Sentencia 6893 de mayo 17 de 2002 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA

SANCIÓN POR INOBSERVANCIA DE INSTRUCCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil dos (2002).

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Ref.: Expediente 6893. Recurso de apelación contra la sentencia de 23 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Actora: Gillette de Colombia S.A. y otros.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de los actores contra la sentencia de 23 de noviembre de 2000, proferida por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

I.1. La sociedad Gillette de Colombia S.A., y los señores Fabio Marulanda C., José Daniel Benítez M. y Francisco José González S., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1. Que son nulas las resoluciones 5010 de 26 de marzo de 1999, “Por la cual se imponen unas sanciones”; y 11285 de 21 de junio de 1999, “Por la cual se resuelve un recurso”, expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio.

2. Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la entidad demandada reintegrar a Gillette de Colombia S.A. la suma de $ 50’000.000, y $ 10’000.000 a los otros demandantes, que corresponden a los valores de las sanciones pecuniarias.

3. En subsidio, que se declare la nulidad de los artículos 1º a 4º de la Resolución 5010, y 1º de la Resolución 11285, para que se realice una nueva tasación de las sanciones pecuniarias impuestas.

4. Que a las sumas reintegradas se les reconozca el máximo de interés moratorio que para el efecto certifique la Superintendencia Bancaria; y se ordene que la demandada cumpla el fallo dentro de los 30 días siguientes a la comunicación del mismo.

I.2. En apoyo de sus pretensiones los actores adujeron, en síntesis, los siguientes cargos de violación:

1. Estiman que se violó el artículo 29 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 1º y 7º del Código Penal, el numeral 5º del artículo 2º y los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, porque para que la autoridad administrativa correspondiente pueda imponer una sanción administrativa debe respetar el principio de legalidad, que opera tanto para el derecho penal, como para el régimen sancionatorio administrativo, y en este caso para que la Superintendencia de Industria y Comercio pudiera sancionar, la sanción administrativa debía estar consagrada, de manera taxativa y precisa, para la conducta respectiva, sin hacer interpretaciones analógicas.

Opinan que la demandada violó el principio de legalidad porque el artículo 2º, numeral 5º, del Decreto 2153 de 1992 prevé que se sancionará a quien incumpla las normas sobre protección al consumidor, así como a quien no observe las instrucciones impartidas por la superintendencia; y al estudiar el asunto se ve que las sanciones por la primera transgresión se encuentran descritas taxativamente en el artículo 25 del Decreto Especial 3466 de 1982 (estatuto del consumidor), mientras que las segundas carecen de norma expresa que las consagre, ya que los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 regulan las sanciones por autorizar, ejecutar o tolerar conductas violatorias de las normas sobre la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. Es decir, que no prevén sanción por el incumplimiento de las instrucciones impartidas por la superintendencia en cumplimiento de sus funciones, como lo interpretó ésta.

2. Sostienen que se vulneró el artículo 29 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 52 y 54 del Decreto Ley 2153 de 1992 y el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, porque dichas normas establecen el procedimiento a seguir para determinar si existe infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas, así como en las actuaciones que se realicen en desarrollo de las funciones, y en este caso la demandada inició una averiguación preliminar contra Gillette de Colombia S.A. para determinar una supuesta violación a las normas sobre la promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en desarrollo de la cual decidió realizar una inspección a sus instalaciones, solicitando la documentación referente a las relaciones comerciales que se tenían con los supermercados Éxito, Carrefour, Cafam y Los Tres Elefantes, sin seguir el trámite previsto en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, aplicable por remisión del artículo 54 del Decreto 2153, pues no informó a Gillette que existía la investigación preliminar en su contra y mucho menos el objeto de la misma, sino que se limitó a expedir un oficio informándole que dos de sus funcionarios habían sido delegados para realizar una visita de inspección a sus instalaciones; y que no obstante que se le solicitó que explicara el objeto de la investigación y precisara los hechos y cargos, la entidad demandada se abstuvo de hacerlo al considerar que sus facultades de policía administrativa, específicamente, las contempladas en el artículo 2º, numerales 10 a 12 del Decreto 2153 de 1992 le permitían realizar la diligencia.

Recaban en la irregularidad del procedimiento utilizado de lo cual hacen derivar la violación del debido proceso.

Insisten en que en el evento de que la averiguación preliminar hubiera sido iniciada a petición de un particular, igualmente se utilizó un procedimiento irregular, pues el artículo 14 del Código Contencioso Administrativo, exige la citación de los terceros determinados.

Resaltan que la superintendencia afirma en los actos acusados que los actores se equivocan cuando asimilan el uso de las facultades de inspección con el procedimiento de las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas, pues lo cierto es que la facultad de inspección que ella utilizó estaba dirigida a obtener documentación que demostrara la eventual transgresión de las normas sobre promoción de la competencia o prácticas restrictivas de comercio, ya sea de los actores o de un tercero, lo que, a su juicio, evidencia la necesidad de aplicar el procedimiento que se reclama y no el que se cita en aquellos.

Hacen énfasis en que la superintendencia afirma que la sanción impuesta a Gillette se debió al incumplimiento de las instrucciones impartidas por ella, y no como resultado de una investigación por prácticas comerciales restrictivas, de allí que hubiere utilizado el procedimiento que en la demanda se considera ilegal.

Señalan que la superintendencia no debió aplicar la sanción establecida en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, que corresponde al incumplimiento de normas sobre promoción a la competencia y prácticas restrictivas de comercio, y no al supuesto incumplimiento de las instrucciones impartidas por ella.

3. Estiman que los actos acusados son violatorios de los artículos 36 del Código Contencioso Administrativo y de los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, porque las cuantías de las sanciones pecuniarias impuestas son desproporcionadas.

Afirman que aceptando, en gracia de discusión, que las sanciones por incumplimiento a las instrucciones impartidas se encuentren contempladas en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, lo cierto es que las cuantías allí establecidas corresponden a sanciones por violación a la promoción de la competencia y prácticas restrictivas de comercio que obviamente tienen una cuantía elevada; y que es absurdo pensar que el abstenerse de exhibir una documentación acarree una sanción de $ 50’000.000 y 10’000.000, pues no es proporcionada a los hechos que le sirven de causa, ya que Gillette no sólo demostró que estaba dispuesta a colaborar con la investigación, sino que acreditó una impecable trayectoria en el país frente al cumplimiento de sus obligaciones.

I.3. La Superintendencia de Industria y Comercio, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y expresó al efecto, principalmente, lo siguiente:

Explica que según consta en el acta de visita de 10 de febrero de 1999, suscrita por los representantes de Gillette sin observación, los funcionarios de la entidad demandada informaron el alcance jurídico de la diligencia mediante la lectura de las disposiciones legales pertinentes y sobre el motivo de la misma, cual era: saber las relaciones comerciales de Gillette con los supermercados Éxito, Carrefour, Cafam y Los Tres Elefantes y el mecanismo de los contratos de arrendamiento de espacio y de impulsadoras.

Resalta que el jefe de la división de promoción de la competencia de la superintendencia informó telefónicamente a Gillette los motivos de la visita y la importancia de cumplir con las instrucciones dadas no obstante lo cual Gillette ratificó la negativa a la realización de la visita.

Expresa que, conforme al artículo 2º, numerales 10 a 12 del Decreto 2153 de 1992 procedió de nuevo a intentar la visita, recibiendo también de nuevo negativa para adelantar la diligencia con el argumento de que debía especificar por escrito el alcance de la misma, en términos de modo, tiempo y lugar de los hechos, a pesar de que ya se habían invocado las facultades y señalado las consecuencias que acarrearía el desacato.

Señala que por lo anterior procedió a solicitar las explicaciones correspondientes en relación con la contravención del artículo 2º, numerales 10 y 11 del Decreto 2153, frente a lo cual el 16 de febrero de 1999 los funcionarios de Gillette dieron explicaciones manifestando que el oficio 99011258 no precisaba los hechos que se pretendían establecer ni los cargos por los que se le sindicaba; que los libros y papeles de comercio son reservados, según el artículo 61 del Código de Comercio, y no pueden ser examinados sino por sus propietarios o personas autorizadas mediante orden de autoridad competente; que Gillette puede negarse a abrir sus papeles de comercio para que la superintendencia los examine y extraiga de allí prueba sumaria, pues ello sería tanto como obligarla a declarar contra sí misma.

Destaca que la conducta reseñada, asumida por Gillette, de no exhibir los documentos solicitados en las visitas de 10 y 12 de febrero de 1999 violan el artículo 2º, numeral 2º del Decreto 2153 de 1992, por lo que se impuso la sanción pecuniaria prevista en los numerales 15 y 16 del artículo 4º, ibídem, por inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones impartió la entidad.

Enfatiza en que no se violó el debido proceso y que la sanción no fue desproporcionada, pues corresponde al 10.58% del máximo que la ley le autoriza a imponer.

II. La sentencia recurrida

El a quo denegó las pretensiones de la demanda, en síntesis, por lo siguiente:

Sostiene que el procedimiento sancionatorio de la Superintendencia de Industria y Comercio sobre violación de normas relativas a prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta aquélla se encuentra definido en el Decreto Ley 2153 de 1992.

Estima que, en primer lugar, corresponde precisar realmente qué infracción se sancionó y cuál procedimiento se aplicó para ello.

Destaca el informe que obra a folio 135 del cuaderno de anexos en el que la superintendencia pone en conocimiento de los actores que de conformidad con los numerales 2º, 10 y 11 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, ha designado dos funcionarios para que realicen una visita de inspección en las instalaciones de Gillette; que de la visita administrativa se levantó un acta, visible a folio 136, ibídem, en la que se consigna su objeto, la respuesta negativa de los funcionarios para entregar la totalidad de la documentación solicitada, la advertencia (luego de leídas las disposiciones legales fundamento de la actuación) de las sanciones que podría ocasionar la inobservancia de las instrucciones, la no presentación de la documentación solicitada y las razones de la empresa para justificar su proceder.

Resalta que la superintendencia, para los fines previstos en el numeral 2º del Decreto 2153 de 1992, y con el objeto de evaluar una posible sanción, solicitó mediante comunicación de 11 de febrero de 1999 al representante legal de Gillette las explicaciones de su contravención a los numerales 10 y 11 del artículo 2º ibídem; que en comunicación de la misma fecha reitera la delegación de los funcionarios para la práctica de la visita administrativa, la que se realizó el 12 de febrero y en la cual la empresa investigada mantiene su posición de abstenerse de entregar la documentación solicitada.

Que Gillette en carta de 16 de febrero de 1999 rindió las explicaciones solicitadas.

A juicio del tribunal, de acuerdo con lo anotado la resolución de sanción y su confirmatoria tuvieron como fundamento la inobservancia de las instrucciones que impartió la superintendencia en desarrollo de su función para determinar la existencia de una infracción a las normas de promoción a la competencia y prácticas comerciales restrictivas; y que conforme al artículo 54 del Decreto 2153 de 1992 el trámite aplicable en este caso, en ausencia de uno especial, es el regulado en el Código Contencioso Administrativo (art. 28 en concordancia con los arts. 14, 34 y 35).

Sostiene que al acudir a tales normas se tiene que el procedimiento a seguir es breve y sumario, es decir, que luego de solicitadas las explicaciones por la presunta infracción de las instrucciones impartidas se concede un término razonable para que el investigado las presente, las que son evaluadas por la autoridad administrativa, la que decide si impone o no la respectiva sanción, decisión que debe ser motivada, al menos en forma sumaria.

Estima que el aspecto anotado se cumplió a cabalidad, además de que el procedimiento aplicado se asimila en su esencia al previsto en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, que se remite a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo, en lo no previsto en ellas.

En cuanto a la sanción que se debe imponer considera el a quo que la impuesta es la pertinente, toda vez que la facultad sancionatoria de la superintendencia se dirige a castigar tanto la violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la inobservancia de las instrucciones impartidas en desarrollo de la función de velar por el cumplimiento de las mismas, como se desprende del contenido del numeral 2º del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992.

Señala que en este caso las sanciones pertinentes por la contravención cometida son precisamente las establecidas en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del citado decreto, ya que corresponden a la infracción contenida en el numeral 2º del artículo 2º ibídem.

Hace ver que el numeral 2º del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 prevé como función de la superintendencia la de imponer las sanciones pertinentes tanto por violación a las normas sobre prácticas comerciales, como por inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta aquélla; que en la norma se tipifican los dos eventos asimilándolos para efectos de la sanción, siendo lógico interpretar, como lo hizo la entidad demandada, que incurre en la misma sanción quien comete la falta como quien impide con su conducta desobediente el ejercicio de las funciones inherentes al organismo no permitiendo la investigación y por ende la comprobación de prácticas comerciales restrictivas.

En lo que respecta a la pretensión subsidiaria de disminuir el monto de la multa, el tribunal estimó que no hay lugar a modificaciones, pues la sanción impuesta es equivalente al 10.58% de un máximo del 100% que se puede imponer; y que la renuencia de la empresa para cumplir las instrucciones emanadas de la superintendencia en la investigación que se proponía adelantar es de tal gravedad, por tipificar una conducta contraria a derecho, que no resultan atendibles las justificaciones dadas, por no ser oponible a las funciones de la entidad el artículo 61 del Código de Comercio.

Resalta que al observar el acta de inspección o visita visible a folio 142, en la que claramente se expresa el motivo de la diligencia, las explicaciones emanadas de Gillette quedan sin sustento.

III. Fundamentos del recurso

El apoderado de los actores, además de reiterar los cargos de la demanda, fundamenta su inconformidad, en síntesis, en lo siguiente:

Estima que se equivocó el a quo al considerar, de manera simplista, que las sanciones contempladas en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 eran aplicables a la violación de normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, y a la inobservancia de las instrucciones impartidas en desarrollo de su función de velar por el cumplimiento de las mismas.

En su opinión, el a quo comete el mismo error de la superintendencia al interpretar el alcance de las normas contenidas en el Decreto 2153 de 1992 y, específicamente, las que hacen referencia al numeral 2º del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 y a los numerales 15 y 16 del artículo 4º ibídem, y en apoyo de su argumentación, básicamente, reitera lo planteado en la demanda.

IV. Alegato del Ministerio Público

La agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio.

V. Consideraciones de la Sala

Según se deduce de la parte motiva de la Resolución 5010 de 26 de marzo de 1999, acusada, la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a los actores por cuanto inobservaron las instrucciones por ella impartidas en desarrollo de sus funciones; e impuso multas de conformidad con lo señalado en el numeral 2º del artículo 2º y en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 (fl. 28).

La controversia se circunscribe, en primer término, a establecer si dicha conducta ameritaba la sanción impuesta, pues, a juicio de los actores, la sanción prevista en los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 se refiere únicamente a la violación de normas sobre prácticas restrictivas de comercio y promoción de la competencia.

Al respecto, la Sala observa lo siguiente:

El artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 le atribuye a la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otras funciones, la de “2. Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la superintendencia”.

A su vez, el artículo 4º, numerales 15 y 16 señala como funciones del superintendente las de

“15. Imponer sanciones pecuniarias hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción, por la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas a que se refiere el presente decreto...

16. Imponer a los administradores, directores, representantes legales, revisores fiscales y demás personas naturales que autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a que alude el presente decreto, multas hasta de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la imposición de, (sic) a favor del tesoro nacional”.

Es cierto que los numerales 15 y 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992 al establecer el monto de la multa a imponer no hicieron referencia expresa a la conducta consistente en inobservar las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia de Industria y Comercio. Sin embargo, estima la Sala que dicha conducta está ínsita en la de violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, por lo siguiente:

El artículo 2º, numeral 1º del Decreto 2153 de 1992 le señala a la Superintendencia de Industria y Comercio la función de “Velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, en los mercados nacionales...”, razón por la cual en el numeral 2º, ibídem, la dota de la facultad sancionatoria, así:

“Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la superintendencia”.

El aparte resaltado en negrilla por la Sala, no está haciendo referencia a una facultad genérica de la superintendencia de impartir instrucciones, sino específica, que guarda relación directa con la función de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas. No se trata de cualquier instrucción que le corresponda impartir en relación con todos los asuntos asignados a su competencia, sino de aquéllas necesarias para hacer posible la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones relacionadas con esa materia.

En opinión de la Sala por la forma como está redactado el numeral 2º del artículo 2º, y del análisis coordinado y armónico de éste con el numeral 1º, ibídem y los numerales 15 y 16 del artículo 4º, se deduce que el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas.

Una interpretación diferente haría ilusoria la facultad de inspección y vigilancia en la materia aquí tratada, y convertiría a dichas instrucciones en meras ilustraciones, como a las que alude el numeral 21 del artículo 2º, que autoriza a la superintendencia para instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en aspectos relativos a la protección al consumidor, la promoción de la competencia y la propiedad industrial, facultad esta frente a la cual el artículo 4º no estableció consecuencia jurídica alguna en caso de que dichos destinatarios no atiendan las referidas instrucciones; y sería patrocinar que el administrado impida la práctica de las diligencias de inspección, para que la administración no obtenga la prueba necesaria en su contra, sin consecuencia alguna para dicha conducta, lo que en el fondo se traduce en que en esas condiciones jamás se podría imponer sanción por violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

En consecuencia, la Sala no vislumbra la violación del principio de legalidad, a que alude el primer cargo de la demanda en lo que concierne al aspecto analizado.

Ahora, en opinión de la Sala, tampoco se violó el debido proceso, a que se contrae la segunda censura, pues, del contenido de los actos acusados y de los documentos allegados al expediente se advierte, como se precisó anteriormente, que la conducta sancionada no fue la violación de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, sino la inobservancia de las instrucciones de la Superintendencia de Industria y Comercio impartidas en desarrollo de su función tendiente a establecer si se estaban cumpliendo o no por parte de los actores dichas normas. Y bajo ese entendido no son aplicables las normas procedimentales que echan de menos los demandantes.

Igualmente, estima la Sala que no está llamado a prosperar el tercer cargo, pues no se evidencia desproporción en las sanciones impuestas ya que, de un parte, como quedó consignado anteriormente, el legislador considera igualmente censurable que se desconozcan las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, como la conducta del administrado que se abstenga de observar las instrucciones que imparte la entidad, tendientes a establecer si se están cumpliendo o no dichas normas; y, de la otra, conforme lo señala la entidad demandada, y se deduce del texto de los numerales 15 y 16 del artículo 4º, el monto de las sanciones impuestas no corresponde al máximo porcentaje autorizado, sino todo lo contrario: a menos del 11% del 100% previsto.

Finalmente, es preciso resaltar que está claramente demostrado que los actores no suministraron la información requerida por la Superintendencia de Industria y Comercio, como ellos mismos lo admiten en la demanda y en el recurso, y se extrae de los documentos obrantes en el expediente; y la razón aducida en cuanto a que no pueden exhibir sus libros de comercio de conformidad con el artículo 61 del Código de Comercio, no resulta de recibo, pues esta norma permite el examen de los libros a “personas autorizadas para ello” y mediante “orden de autoridad competente”, y la referida entidad, por tener a su cargo, entre otras, la vigilancia del cumplimiento de las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, bien podía, por expreso mandato del artículo 2º, numeral 10, del Decreto 2153 de 1992, en armonía con el artículo 11 ibídem, realizar visitas de inspección y solicitar a las personas naturales y jurídicas “el suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones”.

En consecuencia, debe la Sala confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de mayo de 2002.

Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Presidente—Camilo Arciniegas Andrade—Olga Inés Navarrete Barrero—Manuel S. Urueta Ayola.

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