Sentencia 6846 de julio 26 de 2001 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

ENTIDADES DESCENTRALIZADAS QUE PRESTABAN SERVICIOS PÚBLICOS

SU TRANSFORMACIÓN EXTEMPORÁNEA EN EMPRESAS ES VÁLIDA

EXTRACTOS: «El punto central que sirve de fundamento al recurso de apelación tiene que ver con el desbordamiento de las facultades del concejo municipal de la ciudad de Guadalajara de Buga al haber concedido, mediante el Acuerdo 7 del 22 de mayo de 1998, facultades al alcalde para formalizar y suscribir mediante escritura pública, la transformación de las empresas municipales de Guadalajara de Buga, habiéndose vencido el término fijado inicialmente en la Ley 142 de 1994 y luego en la Ley 286 de 1996.

1. El término concedido por la Ley 142 de 1994 era meramente discrecional o imperativo. Consecuencias jurídicas de su incumplimiento.

Mediante la Ley 142 de 1994 se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios definiéndose por tal término, a los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible. Igualmente se definió la naturaleza de las empresas de servicios públicos como sociedades por acciones, permitiéndose que las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional, cuyos propietarios no desearan que su capital estuviese representado en acciones, deberían adoptar la forma de empresa industrial y comercial del Estado.

El artículo 180 de la Ley 142 de 1994 estatuyó:

"ART. 180.—Transformación de empresas existentes. Las entidades descentralizadas que estuvieren prestando los servicios a los que esta ley se refiere, se transformarán de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de esta ley, en un plazo de dos años a partir de su vigencia.

Cuando se transforme una entidad descentralizada existente en una empresa de servicios públicos, en el acto que así lo disponga se preverán todas las operaciones indispensables para garantizar la continuidad del servicio así como para regular la asunción por la nueva empresa en los derechos y obligaciones de la entidad transformada. No se requerirá para ello pago de impuesto alguno por los actos y contratos necesarios para la transformación, o por su registro o protocolización.

PAR.—Se aplicará igualmente lo dispuesto en este artículo cuando la transformación y la creación de una empresa de servicios públicos se produzca por escisión de una entidad descentralizada existente".

Este término fue variado posteriormente en la Ley 286 del 3 de julio de 1996, por la cual se modificaron parcialmente las leyes 142 y 143 de 1994, que dispuso en el artículo 2º:

"ART. 2º—Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, en un plazo hasta de dieciocho (18) meses a partir de la vigencia de la presente ley".

En cualquiera de los casos, existía un término legal para que las empresas que estuvieren prestando servicios se transformarán en empresas de servicios públicos, plazo final que vencía el 5 de enero de 1998, según la fecha de publicación en el Diario Oficial de la Ley 286 de 1996 que fue el 5 de enero de 1996, Diario 42.824. Cabe entonces preguntarse si este término era imperativo como para que todas las empresas necesariamente tuvieran que adecuarse a la nueva estructura definida en la Ley 142 de 1994, o si era potestativo el transformarse o permanecer como estaban, quedando sometidas entonces al régimen anterior como lo señala el tribunal en su fallo.

El artículo 365 de la Constitución Política señala que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que es deber de éste asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. También señala que los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, pudiendo ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares.

Precisamente, en desarrollo del precepto constitucional, se expidió la Ley 142 de 1994 que establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y define las competencias de las entidades territoriales para la prestación de estos servicios, así como el régimen jurídico de las empresas de servicios públicos que, como se anotó, es el de sociedades por acciones o de empresas industriales y comerciales del Estado.

Cuando la Ley 142 de 1994 fijó inicialmente un término de dos años para la transformación de las empresas en empresas de servicios públicos en los términos del artículo 17 y posteriormente se señaló un plazo de dieciocho meses en la Ley 286 de 1996, el cual vencía el 5 de enero de 1998, debe entenderse que este plazo sí era imperativo para las empresas prestatarias de servicios públicos aunque no se establecieron consecuencias por su incumplimiento como pudo haber sido la imposibilidad de seguir operando, posición que resulta acertada dada la naturaleza de actividad de servicio público esencial que prestan que debe asegurar la continuidad del mismo.

Cabe entonces preguntarse qué consecuencias jurídicas acarrea esta conducta. ¿Puede hablarse de pérdida de competencia de la administración para transformarse por fuera del plazo? ¿Los actos respectivos estarían viciados de nulidad?

Para responder estos interrogantes es necesario tener presente la finalidad de la Ley 142 de 1994 que no fue otra que la de

"... estimular formas de gestión que, por hallarse supeditadas a las preferencias de los usuarios, aseguren la eficacia y la eficiencia en la prestación de los servicios públicos. Tratándose de los servicios públicos domiciliarios, la eficacia dice relación con el cumplimiento de las metas trazadas en materia de cobertura y calidad. La eficiencia toca con la relación entre los costos sociales y los beneficios alcanzados.

La ley busca crear las vías institucionales que lleven al florecimiento de formas de gestión capaces de incorporar los mejores recursos públicos y privados disponibles para la prestación de los servicios públicos domiciliarios en una localidad o en varias localidades". (Exposición de motivos Proyecto de Ley 197 de 1992, "por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones").

Dentro de estos propósitos de eficiencia y eficacia en la prestación de los servicios frente a racionalización de costos, debe aceptarse que si dentro del término legal no se llevó a cabo la transformación de la empresa prestataria de los servicios públicos ello no debe afectar la validez de los actos de modificación o transformación de la empresa pues de lo que se trata es de garantizar una prestación oportuna y eficiente del servicio bajo los parámetros de la Ley 142 de 1994. De lo contrario, se estaría avalando que continuaran existiendo entidades por fuera de las previsiones de la Ley 142 de 1994, cobijadas por un régimen distinto y a las cuales no se les aplicarían las disposiciones de este estatuto, desvirtuándose los propósitos de la ley.

Pero, esa actuación tardía sí debe ser objeto de responsabilidad disciplinaria y de la aplicación de sanciones por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que fue creada precisamente con el fin de ejercer el control, inspección y vigilancia de las entidades que presten los servicios públicos domiciliarios y los demás servicios públicos.

La Ley 142 de 1994 al crear la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, estableció que las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las haga sujeto de aplicación de esta ley, están bajo el control y vigilancia de esta superintendencia.

En el Decreto 548 de 1995, por el cual se compilan las funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y se dictan otras disposiciones, se le asignó, entre otras, la función de exigir modificaciones en los estatutos de las entidades prestatarias de los servicios públicos. Así se consagró:

"ART. 6º—(...).

6.2. Otras funciones en relación con las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

a. Exigir modificaciones en los estatutos de las entidades descentralizadas que presten servicios públicos domiciliarios, y que no hayan sido aprobados por el Congreso en caso de que no se ajusten a lo establecido en la Ley 142 de 1994. (...)".

En el régimen sancionatorio previsto en el artículo 7º, ibídem, se establece también una escala de sanciones para las empresas de servicios públicos que violen las disposiciones a las que están sujetas, las cuales van desde una simple amonestación hasta la toma de posesión de la empresa de servicios públicos domiciliarios o la suspensión temporal o definitiva de sus autorizaciones y licencias.

Al no llevarse a cabo la transformación de las empresas dentro del término previsto en las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996, quedaba en manos de la Superintendencia de Servicios Públicos la imposición de las respectivas medidas y sanciones a que hubiere lugar.

2. Los actos demandados.

En el Acuerdo 07 de 22 de mayo de 1998, el concejo municipal de Guadalajara de Buga concedió facultades al alcalde municipal por el término de quince días "para formalizar y suscribir la escritura pública que legalice la transformación del establecimiento público de orden municipal Empresas Municipales de Guadalajara de Buga "Embuga", en una sociedad por acciones de carácter eminentemente oficial, cuyo objeto será la prestación de servicios públicos domiciliarios y/o actividades complementarias. Las facultades se extienden "para realizar las operaciones presupuestales y financieras para el desarrollo y cumplimiento de la transformación de las Empresas Municipales de Guadalajara de Buga, "Embuga".

Ya con anterioridad se había expedido el Acuerdo 139 del 24 de diciembre de 1997, por medio del cual se habían concedido facultades a la alcaldesa municipal, hasta el 31 de diciembre del mismo año, para que promoviera, gestionara y ejecutara la transformación de las Empresas Municipales de Guadalajara de Buga, en cumplimiento de lo ordenado por los artículos 17 y 180 de la Ley 142 de 1994 y el artículo 2º de la Ley 286 de 1996, pero fue necesario que, casi dieciocho meses después se expidiera un nuevo acuerdo para que se formalizara la transformación exigida por la Ley 142 de 1994, por fuera ya del término previsto.

En virtud de la autorización contenida en el Acuerdo 07 de 1998, se suscribió la escritura pública 705 del 12 de junio de 1998 mediante la cual se constituyó la sociedad Empresa de Servicios Públicos de Guadalajara de Buga S.A. ESP.

Es claro que los actos de transformación en la empresa de Servicios Públicos de Guadalajara de Buga S.A. ESP se llevaron a cabo por fuera de los términos previstos en las citadas leyes. Pero, como se anotó anteriormente, este hecho no puede llevar a establecer que hubo pérdida de competencia de las autoridades administrativas para llevar a cabo las transformaciones de las empresas de servicios públicos en sociedades por acciones, por el hecho de haberse vencido los plazos señalados en las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 y que, por lo mismo, los actos respectivos estaban viciados de nulidad, aunque sí es perentoria la intervención de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios dentro de las funciones de inspección y vigilancia que le ha atribuido la ley».

(Sentencia de julio 26 de 2001. Expediente 6846. Consejera Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero).

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