Sentencia 684 de enero 27 de 2005 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS

CONFLICTO DE INTERESES EN LA ELECCIÓN DE CONTRALOR

EXTRACTOS: «La ciudadana Luz Helena Gómez Leyva, en ejercicio de la acción instituida en los artículos 45, 55 y 70 de la Ley 136 de 1994, presentó solicitud para que se decrete la pérdida de investidura de diputado del departamento del Tolima ostentada por Yesid Guerrero Reyes.

(...).

Se encuentra acreditado que el demandado adquirió la condición de diputado del departamento del Tolima, para el período 2004-2007, según copia auténtica del acta de posesión en ese cargo (fl. 35) y de la respectiva credencial que le expidió el Consejo Nacional Electoral (fl. 29).

Ello significa que el acusado es sujeto pasivo de la presente acción de pérdida de la investidura que ha sido incoada, atendido el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

3. Examen de la situación procesal.

3.1. Se encuentra igualmente demostrado en el proceso:

— Que como diputado intervino en la elección del contralor de ese departamento el 8 de enero de 2004, según el acta de la respectiva sesión (fls. 10 a 17), en la cual se observa que respaldó de manera expresa el nombre de quien resultó electo (1) , quien lo fue por unanimidad, lo que permite deducir que igualmente votó a favor de este;

— Que por Auto 90 de 29 de diciembre de 1998, de cierre de diligencias preliminares y apertura de investigación fiscal, la división de investigaciones fiscales de la Contraloría departamental del Tolima, vinculó a dicha investigación, entre otros, al señor Yesid Guerrero Reyes en calidad de alcalde en ese entonces del municipio de Rioblanco (fls. 40 y 41), y

— Que por Auto 20 de 23 de marzo de 2004 la dirección técnica de responsabilidad, del mismo ente de control, dispuso la cesación del respectivo proceso de responsabilidad fiscal y ordenó el archivo de esas diligencias, por encontrar prescrita la correspondiente acción a solicitud de varios de los otros vinculados al proceso. Dicho auto le fue notificado al encausado el 5 de abril de 2004 (fls. 42 a 50).

3.2. De lo anterior se deduce que a la fecha de la mencionada elección de contralor, el demandado se encontraba vinculado a un proceso de acción de responsabilidad fiscal adelantado por la contraloría departamental, pues el cese del mismo se produjo un poco más de 2 meses después de aquella elección.

3.3. Así las cosas la cuestión se contrae a establecer si esa situación configura o no la causal de pérdida de la investidura que se le endilga al inculpado, cual es la descrita en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, la violación del régimen de intereses, cuyo tenor es el siguiente:

“ART. 48.—(L. 617/2000). Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. (...)”.

La jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que de esa disposición se desprende que el interés que puede generar conflicto con el asunto de que se trate debe ser directo, es decir que el efecto que la decisión pueda tener en las personas que como servidores públicos intervienen en ella sea inmediato, sin consideración a circunstancias o elementos externos a la decisión; que se produzca de forma especial respecto de ellas, de su cónyuge o de un pariente suyo, es decir, particular y concreta, sea en su beneficio o en su perjuicio; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el trámite del asunto, y así lo ha consignado reiterada y ampliamente la Sala Plena de lo contencioso administrativa de esta corporación cuando se ha ocupado del asunto con ocasión de procesos de pérdida de la investidura de los congresistas.

Asimismo, se ha señalado que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos servidores públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales y a sabiendas de las mismas pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial o institucional que le compete decidir. De suerte que la causal no se configura por el solo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser directa y específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en la situación de que se trate, como impedimento para tomar parte en aquella.

3.4. En el caso del sub lite , es claro que la situación personal en que se encontraba el demandado le implicaba un interés específico o directo en la medida en que se trataba de designar nada más y nada menos que el titular y máxima autoridad del organismo de control que lo estaba investigando y que por ende podía tomar una decisión en perjuicio o beneficio suyo; decisión que en últimas iba a depender del funcionario que se iba a elegir en ese entonces, luego sí se daba un conflicto de intereses respecto del encartado y era su deber haberlo manifestado a la membresía de la corporación, y al haber omitido hacerlo mediante la manifestación de impedimento que la norma le imponía resulta estructurada la causal bajo examen, sin que al efecto tenga relevancia el hecho de que, según ahora se ha planteado, había tenido ocurrencia el fenómeno de caducidad de la acción o prescripción de la responsabilidad fiscal señaladas en el artículo 9º (2) de la Ley 610 de 2000, pues el examen de esas situaciones y lo que cabía proveer era parte justamente del conocimiento del proceso que le correspondía al órgano de control.

Declarar o no la ocurrencia de uno u otro fenómeno era de competencia de dicho órgano, que le implicaba, como en efecto lo hizo a petición de parte interesada, examinar la situación procesal y valorarla jurídicamente, toda vez que no es cierto que operen de jure, es decir, de plano o automáticamente, ya que requieren ser declaradas, habida cuenta que se encuentran sujetas a supuestos distintos del solo transcurso del tiempo que debe verificar el juzgador; y la decisión que se tomará en uno u otro sentido lo beneficiaba o lo perjudicaba, es decir, que la mera circunstancia de que pudiera declararse o no una u otra figura era de su interés personal, directo, específico, y ella iba a depender de un órgano que estaría bajo la dirección suprema del funcionario que en ese momento elegirían. La eventual prescripción en el momento de la elección era un evento futuro que iba a depender del juicio o valoración que de la situación procesal hiciera dicho organismo, por ende, quien resultara electo iba a poder incidir en las resultas de esa valoración.

De modo que el encausado faltó a la ética y transparencia con que debía actuar en el asunto, pues a sabiendas de su situación no la informó a la asamblea, la cual era la que debía determinar si por la circunstancia que ahora alega, o por cualquiera otra, estaba o no impedido frente al respectivo punto del orden del día, como sí lo hizo uno de sus colegas, el entonces presidente de la duma, quien estando en su misma situación de procesado fiscalmente por el referido ente departamental, así lo manifestó y se abstuvo de tomar parte en el asunto, según consta en el acta de la sesión (fl. 14, párr. tercero).

En consecuencia, en armonía con las apreciaciones del procurador primero delegado ante la corporación, la Sala encuentra fundadas las razones del recurso de apelación interpuesto por la actora, es decir, que el demandado, en calidad de diputado del departamento del Tolima, sí incurrió en causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses y que por ello se debe decretar dicha medida».

(Sentencia de 27 de enero de 2005. Expediente 44001-23-31-000-2004-00684-01. Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

(1) A ese efecto dijo el diputado Yesid Guerrero Reyes: “... en la contraloría sabemos que va a quedar un hombre con mucha sabiduría que será suficiente garantía para los tolimenses y será suficiente garantía para la comunidad el tener la figura de Mariano Rodríguez en la Contraloría del departamento del Tolima” (fl. 13).

(2) El citado artículo distingue entre la caducidad de la acción y la prescripción de la responsabilidad fiscal, así:

ART. 9º—Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.

La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.

El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública”.

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