Sentencia 6802 de marzo 18 de 2002 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

TESTAMENTO SOLEMNE ANTE TESTIGOS

CIRCUNSTANCIAS DE URGENCIA QUE LO RODEAN Y REQUISITOS

EXTRACTOS: «El legislador concede plena libertad para disponer de sus bienes a quienes carecen de asignatarios forzosos, pero en cambio quienes sí los tienen, sólo pueden disponer libremente de una cuota de ellos. Pero estas restricciones a la libertad de testar no sólo se refieren a la distribución de los bienes, sino también a la manera como ha de expresarse la voluntad del testador a fin de impedir que la última voluntad del causante sea cambiada o deformada, para lo cual impuso que dicha voluntad debe siempre manifestarse de manera solemne, mediante el cumplimiento de formalidades que aumentan o disminuyen según se trate de testamento solemne o privilegiado.

De conformidad con el artículo 11 de la Ley 95 de 1890, el testamento que la ley ha denominado solemne es nulo si en él se omite “cualquiera” de las formalidades a que debe sujetarse, salvo las excepciones que la misma norma contempla. Como variedad del testamento solemne, regula la ley el abierto, nuncupativo o público, que, a voces del artículo 1064 del Código Civil es aquel “en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos, y al notario cuando concurre”. A su vez, el artículo 1071 ib. indica que en los lugares en que no hubiere notario o en que faltare este funcionario, podrá otorgarse el testamento solemne nuncupativo ante cinco testigos, que reúnan las cualidades exigidas en este código”. Este precepto, que contempla una modalidad enteramente subsidiaria del testamento abierto ordinario, debe interpretarse teniendo en cuenta la organización y división del servicio notarial en Colombia. En consecuencia, de una parte, ha de tenerse presente que de conformidad con el Decreto 960 de 1970, las funciones notariales se ejercen dentro de las horas y los días hábiles, y solamente en caso de urgencia inaplazable o por requerimiento de la persona que se halle imposibilitada para concurrir a la notaría, el servicio se prestará en horario extraordinario y días festivos, sin que fuera de estos casos esté obligado el notario a prestar sus servicios, aunque puede hacerlo de manera voluntaria. Y de otra parte, ha de decirse que la expresión “no haber notario o faltare este funcionario” debe evaluarse teniendo en cuenta tanto las circunstancias en que el testador se encuentra en un momento dado como las del funcionario antedicho, dado que la falta del notario debe poder predicarse de acuerdo a las particularidades temporales y espaciales que rodean al testador cuando expresa su deseo de testar.

De lo dicho se desprende que es posible otorgar testamento nuncupativo ante cinco testigos aún en los sitios donde exista notario, cuando este funcionario, por cualquier circunstancia no estuviere allí por ausencia temporal, o estándolo, no se encontrare dispuesto a acudir al llamado del presunto testador, quien al momento de testar, está apremiado por una urgente situación como un grave estado de salud o evento parecido, que determine la necesidad de utilizar este tipo privilegiado y subsidiario de testamento.

Respecto a la falta de notario como presupuesto para la admisibilidad de esta clase de testamentos, la Corte ha reiterado que “no es algo que deba deducirse de la sola situación de aquel (notario), cuanto de las circunstancias del testador puestas en relación con las del funcionario, conjugadas, y del ambiente que rodeó la celebración del acta”, (G.J. Tomo CXXIV, pág. 14), cuestión de hecho que debe analizarse en cada caso, a fin de evitar que desaparezca el carácter subsidiario que le da la ley a esta forma de testar y que la convertiría bien en una forma opcional a elección del testador o en letra muerta si se extreman los rigores.

Por otra parte, además de analizar las circunstancias del testador en cada caso, es preciso acreditar plenamente que se efectuaron todas las diligencias pertinentes para obtener la presencia del notario, a pesar de lo cual no fue posible lograrlo, por lo que se acudió a la forma subsidiaria de testar, dado que la justificación de su falta debe surgir tanto de la conjugación de las circunstancias del testador en relación con las del funcionario, como del ambiente que rodeó la celebración del acto testamentario sin su presencia.

2. Con base en las anteriores directrices se determinará si fue o no equivocado el análisis efectuado por el ad quem en relación con las pruebas aportadas al plenario, para concluir en la nulidad del testamento con fundamento en que se ha debido desplegar una conducta diligente para conseguir el notario a las 8 de la mañana del día en que se otorgó el testamento.

En el sub lite, el tribunal, para revocar la sentencia del a que, consideró que no se acreditaron las condiciones especialísimas que la ley previene para la prescindencia del notario, pues se adoptó por el demandado una conducta contraria a la empleada ordinariamente por los hombres prudentes al no averiguar en tiempo oportuno, a las ocho de la mañana, si el notario estaba expedito, dado que de conformidad con lo manifestado por el médico tratante en las horas de la madrugada cuando atendió a la paciente, el estado de salud de la causante presentaba un pronóstico favorable y no era de temer un desenlace fatal, por lo cual “no es factibIe entender por qué las 8 a.m. no se acudió a la notaría a establece definitivamente si el notario estaba o no expedito”.

Los testigos instrumentales del testamento, José Agustín Amaya Guerra, Jesús Antonio Bautista Sandoval, Antonio Moreno Padilla, Aura Beatriz Daza de Mengual y Luis Leonardo Orcasita Rodríguez, aseveraron ante el juez 2 Promiscuo de Familia de Riohacha (fis. 28 a 33 c. 1) que el testamento cuya nulidad se depreca fue otorgado por la señora Segunda Antonia Gómez Bonivento en las horas de la madrugada del día 17 de noviembre de 1993 en los pasillos del Hospital Nuestra Señora de los Remedios de Riohacha, en pleno uso de sus facultades mentales, y que el testamento fue leído en voz alta por el demandado frente a la testadora y los testigos, que aquella lo aprobó y firmó, es decir que se cumplieron con la salvedad a que luego se aludirá, las solemnidades prescritas en la ley para el otorgamiento del testamento abierto ante cinco testigos, el cual fue declarado nuncupativo por el despacho citado.

El doctor Rafael Esmelin Mejía Jiménez, quien rindió testimonio ante el tribunal, (fls. 28 y 29 c. 2), manifestó que él era quien siempre reemplazaba al notario titular en sus ausencias, que el servicio de notaría se presta de ocho de la mañana a las doce del día y de dos a seis de la tarde, que a su designación no se le da ninguna publicidad y que, además, en la notaría no tienen la dirección de su casa por razones de seguridad.

En la declaración de parte rendida por el demandado ante el tribunal, éste manifestó que cuando volvió al hospital de buscar donantes de sangre para la señora Segunda Antonia, después de las dos de la madrugada, ésta, luego de preguntarle qué le había dicho el médico, le dijo que buscara un abogado, ante lo cual le preguntó al doctor Jesús Bautista Sandoval si podía elaborar un testamento, a lo que éste respondió que si y que fuera a buscar al notario, y así procedió en compañía de Luis Orcasita Rodríguez, trasladándose al Hotel Padilla donde vivía en ese tiempo el notario titular doctor Alfonso Povea; en el hotel el recepcionista les informó que el notario no estaba en la ciudad, por lo que volvieron al hospital y allí el abogado Bautista le indicó que existía otra forma de testar ante cinco testigos y así se procedió a hacer el testamento, se leyó delante de los testigos y posteriormente se firmó. Igualmente en esta declaración manifiesta el demandado que después de las cuatro de la mañana estuvo tratando de conseguir sangre para la enferma y se dirigió al batallón de policía donde la consiguió, pero que no se le aplicó porque no le habían hecho la prueba del Sida y hacia las nueve de la mañana la paciente entró en shock y falleció media hora después.

Esta versión del demandado es corroborada por las declaraciones rendidas ante el Juez Segundo Promiscuo de Familia de Riohacha, el día 20 de octubre de 1994 en la audiencia en la que los testigos instrumentales del testamento reconocieran sus firmas y la del testador, y en la que Jesús Antonio Bautista Sandoval (fl. 29 c. 1) indicó que el testamento fue elaborado por él como profesional del derecho, una vez que el demandado lo llamó para preguntarle si podía elaborar el documento y dar sangre para la enferma que se encontraba muy mal. A su vez Luis Orcasita Rodríguez manifestó (fl. 31 cd. 1) que en la madrugada del 17 de noviembre de 1993, Juan Jacobo Gómez Mengual fue hasta su residencia para que le colaborara donando sangre para la señora Segunda Gómez Bonivento y que con ese fin se trasladó con él al hospital, pero que no pudo donar sangre porque su tipo no coincidía con el de la enferma, por lo cual se quedó acompañando al demandado y posteriormente sirvió de testigo del otorgamiento del testamento.

El tribunal tuvo en cuenta esas declaraciones, lo mismo que las demás pruebas aportadas, pero consideró que a las ocho de la mañana se ha debido verificar si el notario estaba disponible o no, dado el estado de normalidad de la paciente, del cual, según esa corporación, dan cuenta los testigos testamentarios, y del pronóstico favorable del médico tratante, a las dos de la mañana.

3. De las probanzas antes resumidas se desprende con fluidez que a la hora en que expresó su deseo de testar, que es la que a fin de cuentas debe tomarse en consideración a efectos de verificar las circunstancias especiales que imponían la utilización del testamento ante cinco testigos, la testadora se encontraba en una situación física de extrema urgencia, muy a pesar del pronóstico favorable, a la sazón erróneo, del galeno que la atendió. Pero el ad quem no reparó en la situación física de la testadora, ni valoró la urgencia de la actuación, factores de ineludible consideración para juzgar la procedencia de la adopción de esta forma de testar. Su análisis se circunscribió a la falta de acuciosidad para conseguir el notario a las ocho de la mañana, esto es, reparó el tribunal en un momento diferente: unas horas después de haberse otorgado el testamento. Por lo demás, está demostrado en el proceso que antes de proceder a elaborarse el documento por el abogado Bautista, se trató de localizar al notario, quien se encontraba fuera de la ciudad, y la dirección de su suplente no era conocida. En otras palabras, para el momento de testar todas las circunstancias que rodearon la urgencia para realizar el acto testamentario con cinco testigos estaban dadas y se encuentran acreditadas en el expediente. Es que en esta clase de testamentos la atención ha de concentrarse en los antecedentes del acto testamentario y en el ambiente en que se produjo, pues en estos casos “lo privilegiado no es el testamento sino las circunstancias en las cuales se hace..., para las cuales se han previsto algunas atenuaciones al rigorismo del derecho común... De modo que aquél no puede ser, en cuanto a su oportunidad, ajustado a condiciones abstractas, sino que las exigencias normativas solamente se cumplan en cada caso mediante el análisis de las circunstancias que originaron y rodearon su otorgamiento” (G.J. tomo XL VI, pág. 283).

En el presente caso, al momento de otorgarse el testamento, esto es, cuando la testadora manifestó su voluntad de hacerlo, entre las dos y las cuatro de la madrugada, por considerar que su estado era bastante delicado, y por consiguiente —se repite— en clara situación de urgencia, es evidente que el notario no estaba expedito, por lo que no es de recibo, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, que se tengan como normales las circunstancias que rodearon la extensión del documento, cuando lo cierto es que la paciente se encontraba en la sala de urgencias de un centro asistencial en grave estado de salud que llevó a su deceso pocas horas después.

De lo anterior se concluye que el tribunal efectivamente erró de hecho en la ponderación de las pruebas, como se denunció en la demanda: consideró la normalidad mental para otorgar testamento denunciada por los testigos instrumentales, como normalidad física, dejó de considerar aspectos relevantes de las declaraciones, demostrativos de la necesidad de actuar con presteza dentro de una urgencia real puesta de manifiesto por las circunstancias, que justifican que se acudiera a la forma subsidiaria de testar, permitida al efecto por la ley, por cuanto, a pesar de haber tratado de localizar al notario, éste no se encontraba expedito, el titular, por estar ausente de la ciudad, y el suplente, porque no eran horas hábiles de despacho y se ignoraba donde habitaba.

Entender los preceptos contenidos en el artículo 1071 del Código Civil, como lo hizo el tribunal, llevaría a tener que prescindir de este medio de testar y a la imposibilidad del ejercicio de la autonomía privada con olvido de las necesidades a que responde; pues, “como quedó expuesto no sólo ha de contemplarse la falta en sí del funcionario, sino también y al mismo tiempo la situación del testador; y la oportunidad y condiciones en que obró, sólo a la juez de las cuales podrá juzgarse objetivamente si para él y entonces había o no notario expedito, con clara visión retrospectiva (Sent. cit. pág. 12).

4. Teniendo en cuenta los planteamientos señalados, el cargo estudiado debería prosperar; pero la Corte, aplicada al estudio detallado de la demanda y en general del proceso a efectos de proferir la sentencia que sustituiría la del tribunal, advierte una irregularidad que hace nulo el testamento, lo que conduce entonces a que la sentencia del tribunal deba mantenerse.

En el petitum de la demanda incoativa de este proceso piden las actoras que se declare la nulidad del testamento porque en él se incumplieron los requisitos de ley, principalmente porque el notario estaba expedito y subsidiariamente porque los testigos no fueron identificados con sus nombres y domicilios. De modo desordenado se involucran en ese petitum algunos hechos, de los cuales la Corte resalta, como al comienzo de esta providencia ya lo hizo, el alusivo a la lectura del testamento, que fue realizada “por el beneficiario”. Este hecho (fl. 3, in fine, c ppal) se encuentra por lo demás, suficientemente acreditado en el proceso y sobre él las partes no presentaron divergencias (lo declara Jesús Antonio Bautista Sandoval —fl. 29—, Antonio María Moreno Padilla —fl. 30—, Aura Beatriz Daza —fl. 31—, Luis Leonardo Orcasita —fl. 31—). Por consiguiente, resulta claro que se pide la nulidad por falta de requisitos formales que se aduce así mismo que quien leyó el testamento fue el demandado y beneficiario en éste, Juan Jacobo Gómez Mengual, y que este hecho se encuentra probado.

En cuanto a los requisitos del testamento abierto, debe decirse que si bien es cierto que lo fundamental de él es que el testador haga sabedor a los testigos y al notario del contenido del testamento (art. 1072), no ha de concluirse por eso que todos los demás requisitos que el Código Civil contempla para el otorgamiento del mismo sean de poca monta, eludibles o, por mejor decir, inútiles y sin significación. En ese sentido, advierte la Corte que si bien es cierto que esta corporación alguna vez sostuvo que no es nulo el testamento por el solo hecho de hacerse la lectura del mismo por un tercero de la confianza del testador (caso diferente al presente en el que el lector fue el beneficiario), en esa oportunidad también afirmó el necesario cumplimiento de los requisitos sustanciales (1) . Porque, se afirma ahora, debe recordarse que el artículo 1083 del Código Civil (modificado por la L. 95/890) es enfático al sancionar con la nulidad absoluta el testamento —abierto o cerrado— si en él se omite “ cualquiera de las formalidades a que debe respectivamente sujetarse”, salvedad hecha de las irregularidades a que alude el inciso segundo, siempre que en esos casos allí contemplados “no haya duda acerca de la identidad personal del testador, notario o testigo" (2) . Y una de esas formalidades es precisamente la lectura del testamento “por uno de los testigos designados por el testador a este efecto” (art. 1074), disposición que a no dudarlo, persigue rodear la voluntad del testador de la fidedignidad requerida y por tal razón, exige que el testamento sea leído “en alta voz por el notario"; pero, como en este caso acontece, cuando falta el notario (en quien siempre ha de confiarse pues es el depositario de la fe pública), es el testador quien debe designar a uno de los testigos para que proceda a su lectura, designación que —lo dice el sentido común recaerá en un testigo de la confianza del testador. No se trata entonces de formulismos y rigores que, en gracia de la celeridad e informalidad que hoy parecen dominar, deban menospreciarse. En la medida en que se consagren como requisitos ad sustanciam actus, como formalidades sustanciales para la formación del acto o contrato, deben ser cumplidos, so pena de nulidad. Es por lo demás, lo que al unísono sostiene la más autorizada doctrina chilena y colombiana sobre la materia (3) .

(1) Sentencia del 27 de septiembre de 1890 G.J. V. pág. 289.

(2) Los casos en los que la ley, por vía de excepción, acepta la omisión de algunos requisitos se contemplan en los artículos 1073 (nombre del testador, lugar de nacimiento, domicilio, edad, la circunstancia de hallarse en cabal juicio, estado civil, esposa o hijos si los tiene, nombres y domicilios de los testigos), 1080, inciso 4º y 1081 inciso 2º, ambos referidos a menciones que el notario o el testador en el caso del segundo artículo debe estampar en la cubierta del testamento cerrado. Pero tal validez que la de todos modos sujeta a que no haya duda en la identidad de testigos, notario y testador.

(3) Velez, Femando Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano, Imprenta Paris - América, Paris, Tomo IV, Nº 230, pág. 158. Carrizosa Pardo, Hemando, Sucesiones y Donaciones, Lerner, Bogotá, 1966, pág. 246. Claro Solar, Luis: Lecciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Vol VII, T XIV, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1979, pág. 140. Barros Errásuriz, Alfredo, Curso de Derecho Civil, Editorial Nascimiento, Santiago, 1931, T V. pág. 140. Alessandri Bessa, Arturo, La nulidad y la rescisión en el derecho civil, Imp. Universitaria, Santiago de Chile, 1982, T I, pág. 368.

Ahora bien, debe advertirse que la nulidad de que se trata no radica en que se haya omitido en el texto del documento la mención de haberse, leído el testamento por uno de los testigos designados para el efecto por el testador, dado que esa mención no es requisito que imponga el Código Civil (G.J. XXXI. pág. 3, LIX pág. 366) como si lo ordena para algunos casos como los contemplados en los artículos 1075, incisos 2º y 3º y 1076 del Código Civil. Se trata más bien de la omisión misma de esa designación y lectura consiguiente por uno de los testigos; allí está la irregularidad por haberse violado lo mandado en el artículo 1074 del Código Civil. Irregularidad que, por consiguiente, no requiere que aparezca en el documento contentivo del acto, pues puede acreditarse con las otras probanzas recaudadas en el proceso, como ya lo ha repetido la Corte en sentencias de las que son muestra las acabadas de mencionar.

Es claro entonces que en el testamento que aquí se impugna se incurrió en esa irregularidad; no fue leído por uno de los testigos sino por el beneficiario. Diríase que semejante sanción no se compagina con la directriz hermenéutica que debe imperar en la interpretación del testamento, según la cual debe intentarse que prevalezca la voluntad del testador; pero esa orientación cumple tenerla como guía principalmente para la interpretación de las disposiciones testamentarias, pero no para eludir las solemnidades ni menos para inaplicar las sanciones legales por su omisión. Es que la disposición contenida en el artículo 1083 del Código Civil no deja lugar a dudas. Es cualquier omisión de las formalidades previstas lo que genera la nulidad del testamento, excepción hecha, claro está, de las salvedades expresas que la propia ley indica, como ya se dijo.

De lo dicho resulta claro entonces que el cargo carece de trascendencia para el quiebre de la sentencia, que se mantiene por consiguiente».

(Sentencia de casación, marzo 18 de 2002. Expediente 6802. Magistrado Ponente: Dr. Jorge Santos Ballesteros).

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