Sentencia 6919 de septiembre 29 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SECCIÓN SEGUNDA

PENSIÓN PROPORCIONAL DE JUBILACIÓN

INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 37 DE LA LEY 50 DE 1990

EXTRACTOS: «El artículo 37 de la Ley 50 de 1990 regula un fenómeno complejo que sólo puede ser entendido cabalmente tomando todos los aspectos allí previstos en relación con el régimen de asunción por el seguro social de las prestaciones sociales a cargo de los empleadores.

La idea fundamental que informó la Ley 90 de 1946 fue la de fijar en un ente independiente, y con la necesaria capacidad económica, la asunción de determinados riesgos laborales que hasta entonces asumían los patronos por mandato legal en orden a obtener la mayor cobertura posible para beneficio de los trabajadores y de los propios empleadores. La razón de ser del sistema está debidamente explicada en la exposición de motivos de ese estatuto, en diversas sentencias de la Corte y en la doctrina de los autores.

La transición del régimen legal de las prestaciones patronales a las del seguro social no se operó automáticamente. Ha sido gradual en el tiempo y en el espacio geográfico del territorio nacional, no está concluida y aún no cubre todo el país. Cuando el seguro social no había comenzado a asumir el riesgo de vejez, el legislador expidió la Ley 171 de 1961 con el fin de disuadir a los empleadores que desearan despedir sin justa causa a trabajadores con antigüedad de servicios superior a los diez años —y que no alcanzaran los 20—, asegurándoles una pensión proporcional que reemplazara en parte la jubilación plena frustrada por el despido abusivo.

La entrada en vigencia del riesgo de vejez por cuenta del seguro social no trajo consigo la derogatoria del régimen de las pensiones restringidas reguladas por la Ley 171 de 1961 porque el seguro social no debía asumir obligatoriamente las prestaciones o indemnizaciones causadas como consecuencia de actos ilegales del empleador, tales como las derivadas del accidente de trabajo ocasionado por culpa del patrono, las consecuenciales al despido injusto o las originadas en la falta de afiliación del trabajador al seguro social, requisito indispensable para que esa entidad asuma los riesgos correspondientes.

El artículo 37 de la Ley 50 de 1990 comprende las siguientes regulaciones:

— El inciso primero mantiene el régimen de la legislación anterior sobre pensión proporcional de jubilación para los trabajadores despedidos sin justa causa que han prestado sus servicios para la misma empresa entre diez y veinte años de servicios y para los que se retiran voluntariamente después de quince años de servicios.

— La misma norma dispone que la pensión restringida es obligación a cargo del empleador y precisa dos hipótesis de su causación: la no afiliación del trabajador al seguro social en las regiones en que el riesgo de vejez no ha sido asumido por esa entidad y la no afiliación originada en la omisión del empleador.

— El inciso cuarto repite un principio que estaba ya consagrado por los artículos 191 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo y por los acuerdos del seguro social. Ha sido ampliamente estudiado y desarrollado por la jurisprudencia y el artículo 37 de la Ley 50 lo trajo a propósito de las pensiones especiales que regula esa norma: Las pensiones restringidas dejarán de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto.

— El parágrafo primero dispone que “en aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le dan derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”.

El primer inciso del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, el principio contenido en el inciso cuarto y el parágrafo primero integran una sola regulación normativa en materia de pensiones proporcionales. En esta forma no existe contradicción alguna entre las distintas previsiones del precepto legal de suerte que la obligación de pagar al Instituto de Seguros Sociales el valor de las cotizaciones que falten para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez (par. 1º) no se opone a que el empleador deba así mismo pagar temporalmente la pensión en aquellos eventos previstos por la disposición (inc. 1º).

Como el principio general es que las pensiones restringidas deben dejar de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el seguro social (inc. 4º), si se aceptara la tesis del recurrente —que desconoce ese principio— se llegaría a situaciones de desprotección no queridas por el legislador. Así, por ejemplo, la del empleador que afiliara al trabajador tardíamente, inclusive el día anterior al despido, y pretendiera acogerse a lo dispuesto en el primer inciso del artículo 37 (en el entendimiento que le da el recurrente) para no pagar la pensión proporcional.

Lo que el parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 prevé es la posibilidad de que el empleador a cuyo cargo esté la pensión restringida, por no haber afiliado al trabajador oportunamente al seguro social, continúe pagando el valor de las cotizaciones que falten para que su antiguo servidor adquiera el derecho a la pensión de vejez con el fin de que, a partir de entonces, quede liberado de la dicha pensión especial. Pero esta facultad puede ser naturalmente renunciada por el empleador que prefiera abstenerse de continuar pagando el valor de esas cotizaciones y asumir el pago de la pensión restringida durante la toda la vida del trabajador. Así mismo, el parágrafo segundo permite al empleador convenir con el seguro social la conmutación de la pensión, hipótesis en la cual igualmente se liberará de la obligación de continuar cotizando para el riesgo de vejez.

También el trabajador puede dar lugar a que el riesgo de vejez no sea asumido por el seguro social, pues si a pesar de haber estado regular y oportunamente afiliado, por un acto voluntario suyo se produce su desafiliación, ninguna responsabilidad le cabe al empleador respecto de la pensión proporcional ni respecto del pago de cotizaciones faltantes. Esta precisión, tomando en cuenta no ya la conducta del empleador sino la del propio trabajador, había sido hecha por la Corte en varias sentencias a propósito de la normatividad anterior, de contenido similar a la vigente. En la sentencia dictada el 4 de marzo de 1994, dijo la Sala: “...quien se retira voluntariamente, sin haber cumplido el número de cotizaciones que le da derecho a exigir de dicha entidad (el ISS) la pensión de vejez, asume el riesgo por él creado, por cuanto el seguro social no asumió el riesgo creado por el propio trabajador con su retiro voluntario por un acto proveniente de su libre y espontánea voluntad” (Rad. Nº 6356)».

(Sentencia de casación, septiembre 29 de 1994. Radicación 6919. Magistrado Ponente: Dr. Hugo Suescún Pujols).

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