Sentencia de homologación 6928 de julio 13 de 1994 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SECCIÓN SEGUNDA

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL

SE PUEDE MEJORAR MEDIANTE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA

EXTRACTOS: «Así como la afiliación obligatoria al régimen del seguro social que actualmente administra el Instituto de Seguros Sociales no ha sido obstáculo ni tampoco impedimento para que mediante la negociación colectiva los sindicatos de trabajadores obtengan con cargo exclusivo a los empleadores, en relación con los mismos riesgos cubiertos por la entidad de previsión social, beneficios superiores a los mínimos que establece la ley o los reglamentos del propio Instituto, la adopción por la Ley 100 de 1993 del sistema de seguridad social integral, con la doble posibilidad del llamado “régimen solidario de prima media con prestación definida” y el denominado “régimen de ahorro individual con solidaridad”, no son óbice ni tampoco pueden impedir que en lo sucesivo las asociaciones de trabajadores continúen provocando conflictos enderezados a superar el mínimo de derechos y garantías que para los asalariados significa la implantación de la seguridad social integral.

Lo anterior por cuanto este sistema de seguridad social integral no constituye, como parece entenderlo la impugnante, la totalidad del derecho a la seguridad social sino apenas el mínimo para los trabajadores a quienes se les aplica la Ley 100 de 1993; mínimo legal irrenunciable y que, además, el Estado está obligado a garantizar en los términos del artículo 48 y 55 de la Constitución Nacional.

Precisamente el derecho a la negociación colectiva que garantiza dicho artículo 55, por un imperativo lógico solamente puede entenderse y tener eficacia en la medida en que puedan los trabajadores superar los mínimos de beneficios que con tal carácter establece la ley.

Si se trata de buscar apoyo en el propio articulado de la Ley 100 de 1993 para sustentar una tesis contraria a la que propone la recurrente, y por lo mismo concluir que este estatuto sobre la seguridad integral no eliminó el derecho a la negociación colectiva sino que, por el contrario, lo conservó, bastaría acudir al recurso de leer lo dispuesto en los artículos 11, 36, 146, 272 y 283 de dicha ley, en los cuales de manera clara se dispone que se mantiene la garantía de conservación de los beneficios establecidos en la normatividad anterior.

No se podrían armonizar los regímenes pensionales extralegales establecidos en convenciones o pactos colectivos de trabajo con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y a lo previsto en el artículo 48 del Decreto 692 de 1994, si no se parte del necesario presupuesto de la permanencia y validez de esos regímenes jubilatorios obtenidos como resultado del libre ejercicio de la negociación colectiva.

Así mismo, la continuidad de los beneficios pensionales consagrados en convenciones colectivas de trabajo o pactos colectivos bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, es el presupuesto necesario para entender el régimen de transición de los sistemas de seguridad social anteriores, o sea, tanto el institucional contributivo bajo el cuidado y la administración del Instituto de Seguros Sociales, como del exclusivamente patronal originalmente consagrado en la Ley 6ª de 1945 y el Código Sustantivo de Trabajo, al sistema de seguridad social integral creado por la Ley 100 con sus dos modalidades o regímenes, esto es, el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad.

Quiere esto decir que no son admisibles los argumentos que presenta la recurrente para solicitar que sea anulado en este punto el laudo, pues, se reitera, para la Sala, la Ley 100 de 1993 únicamente estableció el mínimo de derechos y garantías que en materia de seguridad social corresponde a los beneficiarios del nuevo sistema, y no un régimen exclusivo que no pueden los trabajadores aspirar a superar mediante la negociación colectiva.

Síguese de lo anterior que el cargo es infundado y, por lo mismo, será homologado en esta parte el laudo arbitral».

(Sentencia de homologación, julio 13 de 1994. Radicación 6928. Magistrado Ponente: Dr. Hugo Suescún Pujols).

SALVAMENTO DE VOTO

Básicamente son dos las razones que, a mi juicio, debieron llevar a la Corte a anular en esta parte el laudo arbitral.

La primera, que coincide con el fundamento de la petición de inexequibilidad, radica en la consideración de haberle el legislador dado un vuelco radical a todo el régimen de pensiones al dictar la Ley 100 de 1993, reglamentando de manera tan detallada y exhaustiva la materia que resulta forzoso concluir que la sustrajo del campo de la autonomía de la voluntad para regular con exclusividad lo concerniente a las pensiones que hacen parte del sistema de seguridad social integral.

La segunda, que aun concediendo en gracia de discusión que la ley se haya limitado a fijar los mínimos de derechos o garantías en materia de pensiones —lo que no me parece que sea así—, es lo cierto que lo relativo al régimen pensional no es tema que se encuentre incluido dentro de la fijación de “las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”, que es en esencia lo que constituye una convención colectiva de trabajo de acuerdo con la definición que de esta clase de convenios hace el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo. No debe olvidarse que el fallo arbitral que le pone fin a un conflicto colectivo económico “tiene el carácter de convención colectiva en cuanto a las condiciones de trabajo”.

Desarrollando estas dos razones básicas que debieron servir de sustento a la decisión de declarar inexequible la cláusula del laudo por medio de la cual el tribunal de arbitramento, excediendo su actual competencia legal, estableció una pensión de jubilación a cargo de Acuantioquia y en favor de quien haya sido trabajador durante 20 años continuos o discontinuos “al servicio de una entidad oficial” y cumpla 50 años de edad, “liquidando la prestación con base en el salario promedio devengado en dicha empresa durante el último año de labores” (fl. 84, c. del tribunal), debió decirse que en los imperativos términos de la Ley 100 de 1993, en adelante —pero respetando los derechos adquiridos y con las taxativas excepciones previstas en los artículos 146, 279 y 283 de la misma— el sistema integral de seguridad social que por dicha ley se crea es inmodificable para los servidores públicos, incluso para los vinculados mediante contrato de trabajo.

Este acto de voluntad soberana del legislador aparece claramente manifestado en varias de las normas adoptadas por la Ley 100 de 1993 (arts. 6º, 10, 11, 12, etc.), pero en donde resulta indiscutiblemente expresado es en el artículo 279, en el cual puntualiza las únicas excepciones al sistema integral de seguridad social, y aun aparece más nítida en el artículo 283 al disponer que con cargo a las cotizaciones que prevé la ley se pagan “exclusivamente las prestaciones consagradas en la misma”, y que en caso de que hayan de pagarse “prestaciones diferentes a las consagradas en la presente ley para el sector público”, los recursos destinados para ello “se constituirán como patrimonios autónomos administrados por encargo fiduciario, cuando las reservas requeridas para dichas prestaciones, excedan las proporciones de activos que para el efecto establezca el gobierno nacional”.

Dicho artículo 283 de manera explícita establece que la ley “no vulnera derechos adquiridos mediante convenciones colectivas del sector privado o público” —manteniéndose así dentro de la garantía fundamental de intangibilidad de los derechos adquiridos que consagra el artículo 58 de la Constitución Política—; pero paladinamente determina que hacia el futuro si se pactan en las convenciones “condiciones diferentes a las establecidas en la presente ley”, es necesario que se cuente “con los recursos respectivos para su garantía”, todo lo cual debe hacerse “en la forma que lo acuerden empleadores y trabajadores”. Además, no pueden pasarse por alto las restricciones que a la negociación colectiva en el sector público señalan los artículos 3º de la Ley 60 de 1990, 9º y 10 de la Ley 4ª de 1992.

Significa ello que si bien, en principio y como esta sección de la sala lo ha reconocido, los arbitradores designados para resolver un conflicto colectivo de trabajo tienen las mismas facultades que las partes enfrentadas en el diferendo, existen, sin embargo, algunos aspectos en los cuales únicamente las partes directamente pueden acordar la solución, y uno de tales aspectos vendría a ser ahora precisamente el relacionado con los pactos “sobre condiciones diferentes” a las establecidas en la Ley 100 de 1993 respecto de los beneficios pensionales distintos a los consagrados en ella, pactos estos que por deber contar “con los recursos respectivos para su garantía”, deben ser forzosa y necesariamente objeto de acuerdo directo entre empleadores y trabajadores; y además, si se trata de trabajadores del sector público, los recursos que se destinen al pago de “las prestaciones diferentes a las consagradas en la presente ley” se deben constituir, y en este punto conviene que insista, “como patrimonios autónomos administrados por encargo fiduciario, cuando las reservas requeridas para dichas prestaciones, excedan las proporciones de activos que para el efecto establezca el gobierno nacional”.

Lo anterior quiere decir que lo referente a las pensiones del sistema de seguridad social integral no puede ser materia de convenios particulares tendientes a modificarlas o alterarlas, pues este tema se sustrajo a la autonomía de la voluntad; y en lo que hace a los nuevos derechos que se creen por fuera de la Ley 100 de 1993, solamente pueden serlo mediante “convenciones” —y no por laudos— en los que se podrán pactar “condiciones diferentes” a las legales, pero siempre que se cuente “con los recursos respectivos para su garantía, en la forma que lo acuerden empleadores y trabajadores” (subrayo).

Desde la expedición de la ley, y respetando los derechos adquiridos con anterioridad a la misma —o como también lo dice el artículo 146 de ella refiriéndose específicamente a los servidores públicos, situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad por disposiciones municipales o departamentales—, en Colombia funcionarán dos regímenes en lo que hace relación con las pensiones: el “régimen solidario de prima media con prestación definida” y el “régimen de ahorro individual con solidaridad”.

El primero, o sea el régimen solidario de prima media con prestación definida, lo administrarán el Instituto de Seguros Sociales y “las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes” mientras subsistan y únicamente respecto de sus afiliados (art. 52); y su característica principal y más sobresaliente la constituye la obligación por parte del beneficiario de alcanzar un número determinado de cotizaciones y cumplir la edad exigida por la ley para recibir la pensión de vejez. Como mínimo de cotizaciones el beneficiario de este régimen pensional debe reunir mil semanas y 60 años de edad si es hombre y 55 si es mujer (art. 33). Del año 2014 en adelante dicha edad podrá aumentarse a 62 y 57 años, respectivamente, previo estudio actuarial. Y salvo el régimen de transición, el ingreso base sobre el cual se habrá de calcular la pensión será el promedio actualizado de los salarios de los diez años anteriores a la causación del derecho, o el promedio de los declarados durante toda la vida laboral si el mismo superara el anterior pero a condición de haber cotizado 1.250 semanas como mínimo (art. 21). La cuantía de la pensión equivaldrá al 65% del salario tomado como base para la liquidación cuando apenas se tengan 1.000 semanas de cotización, de ahí en adelante el porcentaje se incrementará hasta llegar a un máximo del 85% cuando se reúnan 1.400 semanas de cotizaciones (art. 34).

El segundo, o sea el régimen de ahorro individual con solidaridad, lo administrarán las “sociedades administradoras de fondos de pensiones” que para cumplir tal finalidad se organicen, las cuales pueden ser públicas, privadas, de capital mixto o del llamado “sector solidario” (art. 90). El monto de la pensión va a ser aquí resultado de combinar el número de cotizaciones, tanto obligatorias como voluntarias, depositadas en cada cuenta individual y el rendimiento financiero de las correspondientes sumas. En este régimen no se requiere el cumplimiento de una cierta edad; y si la cuenta individual garantiza el cubrimiento de una pensión que supere al 110% del salario mínimo legal vigente al momento de solicitar la prestación, el beneficiario podrá pensionarse sin otro requisito adicional (art. 64). Para aquellos afiliados al régimen de ahorro individual que no alcancen a acumular el capital para obtener una pensión, se prevé por la ley una garantía de pensión mínima, siempre que el afiliado acredite por lo menos 1.150 semanas de cotización y una edad de 62 ó 57 años, según sea hombre o mujer (art. 65).

Existen disposiciones que son comunes a los dos regímenes, como ejemplo pueden citarse la de no poder ser inferior en ninguno de ellos la pensión al salario mínimo legal vigente (arts. 35 y 65); que el 75% del monto de las cotizaciones, que se irán reajustando en sus porcentajes, estará a cargo del empleador y será de cuenta del trabajador únicamente el 25% restante (art. 20); que los afiliados que devenguen más de cuatro salarios mínimos tienen a su cargo cotizar adicionalmente con destino al fondo de solidaridad que crea la ley, cotización suplementaria que determina la que deberá hacerse a cargo del presupuesto nacional en una cuantía equivalente. Dicho fondo de solidaridad tiene por objeto subsidiar hasta la mitad de la cotización a aquellos trabajadores que carezcan de capacidad para pagar en su totalidad la misma (arts. 25 a 30).

La ley concede la opción al trabajador para que seleccione tanto el régimen como la entidad a la que desea afiliarse y cada tres años le permite trasladarse de uno a otro (art. 13). Si acoge la modalidad de ahorro individual también puede cada seis meses cambiar la sociedad administradora de pensiones, mientras no haya adquirido la calidad de pensionado (art. 107).

Como no es el objetivo del recurso ni el momento para un estudio más detallado de la ley, estimo que son suficientes las precisiones que hago en orden a mostrar cómo la Ley 100 de 1993, no obstante permitir al beneficiario optar entre uno y otro régimen, no le confiere autonomía a los empleadores y trabajadores para que a voluntad alteren los esquemas diseñados por el legislador. Esquemas rígidos de la ley que se muestran acordes con el mandato que la Constitución Nacional dio al legislador para que defina los medios enderezados a que “los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”, y para que al mismo tiempo el Estado, al que compete la dirección, coordinación y control del servicio público de la seguridad social, pueda desarrollar los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad a los que debe sujetarse dicho servicio público. Pienso que únicamente adoptando estos regímenes invariables por la voluntad de los empleadores y trabajadores se puede ampliar la cobertura de la seguridad social y garantizar a todos los habitantes del territorio el derecho irrenunciable a la misma. Mandatos todos estos contenidos en el artículo 48 de la Constitución Política.

No está de más recordar que ya la Sala Plena de Casación Laboral, por sentencia del 11 de febrero de 1994 (Rad. 6043), sentó la jurisprudencia según la cual la opción que el artículo 135 del Código Sustantivo del Trabajo otorga al trabajador que devenga su salario en moneda extranjera para exigir en la misma moneda el pago de las prestaciones sociales que se le adeuden a la terminación del contrato —y las pensiones son un ejemplo típico de esta clase de prestaciones—, no lo faculta, sin embargo, para hacer tal exigencia en relación con las pensiones de jubilación, vejez, invalidez o de sobrevivientes, pues con relación a las mismas el régimen concebido por el legislador supone una estructura rígida que impone necesariamente que los pagos correspondientes se efectúen en moneda nacional, ya que se desestabilizaría el régimen previsto en la ley para mantener el poder adquisitivo de dichas pensiones si se admitieran los pagos de ellas en moneda extranjera. Vale decir, ya la jurisprudencia de la Sala ha aceptado que la regulación de este aspecto sobre las pensiones es de estricta creación y desarrollo legal, excluyendo por ello el tema de la autonomía de la voluntad.

La segunda razón, arriba esbozada, es la de considerar que inclusive si, en gracia de discusión, se admite que en esta materia de las pensiones, como generalmente ocurre con todas aquellas que son propias del derecho laboral y social, la ley se limita a fijar los mínimos de derechos y garantías para que en desarrollo de la autonomía de la voluntad, mediante convenios individuales o colectivos, o en defecto de éstos por decisión arbitral, se vaya construyendo un derecho que progresivamente mejore la situación de los trabajadores vinculados por contrato, ocurriría entonces que el tema relativo a las pensiones de jubilación no podría ser considerado como de aquellos que hacen parte de lo que por definición legal constituye la esencia de una convención colectiva de trabajo, esencia de tal clase de convenios que la define el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo al decir que con la celebración de ellos los patronos y los sindicatos de trabajadores fijan “las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”; y dado que el fallo arbitral que le pone fin a un conflicto colectivo económico participa de la naturaleza de un convenio normativo de condiciones generales de trabajo, pues, en los términos del artículo 461 ibídem, el laudo correspondiente “tiene el carácter de convención colectiva en cuanto a las condiciones de trabajo”, se impone concluir que no hace parte de la competencia de los árbitros la determinación de un régimen pensional, que es asunto diferente a las “condiciones de trabajo”, en la medida en que como derecho surge a la vida cuando ya no se trabaja, y en verdad que realmente lo buscado con el establecimiento de las pensiones de jubilación es la cobertura del riesgo de vejez, cuestión propia de la seguridad social.

Síguese de lo anterior que, en mi personal criterio, efectivamente el tribunal de arbitramento excedió su competencia al determinar un régimen pensional diferente al que establece la ley y que no fue tampoco acordado por las partes en conflicto, por lo que esta parte del laudo resulta inexequible y debió anularse.

Hasta aquí básicamente las razones que expuse en la ponencia rechazada; y con el debido respeto por la opinión de la mayoría, estimo que ninguno de los artículos de la Ley 100 de 1993, en los que se creyó encontrar fundamento a la decisión de conferirle fuerza de sentencia al laudo, le brinda en verdad apoyo a la tesis triunfante, pues para convencerse de tal cosa, en mi parecer, es suficiente con leer los apartes de dichas normas que a continuación transcribo en este salvamento de voto:

El artículo 6º dispone en el último inciso de su ordinal 3º que “el sistema de seguridad social integral está instituido para unificar la normatividad y la planeación de la seguridad social”.

El artículo 10, que establece el objeto del sistema general de pensiones, estatuye que “mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones sociales que se determinen en la presente ley” se va a “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte”.

El artículo 11, sobre campo de aplicación de la ley, en su integridad establece lo que sigue:

“El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, o semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales, y del sector privado en general.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”.

Me parece que ninguno de estos preceptos respalda la tesis de la mayoría sobre la continuidad del derecho a provocar el conflicto colectivo de trabajo en el punto atinente a las pensiones de jubilación; pero de los preceptos citados en la sentencia, pienso que de todos el que menos sustento puede darle a lo resuelto mayo-ritariamente es la regulación contenida en el Decreto 692 de 1994, y más específicamente, lo establecido en el parágrafo del artículo 6º de dicho decreto, el cual expresamente prohíbe la creación de “nuevas cajas, fondos o entidades de previsión del sector público, de cualquier orden nacional o territorial, para el manejo de pensiones”.

Sinceramente creo que si no le es dado a la administración pública crear entidades para el manejo de pensiones, menos le será posible entonces manejar las pensiones creando los organismos que habrán de administrar el sistema pensional por medio de convenciones colectivas de trabajo. Muchísimo menos será viable la creación de tales entidades o fondos mediante laudos arbitrales.

Tampoco el artículo 48 del Decreto 692 de 1994 autoriza para construir un argumento que permita darle apoyo a la facultad de los arbitradores para que puedan continuar, después de la Ley 100 de 1993, creando pensiones de jubilación; ya que dicha norma lo que prevé es la posibilidad de “armonizar las convenciones o pactos colectivos de trabajo a las disposiciones de la Ley 100 de 1993”, vale decir, a que se “desmonte” el sistema de pensiones diferentes al contemplado como parte del sistema de seguridad social integral. Facultando por eso mismo a cualquier tribunal de arbitramento que se llegare a convocar para “armonizar las convenciones o pactos colectivos de trabajo a las disposiciones de la Ley 100 de 1993”, dirimiendo de tal modo las diferencias, “aun cuando la denuncia sólo hubiere sido presentada por una de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de dicha ley”.

O lo que es lo mismo, el ejecutivo al reglamentar el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, entendió que el “derecho que le asiste a las partes” a que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre ellas, está orientado a permitir por esta vía “desmontar” el anterior sistema de pensiones convencionales para armonizar las situaciones jurídicas con lo previsto en el sistema de seguridad social integral establecido por esta ley, y no, en ningún caso, a crear nuevas pensiones o un régimen de seguridad social patronal en materia de pensiones paralelo al institucional. Lo único que hace la ley es respetar los derechos adquiridos, mas impide que por tal medio en adelante se establezcan nuevos regímenes pensionales.

No debe olvidarse que este entendimiento que se hizo al reglamentar la ley por el ejecutivo tiene fuerza obligatoria en los términos del artículo 12 de la Ley 153 de 1887, al igual que “las órdenes y demás actos ejecutivos del gobierno expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria”, debiendo ser aplicados mientras no sean contrarios a la Constitución y a las leyes.

Rafael Méndez Arango. 

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