Sentencia 6943 de septiembre 1º de 2003 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 6943

Magistrado Ponente:

Dr. César Julio Valencia Copete

Bogotá, D.C., primero de septiembre de dos mil tres.

EXTRACTOS: «Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia de 2 de octubre de 1997, proferida por la Sala Civil —Familia— Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil en el proceso de investigación de la paternidad extramatrimonial adelantado por la Defensoría de Familia, centro zonal de esa localidad, en nombre del menor Wilmar Ferney López, hijo de Eva López, frente a Gonzalo Mantilla Rodríguez.

I. Antecedentes

1. La demanda iniciadora de esta controversia versó sobre la paternidad extramatrimonial en ella atribuida al demandado respecto del menor Wilmar Ferney López, que éste solicita se declare con los pronunciamientos consecuentes.

2. En respaldo de tales pedimentos, el actor expuso los siguientes supuestos fácticos:

a) Eva López, su madre y Gonzalo Mantilla Rodríguez, quienes con antelación se conocían por razones de vecindad, desde 1992 estrecharon sus lazos de amistad, para luego en junio formalizar noviazgo y en julio de ese mismo año iniciar relaciones sexuales, las cuales se tornaron continuas y permanentes, siendo apreciadas en varias oportunidades por Rosa Arenas.

b) En agosto de 1993 Eva López quedó embarazada, hecho que le comunicó al demandado, quien le entregó $ 50. 000 y le propuso trasladarse al Socorro, para que una vez naciese la criatura consiguiera una pieza en la que vivieran, localidad a donde ella se mudó durante 12 días, hasta cuando Mery López la llevó a residir en San Gil, donde estuvo durante el lapso correspondiente a sus primeros 6 meses de embarazo, para retornar después a la vereda Santa Teresa del municipio del Valle de San José.

c) Un mes antes del nacimiento del niño, que tuvo lugar el 29 de mayo de 1994, el demandado, bajo la condición de que nadie se enterara, le entregó a su progenitora $ 30.000 para los gastos del parto, momento a partir del cual no le volvió a dar ningún trato, cuestión que ella informó a Otilia Hernández, persona de toda su confianza y quien sabía que Mantilla Rodríguez era el padre del hijo que esperaba.

d) Luz Marina Arias Hernández, esposa del demandado en varias oportunidades agredió a la madre del actor, como se hizo constar en memorial de 18 de julio de 1994, dirigido a la directora del núcleo de desarrollo educativo y cultural del Valle de San José, infiriéndose de tal comportamiento que aquel sí tuvo trato personal con la segunda de las nombradas.

3. El demandado al dar respuesta al escrito introductorio se opuso a las pretensiones, contestó los hechos de distinta manera, negó rotundamente haber sostenido relaciones sexuales con Eva López y afirmó que esta mantuvo para la época de la concepción del menor trato íntimo con Tomás Sandoval.

4. El Juzgado Primero Promiscuo de Familia de San Gil, a quien correspondió el conocimiento del proceso, dictó sentencia el 3 de enero de 1997, en la que declaró que el demandado no es el padre extramatrimonial del menor demandante, la que apelada por éste condujo al tribunal superior de ese distrito judicial, en el fallo recurrido en casación, a revocarla para en su reemplazo acceder a las pretensiones de la demanda.

(...).

IV. Consideraciones

1. Tal y como se desprende del extracto que se dijo de la sentencia del tribunal, éste afincó la paternidad que declaro en la ocurrencia de relaciones sexuales entre la madre del menor demandante y el demandado en la época en que se presume la concepción, las cuales dedujo del trato personal y social dispensado por la pareja en ese tiempo, el que, a su turno, primordialmente estableció con base en la declaración rendida por Rosalba Arenas de Vargas y, como elementos de refuerzo, en lo expresado por Mantilla Rodríguez en la audiencia de conclusión cumplida el 12 de marzo de 1996, en los testimonios de Otilia Afanador y Rosa Margarita Hernández y en la prueba “denominada H.L.A.”.

El recurrente, por su parte, denuncia que el tribunal erró en la ponderación de todos y cada uno de esos medios de convicción y que, por tanto, las conclusiones a que arribó en el campo de los hechos con el resultado de los yerros que cometió.

2. Habida cuenta de la marcada dificultad que en la mayoría de los casos ofrece la prueba directa o de visu para el establecimiento de las relaciones sexuales, el inciso 2º del artículo 4º de la Ley 75 de 1968 previó la posibilidad de su demostración indirecta, esto es, por la vía de la inferencia que puede extractarse “del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad”. Empero esa previsión del legislador dejó “a cubierto de que los hechos por donde se viniese tal conocimiento fuesen verdaderamente reveladores y suficientemente significativos porque nunca perdió el norte que en materia tan delicada sirve de guía, cual es el de que la declaratoria de paternidad ha de producirse sobre la base de la certeza y no la duda; fue entonces cuando presuroso se le vio indicando que el trato social y personal de la pareja del cual se dedujera aquello, tuviese una connotación que no dejase resquicio a la duda, y exigió por eso que él debe analizarse conforme a su “naturaleza, antecedentes, continuidad e intimidad” requisitos todos que, valga añadir, deben producirse convergentemente, pues solo en la sumatoria de ellos adquiere la convicción el juzgador de que lo más seguro fue que existieron relaciones carnales, evento en el cual tomará la resolución sin temor a equívocos” (Sent., mayo 11/2000, no publicada aún oficiaImente).

De suyo, como en la providencia citada también lo puntualizó la Corte, “no ha de caerse, entonces, en la imperdonable elasticidad de ver en cualesquiera hechos la prueba misma. así sea inferida, del ayuntamiento. El trato que sirve de base para arrancar tal premisa, es el que “permite suponer razonablemente que hombre y mujer están ligados por un vínculo que supera los linderos de la mera amistad, el afecto y el aprecio, aislada o conjuntamente considerados. Porque manifestaciones de esta índole las ofrece la vida cotidiana, sin que sea válido ver junto a ellas, necesariamente, relaciones de concúbito Ha de guardarse el juzgador, por lo mismo, de refundir en un mismo concepto ambas cosas. De ahí que la ley haya atinado a establecer los perfiles que a tal trato le dan la fisonomía advertida (...), vale expresar, un trato que se traduzca en hechos que por su propia índole, tangibles y perceptibles por los sentidos reiterados y no esporádicos o momentáneos, manifiestos, fuertes y persuasivos, denotadores de lazos de especial confianza, apego, adhesión y familiaridad, pongan en evidencia que no han podido sino en desembocar, por el grado mismo de causalidad que ofrecen, en el acceso carnal, porque precisamente son los que de ordinario anteceden a unión semejante” (Cas. Civ., mayo 12/92, sin publicar)”.

Los lineamientos así trazados acompasan con las directrices que de antaño venía señalando la jurisprudencia de la corporación, toda vez que habíase expuesto como, en la tarea de ponderar la prueba testimonial, por cuanto no podía desconocerse que el trato carnal era casi imposible de demostrar por percepción directa, de suerte que no era lógico exigir de los testigos expresiones en el sentido de haber visto la realización misma de las relaciones sexuales, en todo caso sí era menester que las declaraciones versaran sobre hechos verdaderamente indicadores de aquellas, ocurrido en la época en que pudo tener lugar la concepción del hijo, en orden a lo cual el sentenciador debía tener presente principalmente las reglas que en punto de la cabal apreciación de este medio probatorio se tenían contempladas en el artículo 228 del Código de Procedimiento Civil.

3. Sentadas las premisas anteriores, síguese al examen de las pruebas en que el tribunal fundó su decisión.

Rosalba Arenas de Vargas, mujer casada, de 34 años de edad al momento de rendir su testimonio, declaró conocer tanto a Eva López como a Gonzalo Mantilla de toda su vida, por residir los tres en la misma vereda y haber tenido con una y otro trato algo distante y muy esporádico. Preguntada sobre su conocimiento respecto de si los nombrados mantuvieron relaciones sexuales, contestó: “Pues la coincidencia sucede de esto que un lunes por la tarde como en eso de las cinco y media estaba más bien más oscuro que de día yo vi a Eva que estaba arriando unos animales unos terneros yo la vide (sic) que hacía bulla y a otro rato después de eso yo estaba sentada en el corredor en un banco y yo vi dos personas que hacía como que las veía y las oía hablar pero yo no le puse importancia a eso, y yo al fin me dio por ir asomarme hasta hacía (sic) afuera de la casa a un cafetalito que hay yo les dije a los niños que no salieran y ellos se detuvieron siempre de todas formas, entonces ellos dijeron quienes están y yo les dije esa es Eva que está arriando los terneros entonces como yo veía otra persona bien cercada (sic) a ella pero no daba quien ella (sic) y yo me asomé y vi que le tenían el brazo por encima a Eva y me di de cuenta (sic) que era Gonzalo y yo con las mismas retrocedí pa (sic) dentro y me senté ahí donde estaba, y ami (sic) quedé con la curiosidad que por que la Eva estaba ahí y mucha charla, y yo por lo menos Gonzalo era una persona que de saludo no pasaba y yo noté mal espina de ahí para acá esa vez fue cuando estaba estudiando ese bachiller ahí en la Esmeralda, a mi me consta que Gonzalo estaba estudiando, el año no me acuerdo ni el mes, pero lo único que me acuerdo era que él estaba estudiando, eso bajaba por tierra de mi padrino Rodolfo y veces por ahí subía por que a mi me consta que yo lo miraba, eso sí también una sola vez lo vi no más, yo vi que le había echado el brazo por encima y ni más, yo miré eso y con las mismas no vine, no me puse a ponerle cuidado, las cosas fue que echó a oscurecer y cada uno se fue si no supe pa (sic) dónde se fueron pero yo no escuché mas hablarlos (sic), yo no me puedo sostener que hayan sido novios o amantes, porque ninguno de ellos me comentaron, a mi me quedó fue la sospecha de ese día que los vi y no fue más lo que vi, yo no los volví a ver a ellos los dos digamos hablando ni más nada, cuando yo iba a misa al cadezoc yo veía que ellos se saludaban retiradamente común y corriente, yo no les volví a pillar nada”. Adelante, sobre él mismo tema, agregó: “No señora de eso no me consta nada si ellos tuvieron relaciones, yo nunca los vi, yo en la vereda, tampoco escuché ni nada, nunca se escuchó eso”; y que “ese día que yo vi a Gonzalo y a Eva, eso fue al frente de mi casa al bordo de la carretera que Gonzalo venía subiendo, no fue más lo que vi y que le tenía el brazo por encima, a mi no me consta más nada de eso. Precisó que en sus varias visitas a la casa de Otilia Hernández, donde vivía Eva, nunca vio a esta en compañía de Gonzalo; que desconoce quién atendió los gastos de hospitalización cuando el parto y quién es el padre del menor demandante; y que no tiene nada que decir respecto de la conducta de Eva López, en torno de lo cual simplemente apuntó que ella fue novia de Tomás Sandoval.

Como ya se consignó al compendiarse las consideraciones del fallo impugnado, el ad quem, respecto de la probanza en comento, coligió que lo visto por la testigo “si bien no significaría nada sobre las relaciones de sexo entre Eva y Gonzalo, sí dan piso para pensar en algún romance, pues el abrazo de dos personas en esas horas esperando las sombras de la noche produce necesariamente un indicio, pues esa actitud de romance hace pensar después de los hechos conocidos, que la pareja pretendía accederse carnalmente”. Así mismo, que tal indicio revestía gravedad, “porque entre el hecho probado del embarazo y parto de Eva, es un hecho indicador el haber visto la testigo que Gonzalo le tenía el brazo por encima a Eva, y es que esta ha expresado que tuvieron relaciones sexuales en el cafetal, y allí fue donde quedó embarazada”.

Examinado con rigor el contenido y significado objetivo de la prueba, se impone concluir que el relato de la declarante, tocante con el encuentro que apreció entre Eva López y Gonzalo Mantilla, ni por semejas contiene hechos indicativos de un trato personal y social que denote grado de intimidad alguno entre los nombrados y que, por ende, pueda permitir inferir con la certeza que toda declaración de paternidad exige la ocurrencia de relaciones sexuales entre ellos.

En efecto, el encuentro de un hombre y una mujer residentes en la misma vereda, que se conocen de toda la vida por esa misma circunstancia, el hecho de que conversen en un lugar público y la circunstancia de que en un momento dado el primero pase el brazo por encima de la segunda, no es, per se, un comportamiento significativo siquiera de un trato de pareja y, mucho menos, de uno que, se reitera, conforme las reglas de la lógica y la experiencia, habilite suponer, como con exceso de imaginación lo estimó el tribunal, que seguidamente van a accederse carnalmente.

De otro lado, ha de tenerse en cuenta que la deponente ni siquiera informó el año en que tuvo lugar el hecho por ella relatado, por lo que resulta imposible su ubicación temporal y, por lo mismo, determinar su acaecimiento dentro del período en que conforme a la ley fue concebido Wilmar Ferney.

Es evidente, entonces, que la inferencia extraída por el tribunal de la prueba en mención no acompasa con los hechos que de ella se desprenden, lo que, al tiempo, traduce que tal conclusión la edificó sobre lo que él supuso partiendo del testimonio y no, insístese, en lo que este en verdad contiene.

Si a lo anterior se suma que Otilia Afanador y Rosa Margarita Hernández Afanador son testigos de oídas, pues la información que suministraron en gran medida la obtuvieron de la misma Eva López, y, adicionalmente, que nada en concreto refirieron sobre el trato de esta con Gonzalo Mantilla, al punto que ambas se enteraron del embarazo cuando se encontraba avanzado, más ostensible se torna el yerro de ponderación imputado al tribunal. Tales declaraciones, valoradas conforme las reglas de la sana crítica, no merecen credibilidad y, en consecuencia, no crean convencimiento sobre el hecho de las relaciones sexuales investigadas, menos en la época en que se presume fue concebido el menor demandante, como quiera que, según lo tiene dicho esta corporación, en los testimonios de oídas o ex auditu “son mucho mayores las probabilidades de equivocación o de mentira”, de donde “está desprovisto de cualquier valor demostrativo, con mayor razón el testimonio del que afirma un hecho por haberlo oído de la parte misma o a sus causahabientes, en cuanto esa afirmación sea favorable a éstas” (G.J., t. CLXVI, págs. 21 y 22).

Las manifestaciones efectuadas por el demandado en la audiencia surtida el 12 de marzo de 1996 distan de contener, así sea de manera implícita, cualquier aceptación por parte de Mantilla Rodríguez de las relaciones íntimas aducidas en la demanda o de su paternidad respecto del actor, por lo que mal podía afincarse en ellas el ad quem para establecer el trato carnal, argumentando que es diferente que una persona no se considere el padre de otra a que “no pueda serlo por ausencia de la relación sexual”.

4. Frente a la constatación del error de hecho en que incurrió el tribunal al apreciar las pruebas en precedencia analizadas, surge como corolario que su fallo ha de casarse, puesto que el dictamen ordenado en segunda instancia, independientemente de la apreciación que de él hizo el sentenciador, no podría sostener la decisión estimatoria que adoptó, en la medida que el resultado indicado en la experticia consistente en que “por los sistemas estudiados no es posible excluir al presunto padre como padre biológico del menor” y en que “la probabilidad acumulada de paternidad es de: 94.13%” (fl. 6, cdno. pruebas del tribunal), no corresponde al máximo de certeza que las pruebas técnicas de ese linaje pueden ofrecer, más actualmente.

5. Ahora bien, como el avance científico en el campo de la genética en los últimos años ha conducido a la realización de exámenes que permiten establecer hasta en un 99.99% la paternidad de quien pretende se declare la misma, será del caso, antes de proferir el fallo que habrá de reemplazar al del tribunal, disponer de oficio, con apoyo en los artículos 180, 233 y 375 del Código de Procedimiento Civil, practicar una nueva pericia tendiente a que, mediante la utilización de los sistemas más precisos de inclusión de la paternidad, se determine la que en este asunto fue deprecada por el actor.

V. Decisión

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 2 de octubre de 1997, proferida por la Sala Civil —Familia— Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil en el presente proceso.

Antes de proferir el correspondiente fallo sustitutivo oficiosamente se DECRETA la práctica de un dictamen pericial por parte del Laboratorio de Genética Médica de la Universidad Nacional de Colombia tendiente a establecer, con el mayor grado de certeza, que supone la realización de los exámenes científicos más evolucionados que sobre el particular existan (huella genética de DNA, VNTRS, STRS, análogo HLA, cromosoma Y, etc.), la inclusión de la paternidad del demandado respecto del menor accionante. Ofíciese a la citada entidad como corresponda, anexando copia auténtica de la experticia obrante a folio 6 del cuaderno de pruebas surtidas en el trámite de la apelación. Adviértese a las partes y a la madre del actor su deber de asistir al referido laboratorio en la ocasión que se les cite. Los gastos que implique la realización de la probanza serán de cargo de las partes, en proporciones iguales.

Sin costas en casación, por la prosperidad del recurso extraordinario.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

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