Sentencia 6921 de abril 15 de 2004 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

CONTROL FISCAL

EN EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

EXTRACTOS: «Los actos acusados sancionaron al actor, en su condición de gerente general de Codensa S.A. ESP, con multa de $ 30.000.000 por cuanto incurrió en las causales consagradas en los artículos 101 de la Ley 42 de 1993 y 6º, literales b e i de la Resolución 29 de 26 de diciembre de 1995, en cuanto no rindió las cuentas e informes exigidos y entorpeció e impidió el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías y no cumplió con las obligaciones fiscales (fls. 119 y 153).

Los cargos de la demanda estuvieron referidos: a la falta de competencia de la contraloría para sancionar al actor, quien alega no ser servidor público ni que maneja fondos públicos, pues Codensa es una empresa privada que no está sujeta a la vigilancia de dicha entidad; a la inexistencia de la conducta sancionada y a controvertir el monto de la multa impuesta.

El tribunal halló probado el cargo de falta de competencia, sobre la base de que la Resolución 13 de 1998 que sirvió de fundamento a los actos acusados fue declarada nula y accedió a declarar la nulidad de los mismos y a disponer, a título de restablecimiento del derecho, que el actor no estaba obligado a pagar la multa impuesta y condenar a la demandada a la devolución de la suma de $ 2.090.900.

La recurrente insiste en la competencia que tiene para ejercer control financiero, de gestión y de resultados, sobre los aportes hechos a las empresas de servicios públicos; reitera que si bien la Resolución 13 de 1998 fue declarada nula, la sentencia que así lo dispuso no está ejecutoriada; y que el monto de la sanción impuesta se ajusta a la legalidad.

Cabe señalar, como lo hizo la Sala en sentencia de 30 de enero de 2004 (Exp. 7397, actor Andrés Regué Godall, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), que ahora se reitera, que el decaimiento o pérdida de la fuerza ejecutoria de un acto administrativo, que fue lo que, a juicio del tribunal, ocurrió con los actos aquí acusados en virtud de la declaratoria de nulidad de la Resolución 13 de 1998, no constituye causal de nulidad del mismo. Es decir, un acto administrativo no es nulo porque decayó al haber desaparecido del mundo jurídico, en virtud de sentencia judicial, el acto que le sirvió de soporte, sino porque él incurrió en los mismos vicios de este o en otros similares, que lo hacen ilegal o inconstitucional.

Por lo demás, en este caso, no operó dicho fenómeno en relación con la Resolución 13 de 1998, expedida por la Contraloría Distrital de Bogotá, que sirvió de apoyo a esta entidad para sancionar al actor, pues si bien es cierto que la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia de 15 de junio de 2000 declaró la nulidad de dicha resolución, no lo es menos que esta corporación mediante sentencia de 21 de noviembre de 2003, (Exps. acumulados 6504, 6734 y 6801, actores: Emgesa y otra, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), revocó tal proveído y, en su lugar, denegó las pretensiones de las demandas.

Por otra parte, en la mencionada sentencia de 21 de noviembre de 2003 se estableció, y ahora se reitera, que del texto de los artículos 267 de la Constitución Política —según el cual el control fiscal es una función pública a cargo de la Contraloría General de la República, quien vigilará “la gestión fiscal de la administración”, y se ejercerá en forma posterior y selectiva; y 272, ibídem, que prevé que en las entidades territoriales donde haya contralorías el control fiscal corresponde a estas, y que los respectivos contralores ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las atribuciones conferidas al Contralor General de la República— se deduce que el contralor distrital sí tiene competencia para reglamentar el control fiscal en las empresas de servicios públicos con participación del distrito capital.

En lo tocante al argumento del actor, referente a que Codensa no maneja o administra bienes o fondos públicos, como quiera que esta corporación en la precitada sentencia de 21 de noviembre dedicó un capítulo especial al control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios y la situación jurídica de sus bienes, la Sala se remite a lo allí expresado, para reiterarlo.

Al efecto, dijo la Sala:

“... La resolución acusada dispuso que sería aplicada a todas las ESP constituidas como sociedades por acciones en cuyo capital tenga el distrito participación directa o indirecta, entendida esta como la que tiene “a través de su participación accionaria en otras sociedades de servicios públicos” (art. 1º). Así mismo, extendió el alcance del control a “la gestión fiscal” de todas estas empresas (art. 2º), con cuyo fin las mismas deberán poner “a disposición permanente” del contralor distrital los libros de contabilidad, los comprobantes originales y sus respectivos soportes internos y externos (art. 9º), de manera que dicho funcionario pueda producir un informe anual y uno semestral a 30 de junio, y solicitar a los administradores la rendición de explicaciones y la adopción de correctivos, “con indicación del tiempo estimado para implementar los ajustes pertinentes” (art. 8º).

Para resolver la presente controversia, debe la Sala acometer el examen de todo lo concerniente al régimen del control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios y la competencia de las contralorías de las entidades territoriales o del Contralor General de la República para proveer en esta precisa materia.

Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos.

La Ley 142 de 11 de julio de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”, introdujo normas especiales en diversas materias, principalmente en cuanto al tipo o forma de las empresas dedicadas a este cometido.

a) Tipo de sociedad.

En primer lugar, según el artículo 17, las ESP deben constituirse como “sociedades por acciones”(1), cuyo prototipo es la sociedad anónima.

b) Reglas sobre los aportes de las entidades públicas.

El artículo 19 de la Ley 142 determina el régimen jurídico de las ESP, y establece reglas especiales, entre otras, en cuanto a los aportes, remitiéndose en los demás, a las normas que gobiernan a las sociedades anónimas (num. 15).

Como es sabido, el capital de la sociedad anónima estará dividido en acciones (C. Co., art. 375) y se descompone en “autorizado”, “suscrito”, y “pagado”. Según el artículo 110, numeral 5º ibídem, en el acto de constitución de la sociedad deberá señalarse su capital y expresarse la parte del mismo que se suscribe y paga por los asociados. A esta descomposición del capital se refiere el artículo 376, inciso segundo del Código de Comercio, en los siguientes términos:

“ART 376.—(...) Al darse a conocer el capital autorizado se deberá indicar, a la vez, la cifra del capital suscrito y la del pagado”.

Así, pues, los socios pagan sus acciones con el dinero y demás bienes muebles o inmuebles que transfieren a la sociedad, ya en propiedad, ya en usufructo. El artículo 19 de la Ley 142 se refiere al pago de las acciones, así:

“ART. 19.—Régimen jurídico de las empresas de servicios públicos. Las empresas de servicios públicos se someterán al siguiente régimen jurídico:

“19.5. Al constituir la empresa, los socios acordarán libremente la parte del capital autorizado que se suscribe.

“19.6. Serán libres la determinación de la parte del valor de las acciones que deba pagarse en el momento de la suscripción, y la del plazo para el pago de la parte que salga a deberse. Pero la empresa informará, siempre, en sus estados financieros, qué parte de su capital ha sido pagado y cual no.

“19.7. El avalúo de los aportes en especie que reciban las empresas no requiere aprobación de autoridad administrativa alguna; podrá hacerse por la asamblea preliminar de accionistas fundadores, con el voto de las dos terceras partes de los socios, o por la junta directiva, según dispongan los estatutos. En todo caso los avalúos estarán sujetos a control posterior de la autoridad competente.

“19.8. Las empresas podrán funcionar aunque no se haya hecho el registro prescrito en el artículo 756 del Código Civil para los actos relacionados con la propiedad inmueble, relacionados con su constitución. Es deber de los aportantes y de los administradores emplear la mayor diligencia para conseguir que se hagan tales registros, y mientras ello no ocurra, no se tendrán por pagados los aportes respectivos. Quienes se aprovechen de la ausencia de registro para realizar acto alguno de disposición o gravamen respecto de los bienes o derechos que sobre tales bienes tenga la empresa, en perjuicio de ella, cometen delito de estafa, y el acto respectivo será absolutamente nulo.

“19.15. En lo demás, las empresas de servicios públicos se regirán por las reglas del Código de Comercio sobre sociedades anónimas”.

Como se aprecia en la disposición transcrita, los socios, en este caso las entidades públicas, pagan sus acciones transfiriendo a las ESP los bienes aportados. Así, su propiedad mueble o inmueble se transforma en la “propiedad accionaria” a que se refiere el artículo 60 de la Constitución Política.

Se aplican, así mismo, a las ESP, las siguientes reglas del derecho privado societario:

a) El artículo 98, inciso segundo, del Código de Comercio según el cual la sociedad, una vez legalmente constituida, “forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”.

b) La sociedad se hace dueña de los dineros o bienes aportados, salvo cuando se aporte el usufructo de estos (art. 127 ibíd.).

c) Los socios no podrán pedir la restitución de sus aportes, sino después de pagar el pasivo externo (art. 143).

d) Los derechos del accionista son tratados en el artículo 379 del Código de Comercio (...).

De otro lado, el control administrativo de las ESP en que sean socias entidades públicas, se ejerce mediante la intervención de los representantes legales de las entidades públicas accionistas en los órganos de dirección de aquellas, según lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 489, que dice así:

“ART. 109.—Control de las entidades descentralizadas indirectas y de las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado. El control administrativo sobre las actividades y programas de las entidades descentralizadas indirectas se ejercerá mediante la intervención de los representantes legales de los organismos y entidades participantes o sus delegados, en los órganos internos de deliberación y dirección de la entidad.

“Igual regla se aplicará en relación con las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta”.

c) Clasificación de las empresas de servicios públicos.

El artículo 14 ídem clasificó las ESP como oficiales, mixtas y privadas, según el porcentaje que en su capital posean la Nación o las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o de estas. Dice así esta norma:

“ART. 14.—Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (...).

“14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

“14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

“14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares”.

Esta norma es de carácter especial para las ESP en cuyo capital exista participación estatal, y las califica como “privadas” cuando la participación sea inferior al 50%, o “mixtas”, si supera este porcentaje.

Según se aduce en la contestación de la demanda por la contraloría distrital, aspecto que no ha sido desvirtuado, la Empresa de Energía de Bogotá, que inicialmente fue establecimiento público y luego empresa industrial y comercial del orden territorial, tiene el 51%, en las acciones de Emgesa. Siendo ello así, el patrimonio de esta sí está conformado por recursos públicos, de ahí que pueda ser sujeto de control fiscal...”.

De igual manera, es oportuno resaltar que la Sala, en sentencia de 7 de junio de 2001 (Exp. 6508, actora Contraloría Distrital de Bogotá, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), concluyó lo siguiente acerca de si tal entidad podía o no ejercer control fiscal a Codensa:

“... las empresas de servicios públicos están sometidas a la vigilancia de la respectiva contraloría... es la propia Constitución (art. 267) la que dispone que el control fiscal es una función pública que ejercen las contralorías, respecto de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación, control que es de carácter posterior y selectivo y que incluye el ejercicio de un control financiero...

... la Ley 142 de 1994 en su artículo 27.4 dispone que en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos que puedan corresponderles, y que a tales bienes y a los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la contraloría respectiva...”.

En este caso, en la demanda (fl. 62 del cdno. ppal.), se señala como accionista de Codensa a la “EEB” con un número de acciones ordinarias de 102.164.227, lo que quiere decir que dentro del patrimonio de aquella sí hay recursos públicos, lo que la hace sujeto pasivo de la vigilancia de la contraloría distrital.

En cuanto al cargo relacionado con la inexistencia de la conducta sancionada, estima la Sala que no está llamado a prosperar, pues, precisamente, los documentos obrantes en el expediente y, en especial, el escrito de descargos visible a folios 103 a 118, ponen de manifiesto que el actor, desde un principio, consideró que no estaba en la obligación de suministrar la información requerida por la contraloría distrital dado que, en su criterio, esta no tenía competencia para vigilar a Codensa. De otra parte, las normas que describen la conducta como sancionable no exigen que se produzca un daño al patrimonio del Estado sino que basta con que el sujeto pasivo de la vigilancia fiscal se sustraiga de la obligación de rendir las cuentas e informes exigidos y entorpezca e impida el cabal cumplimiento de las funciones asignadas a las contralorías.

Finalmente, en lo que respecta al monto de la sanción impuesta, estima la Sala que el cargo formulado en ese sentido tampoco está llamado a prosperar pues, según el parágrafo del artículo 7º de la Resolución 29 de 26 de diciembre de 1995, por la cual se reglamenta el procedimiento para sanciones, para estos efectos, se puede tener en cuenta el último salario devengado (fl. 250 del cdno. ppal.); y de acuerdo con el artículo 101 de la Ley 42 de 1993, el máximo de la multa es hasta cinco salarios devengados. En este caso, según se afirma en la contestación de la demanda y en el recurso, la multa que se aplicó no superó el equivalente a tres salarios devengados por el actor, lo que descarta el carácter exorbitante que se le atribuye.

En consecuencia, debe revocarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen».

(Sentencia de 15 de abril de 2004. Expediente 6921. Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

(1) El artículo 17 dejó a salvo la posibilidad de que las entidades descentralizadas dedicadas a este cometido y “cuyos propietarios no deseen que su capital esté representado en acciones” tomen la forma de “empresa industrial y comercial del Estado”.

SALVAMENTO DE VOTO

En el proceso el actor persigue la nulidad de las resoluciones 210 de 19 de noviembre de 1998, 210 de 4 de febrero de 1999 y 1105 de 28 de mayo de 1999, mediante los cuales el contralor distrital lo sancionó como gerente general de Codensa S.A. ESP con multa de dos millones noventa mil novecientos pesos ($ 2.090.900) por no haber rendido el informe solicitado y reiterado en diversas oportunidades.

Como lo propuse a la Sala, la sanción impuesta se hizo con fundamento en los artículos 5º, 6º, 7º y 8º de la Resolución 13 de 30 de 1998 (30 de sep.), por los cuales se crea un informe de control fiscal comprensivo de toda la actividad empresarial de las ESP, se obliga a sus administradores a discutirlo y a adoptar correctivos; y se faculta a la contraloría para formular observaciones a todos los miembros de la junta directiva o asamblea, incluyendo a quienes no actúan en representación de las entidades públicas accionistas, artículos que configuran un sistema ilegal de control, en cuanto recaen sobre toda la gestión comercial de las ESP, incluso de naturaleza privada.

A mi juicio, debieron anularse los actos demandados por haberse expedido con base en un acto ilegal.

Camilo Arciniegas Andrade. 

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