Sentencia 68760 de agosto 22 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado Acta 270.

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Enrique Malo Fernández

Bogotá, D.C., veintidós de agosto de dos mil trece.

EXTRACTOS: « Consideraciones

No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se busca garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual, desde la misma Constitución, se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad.

Dentro de este contexto, hay que tener presente que “la Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: subsidiario, porque solo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo. Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es Eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado. Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario(1)”.

Como se observa, entonces, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su consecución, ya que esta “no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego. La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio”(2).

La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que solo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial, o cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Bajo este horizonte constitucional, la jurisprudencia ha estimado la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad”(3) que implican una carga para el actor, no solo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional(4).

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

b. Que se hayan agotado todos los medios —ordinarios y extraordinarios— de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible(5).

f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006. A través de las cuales se reforzó lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas solo pueden tener cabida “...si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad. Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590/2005) —Destacan fuera del original—.

Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

Para esta colegiatura, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó:

“La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” —Negrillas y subrayas fuera del original— (6).

Baste, entonces, con que se incumpla uno de los requisitos de procedencia expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

En consecuencia, y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala concederá el amparo invocado, al considerar que se desconoció el principio de la no reformatio in pejus, veamos:

1) El libelista, al considerar reunidos los requisitos legales, solicitó al juez ejecutor (esto es, al décimo de ejecución de penas y medidas de seguridad de descongestión de Bogotá) el beneficio legal consagrado en la disposición 64 de la Ley 599 de 2000, dentro de la fase de ejecución de la pena por el delito de homicidio.

2) Mediante proveído del 18 de abril de 2012, el operador judicial en referencia no concedió la libertad condicional pese a considerar el cumplimiento del factor objetivo, al estimar “... resulta indudable que realizada la valoración de la gravedad del comportamiento, las repercusiones que en el seno de la familia afectada y la misma sociedad tal al acto y su personalidad, son argumentos más que suficientes para negar la gracia invocada.... y por ende deberá purgar la totalidad de la pena impuesta y en retribución al daño causado”.

3) Inconforme con lo decido, el hoy demandante en tutela, apeló la decisión arguyendo el desconocimiento del principio de legalidad, por cuanto el juez de primer grado a pesar de señalar que su estudio sobre la solicitud del libertad condicional era basado en el artículo 64 primigenio del Código Penal, terminó teniendo en cuenta aspectos no contemplados en la norma ibídem.

4) El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por intermedio de su Sala Penal, desató la alzada, a través de auto a calendas 24 de julio de 2012, confirmando la providencia recurrida, al no encontrar satisfecho el cumplimiento de las 3/5 partes de la pena impuesta, pues en su criterio:

“La Sala no tendrá en cuenta la redención de pena realizada el 23 de marzo de 2007 por el juzgado 2 penal del Circuito de Bogotá (9 meses y 1 día), pues el juzgado, a pesar de lo dicho por el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, asumió el tiempo cuando el procesado estuvo privado de su libertad por tráfico de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas armadas, y lo contabilizó como tiempo de pena por el delito de homicidio agravado y tentativa de homicidio agravado, argumentando que este fue precluido, sabiendo que las investigaciones, a pesar de haberse llevado por la misma Fiscalía, fueron procedimiento separados sin nexo procesal que permitiera asumir las investigaciones como un (sic) sola”.

Obsérvese, del anterior recuento procesal, que existe una tensión constitucional entre la prohibición de la no reformatio in pejus y el principio de legalidad, pues bajo el concepto de un error judicial que debía ser enmendado, el tribunal superior del distrito judicial de Bogotá agravó la condición de quien es apelante único, ya que desconoció al libelista la redención de pena reconocida a él por el juzgado segundo penal del circuito del Distrito Capital (9 meses y un día) lo que conlleva a purgar un tiempo más efectivo de la sanción impuesta, dificultándole además, acceder a ciertos beneficios como puede ser la libertad condicional por el factor objetivo (cumplimiento de las 3/5 partes de la condena).

Ahora bien, podría objetarse que el tribunal no desconoció el principio constitucional previsto en el artículo 31 superior, pues aquí no se trata de una sentencia condenatoria, y la no reformatio in pejus no es dable en la fase de ejecución de la pena, frente a tales cuestionamientos esta corporación estima que los mismos son infundados, por cuanto no hay que olvidar que la figura jurídica en mención por mandato legislativo (disposición 20 de la L. 906/2004) ya no es operante exclusivamente en relación con fallos que establecen sanción, sino que opera también en relación con autos que agravan la condición de quien es apelante único. Así, lo ha considerado la jurisprudencia de la Sala cuando al respecto preceptúa:

“A partir del 1º de enero de 2005, fecha en la cual entró a regir de manera gradual y sucesiva la Ley 906 de 2004 (CPP del nuevo sistema acusatorio), el legislador amplió el ámbito de protección de la no reforma en perjuicio tras consagrar en el artículo 20 del referido ordenamiento lo siguiente:

“ART. 20.—Doble instancia. Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación.

”El superior jerárquico no podrá agravar la situación del apelante único” (destacados de la Sala).

La Corte Constitucional, en la Sentencia C-591 de 2005 (reiterada en el Fallo C-799 del mismo año), declaró exequible el inciso 2º de la norma en comento, después de concluir que la prohibición de reforma peyorativa no solo puede predicarse de las sentencias, sino que es extensible a los autos susceptibles del recurso de apelación.

En la referida providencia, el máximo tribunal en materia de control constitucional analizó el siguiente problema jurídico:

“Debe [...] examinar la Corte si una norma legal según la cual la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus se extiende a cualquier decisión adoptada por un juez de control de garantías o un juez de conocimiento que sea susceptible del recurso de apelación, así el apelante único no sea el condenado, es o no conforme con la Constitución”(7).

La respuesta a tal planteamiento fue positiva, por cuanto se trata de una facultad por parte del legislador para ampliar la cobertura de protección de las garantías judiciales que encontraba armonía con (i) los principios de consonancia y coherencia, (ii) la necesidad de limitar la competencia del superior jerárquico y (iii) la salvaguarda de los derechos de las víctimas. En palabras de la Corte Constitucional:

“La nueva articulación y estructura constitucionales del sistema acusatorio justifica extender el ámbito de aplicación de la garantía procesal de la interdicción de la reformatio in pejus a cualquier situación, es decir, a toda decisión adoptada por un juez de control de garantías o de conocimiento que fuese susceptible de apelación por alguno de los intervinientes en el proceso.

”En tal sentido, el diseño constitucional de la garantía procesal de la no reformatio in pejus conlleva a [sic] que esta (i) constituya un límite a la actividad del ad quem, en el sentido de que le está vedado agravar la pena o sanción impuesta al condenado o afectado en un proceso o procedimiento administrativo; (ii) evite que este último sea sorprendido con una sanción que no tuvo oportunidad de controvertir; y (iii) permita el ejercicio del derecho de defensa, ya que aleja el temor al incremento de aquella. Nada obsta, sin embargo, para que el legislador amplíe el ámbito de protección de dicha garantía constitucional, a condición de que no vulnere alguna disposición constitucional; tanto menos y en cuanto el nuevo modelo procesal penal, al igual que el respeto por los derechos de las víctimas, justifican tal ampliación.

”[...] extender la prohibición de la reformatio in pejus a cualquier situación es conforme con un principio esencial de los sistemas acusatorios, cual es la exigencia de correlación entre la acusación y la sentencia. En efecto, la imparcialidad del órgano jurisdiccional que se pretende garantizar con el principio acusatorio exige que se impida condenar por hechos distintos de los acusados o a persona distinta de la acusada, es decir, debe existir una correlación entre el acto de acusación y la sentencia.

”Así mismo, ampliar la garantía de la interdicción de la reformatio in pejus constituye un medio para asegurar en mejor medida los derechos de la víctima a la justicia, la verdad y la reparación, ya que cuando esta se constituya en apelante único el superior jerárquico no podrá desmejorar la situación en relación con el disfrute de tales derechos amparados por la Constitución y por los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad”(8).

Ahora bien, el inciso 2º del artículo 20 de la Ley 906 de 2004 riñe con lo dispuesto en los incisos 2º y 3º del artículo 204 de la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal aplicable al presente asunto, que impide agravar la situación de los sujetos procesales cuando sean apelantes únicos, pero únicamente en lo que a los fallos respecta:

“ART. 204.—Competencia del superior. (...).

”Cuando se trate de sentencia condenatoria, el juez no podrá en ningún caso agravar la sanción, salvo que el fiscal o el agente del Ministerio Público o la parte civil, teniendo interés para ello, la hubieren recurrido.

”Tampoco se podrá desmejorar la situación de la parte civil o del tercero civilmente responsable cuando fueren apelantes únicos” (destaca la Sala).

De ahí que esta Corporación, mediante sentencia de segunda instancia de 21 de marzo de 2007, sostuviera que cuando el fiscal de segunda instancia se aleja de la órbita de competencia del superior jerárquico en detrimento de los derechos del procesado no solo puede transgredir los derechos de defensa, contradicción y segunda instancia, como en anteriores oportunidades lo ha señalado, sino además la garantía de la prohibición de reforma en perjuicio, dada la procedencia por aplicación de la ley penal más favorable del inciso 2º del artículo 20 de la ley 906 de 2004:

“[...] a pesar de que el artículo 204 [de la L. 600/2000] consagraba la prohibición de reformatio in pejus solamente para la sentencia condenatoria, la Ley 906 de 2004, artículo 20, extendió la prohibición para las demás providencias que se profieran en segunda instancia, al señalar que ‘[e]l superior jerárquico no podrá agravar la situación del apelante único’, y, en virtud del principio de favorabilidad, esta disposición resulta aplicable al presente caso.

[...] Indudablemente, actuaciones de tal naturaleza vulneran los principios de contradicción, defensa, prohibición de reforma en peor y doble instancia, lo que le impone a esta corporación adoptar la decisión tendiente a subsanar la irregularidad”(9).

Adicionalmente, en el fallo de casación de 2 de septiembre de 2008, la Corte aclaró que la invocación de tal garantía no es procedente si resulta imposible predicar en el caso concreto efectos retroactivos a la referida disposición:

“[...] consecuente jurídicamente con el mandato constitucional, se advirtió que el principio de la no reforma en perjuicio en las hipótesis de apelante único estaba referido solamente a las sentencias, mas no a otro tipo de decisiones de las que puedan adoptarse en el decurso de la actuación procesal —incluida la resolución acusatoria—, toda vez que la norma superior establece dicho impedimento de reforma en perjuicio en relación con ‘la pena impuesta’ y esta, por antonomasia, solo es formalmente entendible irrogada en el fallo.

”[...] Dentro del marco de interpretación y consolidación de una tal reiterada doctrina de la Corte —cuyo ámbito legal en este caso estuvo alinderado por la vigencia de la Ley 600 de 2000, reguladora de principio a fin de la investigación y el juzgamiento— y sin que por lo mismo —como se reconoce actualmente— existiera un tránsito normativo que posibilitara con un juicio ponderado de favorabilidad darle un alcance distinto —tal y como se hiciera a partir de la modificación (no de la Constitución Política) que al sistema procesal colombiano introdujo la Ley 906 de 2004, bajo el entendido de que la expresión ‘[e]l superior no podrá agravar la situación del apelante único’ de su artículo 20 in fine comprende entonces toda suerte de decisiones— es un hecho que en el caso concreto resulta inadmisible sostener, como lo hace la demandante, transgresión al principio no reformatio in pejus respecto de una decisión diferente a la sentencia”(10).

En este orden de ideas, cuando en un asunto regido por la Ley 600 de 2000 el fiscal ad quem (ya sea en la calificación del mérito del sumario o en cualquier otra providencia interlocutoria susceptible del recurso de apelación) agrava la situación jurídica del procesado siendo este apelante único, o modifica en detrimento de sus intereses y desbordando el ámbito de su competencia una decisión acerca de la cual los sujetos procesales que tenían interés jurídico para impugnarla no lo hicieron, desconoce por mandato legal (en aplicación retroactiva del inc. 2º del art. 20 de la L. 906/2004) la garantía de la prohibición de reforma en perjuicio (además de los derechos de defensa, segunda instancia y contradicción como elementos integrantes del debido proceso), en la medida en que la resolución cuestionada haya sido emitida después del 1º de enero de 2005, es decir, de la entrada en vigencia gradual y sucesiva del nuevo sistema acusatorio.” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 33529)”.

Frente a la segunda objeción, que es improcedente la no reformatio in pejus en la ejecución de pena, se desvirtúa tal argumento, recordando que el proceso penal no es solo las fases de instrucción y el juzgamiento, sino que comprende también el estadio del cumplimiento de la condena impuesta, aspecto crucial del ius puniendi, pues busca la resocialización de quien ha infringido la ley, aspecto que no puede ser considerado aislado del derecho punitivo, razón por la cual deben permanecer incólume todas las garantías de defensa, entre ellas la no reforma en peor de quien es apelante único, la cual forma parte esencial del mandato imperativo del precepto 29 Constitucional.

Una vez precisados los anteriores conceptos, en relación con la no reformatio in pejus y la fase de ejecución de la pena, la Sala considera oportuno recodar que so pretexto de enmendar una equivocación como aquí sucedió, el principio de legalidad, cuando entra en colisión con la prohibición establecida en el artículo 31, constitucional debe ceder, conforme lo ha establecido la jurisprudencia Constitucional, así:

“a).- Cada modelo de Estado tiene unos valores que le dan sentido como organización política. Si ello es así, el modelo de derecho penal que corresponde a cada modelo de Estado, no puede ser ajeno a esa axiología. El Estado absolutista, por ejemplo, tenía una estructura de valores en la que se imponía el Estado, luego la sociedad, y por último el individuo. El Estado demoliberal, de clara ascendencia formalista, por su parte, trocó la escala e impuso en primer lugar la sociedad, luego el individuo y en tercer lugar al Estado; y en el Estado social de derecho al individuo, luego a la sociedad y por último al Estado.

“Al haber avanzado hacia una organización política antropocéntrica que realza al ser humano como eje de la organización estatal, se replantea la manera de entender y de concebir la idea del derecho y la justicia como conceptos que incorporan la fuerza vital de los derechos humanos. Por esa razón, el derecho penal de estos tiempos, no puede ser sino un derecho limitado por la axiología del Estado y la dignidad humana, de modo que las tensiones que surgen en su interior deben resolverse en el contexto de los fundamentos que inspiran este modelo de organización social y política, para el caso, a favor del individuo.

“b).- Por principio, la situación del apelante único puede mejorarse pero no agravarse. Las partes apelan para mejorar su situación, no para empeorarla; solo en ese entendido los recursos adquieren sentido. Permitir, por tanto, que quien recurre en apelación o casación sea sorprendido con una decisión más gravosa de la que pretendió mejorar, constituye un claro desconocimiento de los principios y fines que gobiernan el derecho de impugnación.

“c).- La prohibición de la reforma en perjuicio es un tema vinculado con la noción de competencia, que como parte del debido proceso material implica que el único juez que tiene competencia plena es el de primera instancia; los demás (juez de apelación y de casación), tienen una competencia condicionada. Esto significa que el primero puede decidir sin más limitaciones que las que le imponen la naturaleza del asunto y las garantías fundamentales, mientras que los últimos solo pueden pronunciarse sobre los aspectos que son materia de impugnación.

“Cuando el juez de apelación o de casación decide pronunciarse por fuera de los marcos temáticos fijados por el impugnante, para agravar su situación so pretexto de salvaguardar el principio de legalidad, desborda el marco de su competencia, y por ende su decisión termina vulnerando el debido proceso.

“d).- El principio de legalidad, tal como ha venido siendo precisado por la Corte Constitucional, trae aparejados mecanismos propios de protección, como el control por parte del Ministerio Público y la Fiscalía, quienes están en el deber de velar por su integridad, de suerte que, si por descuido o negligencia de los agentes estatales encargados de su salvaguarda, se presentan violaciones al mismo, estos errores no pueden ser trasladados al procesado, para hacerlo víctima de ellos.

“e).- El artículo 31 de la Constitución (...), al disponer que el superior no puede agravar la pena impuesta al condenado cuando sea apelante único, no establece diferenciaciones de índole alguna.

“Propender, por tanto, en una diferenciación a partir de distinguir entre la reforma peyorativa que atenta contra el principio de legalidad de la pena, y la que no lo hace, constituye una interpretación odiosa.

“Estas las razones por las cuales la Sala reconsidera su postura tradicional en torno a la prevalencia del principio de legalidad sobre el de reformatio in pejus, y resuelva dar plena aplicación a este último, sin consideración a la legalidad o ilegalidad de la decisión”. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Rad. 22323, mayo 18/2005).

Esta misma tesis, es reiterada por la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela, al estimar:

“Cabe aclarar que si bien la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias a las cuales hizo referencia el juzgado accionado —proferidas el 3 de diciembre de 2009 y el 24 de marzo de 2010, radicados “30446” y “32277”—, se pronunció respecto del principio de legalidad, en el primer caso el recurso de casación fue promovido por el Ministerio Público y la Corte fijó una pena menor a la tasada en primera instancia; y en el segundo asunto la Sala disminuyó la pena impuesta en las instancias y por lo mismo, no hubo consideraciones en relación con la prohibición de la reformatio y pejus, pues evidentemente fue respetada.

En este orden de ideas la jurisprudencia que opone el Juzgado Primero Penal de Descongestión del Circuito de Bogotá, no fundamenta su posición de dar prevalencia al principio de legalidad en este caso, donde el condenado fue apelante único.

4. Adicionalmente, no sobra aclarar que la non reformatio in pejus tiene sentido precisamente en los eventos donde la pena de primer grado no está ajustada a la ley, pues de otra manera, la prohibición de empeorar la situación del condenado cuando es apelante único, no tendría aplicabilidad práctica alguna.

A este inaceptable resultado llegó el juzgado accionado por efecto de que la prohibición de la reformatio in pejus ha sido considerada en algunas ocasiones por la Corte Constitucional y por la Corte Suprema de Justicia como un principio(11) opuesto al de legalidad, lo cual ha sido aprovechado en ciertas oportunidades por autoridades judiciales para justificar el razonamiento de la ponderación a fin de crear parámetros con los cuales resolver los diferentes asuntos; no obstante cabe advertir que ese proceder solo es legítimo frente a la inexistencia de reglas, o contradicción entre las existentes —cuando no se observe alguna derogatoria expresa o tácita o relación de supremacía entre ellas(12)—, o por la eventual “invalidación” material de algún principio en virtud de normas de menor jerarquía que impiden su realización o cercenan su contenido esencial, lo cual exige del operador la inaplicación de estas.

Sin embargo, obsérvese que el inciso 2º del artículo 31 de la Constitución Política: i) no establece un principio sino una regla —iusfundamental—, en tanto contiene tanto el presupuesto fáctico como la consecuencia jurídica —y se constituye en límite al poder punitivo del Estado—; ii) se trata de una regla que no es de menor jerarquía que el principio de legalidad, el cual sí está llamado a ser razonablemente limitado, por cuanto la ley debe ceder en caso de incompatibilidad con la Constitución en virtud del artículo 4º de la misma, y iii) no entra en contradicción con otra regla de la misma jerarquía, o al menos ello no ha sido demostrado por quienes propenden por la primacía absoluta de la legalidad.

En este sentido debe tenerse en cuenta que supeditar la aplicación de las demás reglas y principios constitucionales al de legalidad, sería tanto como condicionar el alcance de la Constitución a lo establecido en la ley —en sentido formal—, lo cual implicaría subvertir el Estado constitucional y resultaría evidentemente inaceptable por prescindir de la supremacía de la Constitución; por tanto esta tesis no puede considerarse razonable(13).

Por su parte, la Corte Constitucional(14) tiene como línea jurisprudencial la prevalencia de la no reformatio in pejus sobre el principio de legalidad, en efecto:

“El otro asunto que aquí se controvierte frente a la aplicación del principio en estudio, resulta de la tensión valorativa exigible no solo al juez Constitucional sino también al Ordinario, en el sentido de preferir cual de las garantías constitucionales en conflicto debe prevalecer, esto es el de la prohibición de la reformatio in pejus o el de la legalidad de la pena.

Es entonces necesario recordar lo que al respecto ya ha sido un punto pacífico de debate en este tribunal, por virtud del cual debe ceder el segundo ante el primero. Y es que ello constituye una sujeción al principio de constitucionalidad, que debe ser entendido como un enriquecimiento y no una sustitución del principio de legalidad.

Manifestó sobre el caso de autos esta corporación:

“La tensión entre la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado y el principio de legalidad generó líneas jurisprudenciales en dos situaciones claramente diferenciables. La primera de estas situaciones es la agravación de la pena en contra del condenado asistido de la calidad de apelante único. Y la segunda, la agravación de la pena en contra del condenado también asistido de la calidad de apelante único pero procesado por un delito sometido al grado jurisdiccional de consulta.

Respecto de la primera situación, la jurisprudencia de esta corporación siempre ha sido clara: La tensión entre la no reformatio in pejus y el principio de legalidad se pondera de tal manera que se da prelación al primero sobre el segundo: Al condenado no se lo puede hacer víctima de los errores cometidos por los agentes estatales al momento de la imposición de la pena, mucho más si en el proceso existen mecanismos que permitían ajustar la pena a la ley sin menoscabar los derechos fundamentales del sentenciado”(15).

Por lo tanto, para la Corte el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la providencia sub-examine, desconoció la prohibición de la no reformatio in pejus, pues so pretexto de corregir un error, desmejoró las condiciones de apelante único del señor Sánchez Mora, al desconocerle la redención de pena decretada por un juez de la República, olvidando que “la garantía constitucional que prohíbe la reformatio in pejus no admite excepciones cuando el condenado es apelante único, pues solo así se garantiza la efectividad del artículo 31 de la Carta y del principio de certeza jurídica en el fallo”(16).

En este orden de ideas, y a manera de colofón “la proscripción de la reforma en perjuicio del condenado que es apelante único es un derecho fundamental. Y lo es en múltiples dimensiones. Lo es formalmente en cuanto ha sido dotado por el constituyente, de manera expresa, de esa calidad. Lo es materialmente porque se trata de un derecho del individuo que se ha transformado en derecho constitucional positivizado. Y lo es procesalmente en cuanto se trata de un derecho cuya formulación jurídica no está al alcance de los poderes jurídicos constituidos. La no reformatio in pejus, como derecho fundamental, afianza un ámbito de realización del ser humano en un espacio concreto y, de forma correlativa, delimita el espacio de acción estatal. Si bien el Estado, tras la comisión de un delito, se halla legitimado para adelantar un proceso, demostrar la responsabilidad que les asiste a los autores o partícipes y someterlos a una pena, no puede hacerlo de cualquier manera pues debe respetar las barreras de contención impuestas por el constituyente. Y entre tales barreras se encuentran los derechos fundamentales de los individuos y, para lo que aquí interesa, aquel que le garantiza a un condenado que su pena no será agravada si está asistido de la calidad de apelante único(17).

Esta posición de la Sala no es insular, pues frente a una problemática similar a la sub- examine se determinó:

“...como lo ha dicho la Sala(18), el Instituto de la prohibición de la reformatio in pejus, solo irradia sus efectos restrictivos respecto de las sentencias condenatorias y de manera específica en relación con la pena y sus componentes.

4. Descendiendo al caso concreto, bajo el anterior recuento jurisprudencial y confrontado en relación con el proveído del 27 de marzo de 2008, a través del cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, en conocimiento del recurso de apelación interpuesto únicamente por el condenado, decidió modificar un auto mediante el cual el juzgado primero de ejecución de penas y medidas de seguridad de Ibagué readecuó la pena a él impuesta, aumentándola en 4 meses, resulta indudable que el amparo solicitado por el actor se encuentra llamado a prosperar como pasa a explicarse.

Lo primero que ha de señalarse es que el proceso de readecuación punitiva dispuesto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué se encuentra ajustado a la legalidad, pues responde a los preceptos normativos que han debido ser tenidos en cuenta por el juez ejecutor de la pena para readecuar la impuesta a Montiel Cruz por el extinto Tribunal Nacional.

En efecto, de la información aportada a la actuación se tiene que en virtud del grado jurisdiccional de consulta la extinta célula judicial, mediante fallo de 30 de julio de 1997, fijó la pena privativa de la libertad en 40 años de prisión y multa de 110 smmlv, pena que con la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000, en aplicación del principio de favorabilidad, merecía ser readecuada, pues esta última legislación comportaba una rebaja sustancial en la pena.

Así las cosas, el articulo 169 original de la Ley 599 de 2000 consagraba un quantum punitivo que oscilaba entre 18 y 28 años de prisión. Como quiera que se endilgaron al procesado circunstancias de agravación punitiva, la pena se incrementa de una tercera (1/3) parte a la mitad (1/2), según lo dispuesto en el artículo 170 ibídem, razón por la cual los extremos punitivos se establecían en el rango de 24 a 42 años de prisión.

El juzgador en grado jurisdiccional de consulta partió del mínimo de la pena establecido para el delito de secuestro extorsivo agravado, significa que el incremento del 21.2%, por razón de conductas punibles, debió efectuarse sobre el monto de 24 años de prisión, lo que arrojaba como resultado un quantum punitivo de 29 años, 1 mes y 1 día de prisión.

El juez primero de ejecución de penas de Ibagué, como se plasmó con antelación, no procedió así sino que señaló una pena inferior a la establecida por la ley. Pero como el único recurrente fue el señor Montiel Cruz en su condición de condenado, en aplicación del principio de no reformatio in pejus, el tribunal quedaba impedido para corregir el yerro agravando su situación, pues el auto apelado definía un aspecto relacionado con la pena y sus componentes, cuestión que descarta tal actuación.

Conforme a lo atrás analizado y ante la carencia de otro medio de defensa judicial idóneo, se tutelará el derecho fundamental al debido proceso de Rubén Dario Montiel Cruz, y por tanto se declarará la nulidad del auto por medio del cual una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Ibagué modificó la readecuación punitiva efectuada por el juzgado primero de ejecución de penas y medidas de seguridad de esa ciudad y se ordenará a la misma corporación que desate el recurso de apelación interpuesto por el actor dentro del marco que le señala la prohibición de reforma peyorativa”(19).

Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para conceder las pretensiones de amparo, por violación al artículo 31 de la Constitución Política(20).

Como consecuencia de lo anterior, se dejará sin efectos jurídicos la providencia del 24 de julio de 2013 dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, que resolvió en segunda instancia el recurso de apelación contra el auto adiado el 18 de abril del mismo año, proferido por el juzgado décimo de ejecución de penas y medidas de seguridad de descongestión del Distrito Capital

Por lo tanto, se ordenará a la colegiatura accionada, emitir en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, una nueva providencia que resuelva de manera integral los aspectos objeto del recurso de apelación contra el auto del juzgado décimo de ejecución de penas y medidas de seguridad del Distrito Capital, fechado 18 de abril de 2013, conforme a los señalamientos vertidos en la parte motiva de este fallo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONCEDER la tutela incoada por Fernando Sánchez Mora, por violación del artículo 31 de la Constitución Política.

2. DEJAR SIN EFECTOS JURIDICOS, la providencia del 24 de julio de 2013 dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, que resolvió en segunda instancia el recurso de apelación contra el auto adiado el 18 de abril del mismo año, proferido por el juzgado décimo de ejecución de penas y medidas de seguridad de descongestión del Distrito Capital

3. ORDENAR a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, proferir en un término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, una nueva providencia que resuelva de manera integral los aspectos objeto del recurso de apelación contra el auto del juzgado décimo de ejecución de penas y medidas de seguridad del Distrito Capital, fechado 18 de abril de 2013, conforme a los señalamientos vertidos en la parte motiva de este fallo.

4. Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión en caso de no ser impugnada.

5. Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Auto 053/2002 M.P Jaime Córdoba Triviño

(2) T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo.

(3) Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006.

(4) Ibídem.

(5) Ibídem.

(6) Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

(7) Corte Constitucional, Sentencia C-591 de 2005.

(8) Ibídem.

(9) Sentencia de 21 de marzo de 2007, radicación 26129.

(10) Sentencia de 2 de septiembre de 2008, radicación 30230.

(11) Los principios son mandatos que deben optimizarse en el entendido que todos tienen algún alcance material autónomo, pues de lo contrario no serían realmente principios. Se caracterizan en que no contienen -per se- presupuesto fáctico o consecuencia jurídica, por lo cual, para resolver los casos en concreto frente a eventuales tensiones entre ellos, surge necesario un ejercicio racional de proporcionalidad, cuyo resultado no es otro que la creación de una o varias reglas, pues de otra manera no es posible subsumir la situación fáctica concreta.

(12) Por ejemplo entre una regla constitucional y una legal.

(13) Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Radicado T- 58852, veinte de marzo de dos mil doce.

(14) T-291/2006

(15) Sentencia T-1186 de 2.003 (M.P. Jaime Córdoba Triviño)

(16) Sentencia SU- 1553 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(17) T-1186/2003

(18) Sentencia de casación de 6 de marzo de 2008, Radicación 24678.

(19) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado T-41523 del 31 de marzo de 2009.

(20) Lo cual es consonante con un pronunciamiento que en torno similar efectuó esta colegiatura en la tutela 34942.