandato contenido en normas con fuerza de ley o en actos administrativos, expreso e inobjetable, de donde se colige que solo es posible exigir el cumplimiento de normas que reúnan los siguientes requisitos: i) que se hallen vigentes y ii) que contengan un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo de la autoridad o al particular accionado. Y ello es así, por el carácter ejecutivo de la acción de cumplimiento.

En el sub lite, se demanda el cumplimiento de los artículos 146 y 148 de la Ley 142 de 1994 y 80 del Decreto 2223 de 1996, en cuanto prevén:

“Ley 142 de 1994

[...].

“ART. 146.—La medición del consumo y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

“Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

“Habrá también lugar a determinar el consumo del un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y las causas de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante ese tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

“La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

“En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta ley contiene sobre falla del servicio; entiéndase que el precio que se exija al usuario dependerá no solo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.

“En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.

“Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.

“En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.

“PAR.—La comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a este artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley.

“ART. 148.—Requisitos de las facturas.

“Los requisitos formales de las facturas serán los que determinen las condiciones uniformes del contrato, pero contendrán, como mínimo, información suficiente para que el suscriptor o usuario pueda establecer con facilidad si la empresa se ciñó a la ley y al contrato al elaborarlas, cómo se determinaron y valoraron los consumos, cómo se comparan estos y su precio con los de períodos anteriores, y el plazo y modo en el que debe hacerse el pago.

“En los contratos se pactará la forma, tiempo, sitio y modo en los que la empresa hará conocer la factura a los suscriptores o usuarios, y el conocimiento se presumirá de derecho cuando la empresa cumpla lo estipulado. Corresponde a la empresa demostrar su cumplimiento. El suscriptor o usuario no estará obligado a cumplir las obligaciones que le cree la factura, sino después de conocerla. No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario.

“Decreto 2223 de 1996:

[...].

“ART. 8º—De los cobros no autorizados. Las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, exclusivamente podrán cobrar tarifas por concepto de la prestación de estos servicios y de los otros servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 de 1994. En este último evento, previa celebración de convenios con este propósito.

“En consecuencia las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios, no podrán efectuar cobros distintos de los originados por la prestación efectiva de los mencionados servicios, aunque existan derechos o conceptos cuyo cobro esté fundamentado en otras normas de carácter legal”.

Las disposiciones antes trascritas establecen: i) la regla según la cual el precio del servicio debe ser consecuente con la medida o el registro del consumo, luego prevé el deber de la empresa de calcularlo con arreglo a esta y el consecuente derecho del suscriptor o usuario de que se determine de esa forma, ii) los requisitos que deben contener las facturas, a saber: la información necesaria para establecer la forma como se determinó el valor del servicio y si este se aviene a la ley y al contrato de condiciones uniformes, la forma de comparar los consumos anteriores, el plazo para el pago, los lugares en los que se puede efectuar, etc., y iii) la prohibición de efectuar cobros distintos a las tarifas por concepto de la prestación de servicios públicos domiciliarios.

De este modo, las empresas de servicios públicos domiciliarios no pueden incluir en las facturas a través de las cuales cobran el valor de los servicios que prestan conceptos diferentes al precio del mismo o a aquellos establecidos en el contrato de condiciones uniformes, a pesar que existan otros derechos o conceptos cuyo cobro esté autorizado legalmente.

Más aún si se considera que, el contenido normativo del aparte final de los artículos 148 de la Ley 142 de 1994, que prevé: “... No se cobrarán servicios no prestados, tarifas, ni conceptos diferentes a los previstos en las condiciones uniformes de los contratos, ni se podrá alterar la estructura tarifaria definida para cada servicio público domiciliario”, y 8º del Decreto 2223 de 1996, en cuanto dispone: “... Las entidades que presten servicios públicos domiciliarios, exclusivamente podrán cobrar tarifas por concepto de la prestación de estos servicios y de los otros servicios públicos domiciliarios de que trata la Ley 142 de 1994”, establece una verdadera prohibición de efectuar cobros distintos a las tarifas por concepto de la prestación de los servicios públicos domiciliarios, “... aunque existan derechos y conceptos cuyo cobro esté fundamentado en otras normas de carácter legal”.

Y si bien como lo precisó la honorable Corte Constitucional al proveer sobre la constitucionalidad del artículo 18 de la Ley 689 de 2001, entre el servicio de energía eléctrica destinada al alumbrado público y el servicio de energía eléctrica domiciliaria existe conexidad que permite que las condiciones en que se presta uno y otro se regulen a través de una misma ley sin que esto vulnere el principio que, con el propósito de dar orden a la actividad del legislador, positivizó el artículo 158 de la Constitución —con mayor razón, si se considera que la Ley 142 de 1994 regula la actividad de las empresas de servicios públicos domiciliarios y estas son las prestadoras de los dos servicios—, esa circunstancia no autoriza el cobro del impuesto al alumbrado público a través de la factura de recaudo del precio del servicio, en cuanto entre el uno y el otro no existe la relación que se halló entre los dos servicios.

En efecto, el precio del servicio se da por razón la venta de un bien “la energía eléctrica” por manera que tiene su fundamento jurídico en un contrato de condiciones uniformes que lleva implícita una compraventa de un fluido, mientras que el segundo se verifica en virtud del poder impositivo del Estado y tiene como sustento jurídico el deber de todas las personas residentes en el territorio nacional de “Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de los conceptos de justicia y equidad” (1) .

Esa es la razón por la cual el recaudo del aludido impuesto a través de las facturas implicaba, en la mayoría de los casos, la necesidad de celebrar convenios entre el ente territorial titular del derecho y la empresa prestadora del servicio, en cuanto esta última no estaba cobrando el precio de un servicio o un bien que prestaba o enajenaba sino colaborándole a la administración en el recaudo de un tributo establecido por ella con arreglo a la ley.

Así las cosas, como en el sub lite se halla demostrado que la Empresa Electrificadora de Santander viene recaudando a través de sus facturas el impuesto al alumbrado, por lo menos en el municipio de Bucaramanga, tal como aparece en la copia de las facturas de venta obrantes en los folios 4 - 7, obviando las previsiones de los artículos 148 de la Ley 142 de 1994 y 8º del Decreto 2223 de 1996, el incumplimiento de la referidas disposiciones resulta evidente y las pretensiones de la demanda tenían vocación de prosperidad.

Con todo, es del caso precisar que el hecho que a través de los actos administrativos en virtud de los cuales los municipios implementaron el impuesto al alumbrado público conforme las previsiones de la Ley 97 de 1913 (2) se haya decidido su recaudo a través de las facturas del servicio público domiciliario de energía eléctrica con el objeto de asegurar la eficiencia del aludido proceso y que para el efecto se hayan celebrado convenios con las empresas de servicios públicos domiciliarios, no autoriza el cobro del aludido gravamen a través de los referidos instrumentos, pues las disposiciones demandadas en cumplimiento son claras al proscribir el mismo y, si bien los entes territoriales, en virtud de la autonomía pueden establecer sus tributos, esa facultad, se circunscribe a concretar sus elementos: sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa, por manera que no pueden establecer una manera de recaudo como la cuestionada en esta ocasión con desconocimiento de las disposiciones especiales de la ley de servicios públicos, por lo mismo, deben adoptar otro medio de recaudo con el objeto de adecuar sus disposiciones a las normas que regulan los cobros autorizados a las empresas de servicios públicos domiciliarios.

En las condiciones analizadas se impone revocar la sentencia impugnada y ordenar a la Empresa de Energía Eléctrica de Santander S.A., ESP, que a partir de la ejecutoria de esta providencia, se abstenga de incluir en las facturas que envíe a los suscriptores y usuarios el valor correspondiente al recaudo del impuesto al alumbrado público.

III. Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia de 18 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander.

En su lugar;

ORDÉNASE a la Empresa Electrificadora de Santander S.A. ESP, que se abstenga de incluir en las facturas del servicio de energía eléctrica que remite a sus suscriptores y/o usuarios, conceptos diferentes a los aludidos en la parte final del artículo 148 de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 8º del Decreto 2223 de 1996, dentro de los que no se encuentra el denominado “alumbrado público”.

Notifíquese.

Magistrados: Reinaldo Chavarro Buriticá, Presidente—María Noemí Hernández Pinzón—Filemón Jiménez Ochoa—Darío Quiñones Pinilla.

Mercedes Tovar de Herrán, Secretaria General

(1) Constitución Política de Colombia, artículo 95 [9].

(2) Ley 97 de 1913. ART. 1º—El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales. sin necesidad de previa autorización de la asamblea departamental: [...] d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

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