Sentencia 69478 de septiembre 24 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS

Magistrado Ponente:

Dr. José Leónidas Bustos Martínez

Aprobado acta número 314

Bogotá, D.C., veinticuatro de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces, con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando, por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o cuando, existiendo, la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

De la censura constitucional.

La demanda de amparo se encamina a dejar sin efecto las decisiones judiciales proferidas el 31 de mayo y 30 de julio de 2013, en primera y segunda instancia, por cuyo medio se improbó el preacuerdo que María Fanny Gómez Urbano celebró con la fiscalía, en el marco del proceso penal que por el delito de actos sexuales con menor de catorce años se adelanta en su contra, consistente en la aceptación de dicho cargo en la modalidad de cómplice a cambio de la imposición de la pena de prisión de seis años y un mes; pues, a su modo de ver, éstas lesionan sus derechos fundamentales al debido proceso y la igualdad.

Para dilucidar el planteamiento expuesto, se procede a abordar las siguientes temáticas.

— De los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en indicar que cuando se trata de decisiones judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación ordinarios y extraordinarios instituidos en el ordenamiento jurídico.

De modo que, la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, acorde con la jurisprudencia constitucional(1), exige ciertos requisitos, unos genéricos y otros específicos, cuyo cumplimiento está obligado el demandante a acreditar.

Según la citada sentencia, son requisitos generales de procedencia los siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; (iv) que, ante una irregularidad procesal, el defecto tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y (vi) que no se trate de sentencias de tutela.

Mientras que, en punto de las exigencias específicas, se han establecido las que a continuación se relacionan:

i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece absolutamente de competencia para ello.

ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

iii) Defecto fáctico, el cual surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

iv) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales(2) o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión;

v) Error inducido, el cual surge cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los funcionarios judiciales de explicitar los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones, en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

vii) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado(3).

viii) Violación directa de la Constitución.

Fuerza colegir, entonces, que cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela, respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional, solamente es admisible cuando se haya determinado de manera previa la configuración de los requisitos reseñados en precedencia, lo cual implica una carga demostrativa para el actor respecto de la satisfacción de los mismos y de los supuestos fácticos y jurídicos en que se fundamenta la censura, de tal manera que resulte evidente la vulneración.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de aquélla.

En tales condiciones, para el caso, al verificar la Sala el cumplimiento los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, se advierte que la demanda comporta relevancia constitucional, pues se aduce la vulneración de derechos fundamentales, se concretaron los defectos específicos; se satisface el requisito de la inmediatez y de la subsidiariedad, en cuanto se agotó el recurso de apelación que procedía respecto de la decisión confutada.

Ahora, si bien se trata de un proceso que se encuentra en trámite, no puede perderse de vista que el aval de la negociación realizada entre la accionante y la Fiscalía conlleva a la terminación anticipada de éste, pues lo siguiente, según el inciso 5º del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, es que “aprobados los preacuerdos por el juez, procederá a convocar la audiencia para dictar la sentencia correspondiente”.

Así, entonces, se continuará a analizar los reparos concretos.

De la titularidad de la acción penal, los preacuerdos y su control por parte del juez.

De acuerdo con el inciso primero del art. 66 del Código Procesal Penal del 2004, en armonía con el inciso primero del artículo 250 de la Constitución Política, “el Estado, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, está obligado a ejercer la acción penal y a realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito, de oficio o que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o cualquier otro medio, salvo las excepciones contempladas en la Constitución Política y en este código”.

Desde esta perspectiva, a la Fiscalía le corresponde a) efectuar la formulación de la imputación fáctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga. (art. 286 – 287), b) elevar la solicitud de imposición de medida de aseguramiento (art. 306); c) solicitar la aplicación del principio de oportunidad, así como la preclusión de la investigación (arts. 323, 331); d) presentar el escrito de acusación cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe; entre otras actividades vinculadas con el ejercicio de la acción penal.

Ahora, en lo que concierne a la figura de los preacuerdos ha de señalarse que fue prevista con la finalidad de humanizar la actuación procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito, propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso; y por tanto la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso (art. 348).

Para ello, agrega la norma en cita, el funcionario debe observar las directivas de la Fiscalía General de la Nación y las pautas trazadas como política criminal, a fin de aprestigiar la administración de justicia y evitar su cuestionamiento.

Por manera que, desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. Obtenido éste, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación.

En este orden de ideas, el fiscal y el imputado, a través de su defensor, podrán adelantar conversaciones para llegar a un acuerdo, en el cual el imputado se declarará culpable del delito imputado, o de uno relacionado sancionado con pena menor, a cambio de que el fiscal: a) elimine de su acusación alguna causal de agravación punitiva, o algún cargo específico, b) tipifique la conducta dentro de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena (350).

Adicionalmente, según los incisos segundo y cuarto del art. 351 ejusdem, también podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias, lo que obliga al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales.

Puestas las cosas de esta manera, en lo que respecta al control judicial del preacuerdo, la acusación o su equivalente, si bien sobre este particular la postura no ha sido pacifica y ello va de la mano con la implementación de un esquema procesal penal a partir de un modelo acusatorio, según la reforma introducida con el Acto Legislativo 03 de 2002, el criterio que prohíja la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia se ha demarcado en los siguientes términos:

La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal. (Se destaca).

Lo anterior, porque la sanción para una acusación mal planteada y sustentada, como sucede con cualquier acto de parte, está dada porque al finalizar el juicio la misma no habrá de prosperar(4).

Lo anterior, fue ratificado con fundamento en los argumentos que se pasan a ver:

De suerte que, una vez definida la formulación de los hechos jurídicamente relevantes por parte de la Fiscalía y particularmente cuando han sido aceptados por el imputado, no tiene cabida en el modelo acusatorio que el juez se ocupe de aquello que no le compete. Por tanto, cuando invalida la imputación para que en su lugar sea complementada como en su opinión corresponde, está, nada menos, que controlando materialmente la acusación. (Se destaca).

Lo anterior, porque es a la Fiscalía en un sistema de adversarios a quien compete agotar una investigación idónea y postular la pretensión punitiva adecuada con la que se espera restablecer el equilibrio quebrantado con la comisión del delito, esa es su función en la arquitectura del modelo. La defensa es la llamada a oponerse a tal designio y, por ello, ambos constituyen los únicos legitimados para actuar en el proceso. Si bien es cierto se admite la participación del Ministerio Público y de las víctimas en el trámite, no lo es en condición de partes sino de intervinientes, siendo su injerencia limitada y, en el último caso, canalizada prevalentemente por conducto del ente acusador(5).( 6).

Dicho en otros términos:

En estas condiciones, ha de entenderse que el control material de la acusación, bien sea por el trámite ordinario o por la terminación anticipada de la actuación, es incompatible con el papel imparcial que ha de fungir el juez en un modelo acusatorio. Aun cuando existen disposiciones de la Ley 906 de 2004, que consagran su función a la consecución de la justicia y la verdad como normas rectoras(7), estos principios operan dentro de la mecánica del sistema y no dan aval para adjuntarle postulados ajenos a su naturaleza intrínseca. Así, el horizonte al que ha de estar dirigida la hermenéutica de esa codificación debe ser el de articular un método que no genere incompatibilidades conceptuales a la hora de su aplicación, a partir de una fundamentación integral y con perspectiva sistémica(8), lo que acarrea distintas cargas institucionales:

A la Fiscalía, abordar su función de manera rigurosa con el fin de acometer un despliegue preciso y atinado de la acción penal, para lo cual el Estado ha de brindarle herramientas tendientes a una intensa preparación y solvencia en el tema dentro de parámetros concatenados de política criminal, bajo la égida de criterios uniformes, responsables y pertinentes con ese cometido, siempre verificando los requerimientos y las necesidades reales de las víctimas en coherencia con tales directrices(9). (Se destaca).

Desde esta óptica, en consonancia con las preceptivas y los lineamientos dilucidados, se puede afirmar que recurrir a la figura del preacuerdo es potestativo de las partes, esto es, de la Fiscalía y el imputado o acusado, donde también podrá intervenir la víctima, y de la cual se desprenden efectos vinculantes, incluso para el juez.

Así, el preacuerdo, que equivale a la acusación, es una figura propia del sistema procesal penal de carácter acusatorio y su lectura debe estar articulada con la filosofía que gobierna esta dinámica, pues, además de ésta, actos como la formulación de la imputación y el escrito de acusación son potestativos, exclusivos y excluyentes de la fiscalía, más aún, cuando a partir de la limitación fáctica y jurídica es que la fiscalía desarrolla el programa metodológico, la teoría del caso y, por ende, la actividad probatoria. Por modo que, de permitirse la intromisión del funcionario judicial en cualquiera de estos actos necesariamente su posición se impondrá respecto de los siguientes.

Y, en un sistema de adversarial, donde la función del juez debe fijarse a partir de la garantía procesal y el principio de imparcialidad, no puede éste dejar de lado su rol para invadir otro y activamente defender la posición de las partes e intervinientes.

Análisis del caso concreto. 

Precisado lo anterior, para el caso, de acuerdo con lo que informa el expediente, se encuentra que el marco fáctico de la imputación efectuada en el proceso penal confutado se señaló en los siguientes términos: “el 3 de octubre de 2012, encontrándose de su lugar de residencia (...) [María Fanny Gómez Urbano] le solicitó a su empleada de servicio (...) que le permitiera llevar a su hija a un control médico de desarrollo e higiene oral, petición a la cual accedió autorizándola (...). No obstante, la indiciada en lugar de hacer lo dicho la llevó a almacenes éxito (...) donde le compró un disfraz, salieron y se montaron en una camioneta de color rojo (...) la llevaron a un lugar donde había cama, televisor y baño, le hicieron poner el disfraz y le quitaron su ropa, luego un sujeto que era el supuesto médico la acarició (...). Posteriormente, sacaron a la niña (...) abordaron un taxi y llegaron a la casa siendo las 3:00 pm”(10).

En punto de la actuación procesal, se tiene que ante el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 18 de diciembre de 2012, se realizaron las audiencias de legalización de captura, asimismo a la accionante se le formuló el cargo de actos sexuales con menor de catorce años agravado, de acuerdo con los artículos 209 y 211 numerales 1º y 2º del C.P., en calidad de cómplice y se le impuso medida de aseguramiento consistente en detención domiciliaria, con el porte de brazalete electrónico y se le otorgó permiso para trabajar.

Luego, el 13 de febrero de 2013, la Fiscalía 15 Seccional de Pasto y María Fanny Gómez Urbano celebraron preacuerdo en el sentido de aceptar los cargos endilgados a cambio de que la pena a imponer sea la mínima correspondiente a seis años y un mes.

Ahora, sometido el preacuerdo a control de legalidad, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto, mediante auto del 31 de mayo de 2013, lo improbó. Fundamentó tal decisión en el entendido que si bien la imputación es potestativa de la Fiscalía, lo cierto es que el juez puede intervenir en esta en ciertos eventos, para concluir que el modo de participación de la accionante, a partir de los hechos y los elementos materiales probatorios, lo fue en calidad de coautora. Al respecto señaló:

El preacuerdo sometido a consideración de este despacho será improbado siendo que al auscultar su contenido, se advierte una marcada disonancia entre la imputación fáctica y jurídica que a título de cómplice planteó el ente fiscal a la señora Gómez Urbano, y el real acontecer de los hechos que a juicio de este operador judicial delinea la participación de esta última en el injusto pero en condición de coautora, circunstancia que encarna un atentado contra el derecho al debido proceso y de contera principios de legalidad y estricta tipicidad, y a la par de ello un quebrantamiento del derecho de la agredida a que se haga justicia en el caso concreto.

(...).

Aunque en apariencia la postura que asume esta judicatura pudiera lucir por demás contingente, lo cierto es que a la luz del rastreo jurisprudencial y legal que se viene haciendo, en el marco de un sistema penal con tendencia acusatoria y frente a la exigibilidad de los derechos que como víctima de un delito sexual le asisten a un sujeto de especial protección constitucional como una menor de edad, este fallador no puede aprobar el preacuerdo en los términos sustentados por el órgano instructor, en la medida en que con él se están desconociendo garantías fundamentales de la ofendida y de la procesada, con el quebrantamiento de principios orientadores como el de legalidad, debido proceso y estricta tipicidad, al efectuar una calificación errónea frente a la forma de participación de la procesada.

Admitir impensadamente la negociación sometida al escrutinio del despacho, repercutiría en una contravención de la labor del juez en materia de preacuerdos y negociaciones, que no es otra que velar por la observancia de las garantías fundamentales de las partes en el proceso penal, y con ello no se desborda la separación de los roles que el sistema adversarial atribuye al operador judicial, como quiera que si bien la titularidad de la acción penal radica en cabeza del ente Fiscal, y en tal virtud este puede efectuar la adecuación típica que estime conducente, tal facultad como ya se ha visto no es irrestricta (...). (Se destaca).

Interpuesto el recurso de apelación, en contra de tal determinación por el defensor de la accionante, la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto la confirmó. Para ello, mediante pronunciamiento del 30 de julio de 2013, adujo que “la condición de titular de la acción penal de la Fiscalía no la autoriza para que ya sea en la formulación de imputación, o en materia de preacuerdos acondicionar el aspecto fáctico por fuera de la realidad histórica reconstruida (...). Es tan definitivo el papel desplegado por la acusada, que sin su decida participación, sencillamente no se había podido realizar”.

Así las cosas, al apartarse de la filosofía que orienta el sistema procesal penal de 2004, e invadir el rol atribuido a la Fiscalía, el juzgador desconoció que el preacuerdo es un acto de partes y al dejar de lado su función imparcial, configuró un defecto sustantivo.

En efecto, al enfrentar los cuestionamientos planteados por la demandante, se determina que las decisiones judiciales se fundamentaron en la prevalencia del criterio de los funcionarios judiciales en relación con la imputación jurídica que se formuló en su contra, acto que, como ya se vio, es exclusivo y excluyente de la Fiscalía.

De manera que, permitir que el juez imponga su criterio sobre el ejercicio de subsunción efectuado por el fiscal conlleva a que se aparte del principio de imparcialidad que debe gobernar su actuación y asuma un rol que no es de su competencia. De ser así, ya no se trataría de un solo acusador, con la desventaja de que la intervención del funcionario judicial se activó para hacer más gravosa la situación de la imputada; con lo que desvertebra la sistemática procesal porque además le impone a la Fiscalía compromisos probatorios que posiblemente excede a sus posibilidades, todo lo cual fue materia de consideración de tal sujeto procesal al momento de escoger el contenido de la imputación.

En tales condiciones, los accionados al imponer su teoría del caso se entrometieron al replantear los hechos jurídicamente relevantes en la imputación, tanto fáctica como jurídica, pues no hicieron otra cosa que efectuar el control material de la acusación, para, a su modo de ver, corregirla de acuerdo con su particular visión del evento histórico. Todo ello, desconociendo la titularidad del ejercicio del ius puniendi y desbordando la dinámica del sistema.

Recuérdese que, el tópico que conllevó a improbar el preacuerdo celebrado entre María Fanny Gómez Urbano y la Fiscalía consistió en la supuesta falta de correspondencia de la imputación fáctica con la jurídica, a partir de la valoración que de la realidad de los hechos realizaron los accionados y respecto de la cual concluyeron que la participación criminal atribuida a la accionante imputada, no era en calidad de cómplice, sino de coautora.

En este orden de ideas, nótese que las decisiones judiciales encontraron su respaldo luego de que el operador judicial auscultara, efectuara un juicio, determinara la calificación como errónea, invadiendo verdaderamente un rol que no es el propio del juzgador; quebrantando así el principio de imparcialidad, el cual también es una garantía procesal para la imputada.

En efecto, descartando que existieran vicios del consentimiento de la imputada, que el nomen iuris del tipo respetara los parámetros legales y que la pena fue acordada dentro de los extremos previstos para el delito, sin que se efectuara ningún descuento prohibido por la ley, no se entiende la razón por la cual los accionados intervinieron modificando la imputación fáctica y jurídica realizada por la Fiscalía, cuando ello no era de su competencia.

Dicho de otra manera, la teleología del sistema procesal penal que el legislador acogió a partir del Acto Legislativo 03 de 2002 y que se implementó mediante la Ley 906 de 2004, propende por superar la concentración de poderes del funcionario judicial que ordenaba y practicaba pruebas, controlaba la acusación y juzgaba; así como también a propiciar la terminación de la mayor cantidad posible de procesos por la vía de preacuerdos y aceptaciones de imputación.

Bajo este panorama, se concluye que las decisiones judiciales cuestionadas, en efecto, desconocieron el derecho fundamental del debido proceso, por cuanto se profirieron al margen de la filosofía así como de las normas y la jurisprudencia vigente que regulan la limitación del juez en ejercicio de la función del control de la terminación del proceso como consecuencia del preacuerdo, lesionando así la garantía procesal de la imparcialidad de la cual es titular la demandante.

Por tanto, la Sala amparará el derecho fundamental al debido proceso de María Fanny Gómez Urbano y, en consecuencia, dejará sin efecto las decisiones judiciales proferidas el 31 de mayo de 2013 y 30 de julio de la misma anualidad proferidas por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, con el objeto de que tal asunto se dirima de acuerdo con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia vigente para el caso, según los argumentos expuestos.

Sin perjuicio de lo anterior, se destaca que, la víctima tiene el derecho de ser oída por el fiscal y por el juez que controla la legalidad del acuerdo(11) y promover los recursos o mecanismos que estime convenientes.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de decisión de acciones de tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso en cabeza de la accionante. En consecuencia, dejar sin efecto las decisiones judiciales proferidas el 31 de mayo de 2013 y 30 de julio de la misma anualidad por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto y la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, respectivamente.

En consecuencia, ORDENAR al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Pasto que en el término máximo de diez (10) días a partir de la notificación de este fallo, efectúe el control de legalidad del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y María Fanny Gómez Urbano a la luz del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia vigente para el caso, según los argumentos expuestos en la parte motiva de esta decisión. Sin perjuicio de los derechos que al respecto le asisten a la víctima.

2. Notificar esta decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Si no fuere impugnada esta sentencia, remitir el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase».

(1) C. Const., sent. C-590/05. En esta sentencia, la Corte declaró inexequible la expresión “ni acción”, que hace parte del artículo 185 de la Ley 906 de 2004.

(2) C. Const., sent. T-522/01

(3) Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01.

(4) Sentencia de 6 de febrero de 2013, radicado 39892.

(5) Sobre el ámbito de intervención de la víctima puede consultarse Corte Constitucional, Sentencia C-209 de 2007, C-651 de 2011.

(6) Sentencia de 19 de junio de 2013, radicado 37951.

(7) Artículo 5. “Imparcialidad. En ejercicio de las funciones de control de garantías, preclusión y juzgamiento, los jueces se orientarán por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia”.

Artículo 10. “Actuación procesal. La actuación procesal se desarrollará teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia. En ella los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial… El juez podrá autorizar los acuerdos o estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia de los derechos constitucionales… El juez de control de garantías y el de conocimiento estarán en la obligación de corregir los actos irregulares no sancionables con nulidad, respetando siempre los derechos y garantías de los intervinientes”.

(8) Entendiéndose por sistema “una multiplicidad de conocimientos articulados según una idea de totalidad, esto es, que no comporta conocimientos aislados ni inconexos, pues éste nace por conexión según un común principio ordenador, gracias al cual a cada parte se le asigna en el conjunto su lugar y función impermutables”. (Rad. 21954, sentencia de 23 de agosto de 2005).

(9) Auto del 14 de agosto de 2013, Radicado 41375.

(10) Según se extracta del acta de las audiencias preliminares.

(11) Sentencia C-516/07.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto por criterio mayoritario de la Sala en EL proceso de la referencia sustentó el salvamento de voto a la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sala de Decisión Constitucional de esta corporación de fecha 24 de septiembre de 2013, así:

Los preacuerdos para aceptar total o parcialmente responsabilidad penal respecto de los cargos que dieron origen a una investigación penal constituyen actos irretractables y obligan a las partes, intervinientes y al juez de conocimiento, siempre que la fiscalía y el acusado no quebranten las exigencias legales o garantías fundamentales. En estos términos el legislador se refirió en el artículo 351- 4 del Código de Procedimiento Penal, postulado que desarrolla la recta administración de justicia, la humanización del sistema penal, la solución de los conflictos sociales que trae consigo el delito con la intervención de sus protagonistas y los objetivos de política criminal relacionados con aprestigiar los fines de la decisión judicial y evitar su cuestionamiento, propósitos que deben cumplirse al amparo de los principios de objetividad, debido proceso, justicia material, derecho de defensa, entre otros.

Cuando se desconoce la estricta tipicidad en los preacuerdos o allanamientos también se mengua la eficacia o tutela del ejercicio de la justicia a que alude el artículo 10 de la Ley 906 de 2004, así como el establecimiento de la verdad y la justicia en forma imparcial y objetiva (art. 5º ídem), se lesiona la prevalencia del derecho sustancial y se cumple una actuación procesal desobedeciendo la prescripción del inciso 4° del artículo 10 ibídem que establece la aprobación de los acuerdos y estipulaciones que no impliquen “renuncia a los derechos constitucionales”, derechos y garantías de las cuales no solamente son titulares el procesado sino también las víctimas, a decir de la Corte Constitucional (C-805 de 2002).

El límite sobre el cual ha de realizarse la transacción que para el preacuerdo permite el artículo 350 del Código de Procedimiento Penal, no es otro que el de la tipicidad estricta, esto es, la calificación jurídica que le corresponde a la conducta óntica. Si la tipicidad adolece de algún error, el fiscal unilateralmente puede ajustarla, pero siempre conforme a derecho, pues no puede considerarse como parte de la justicia premial la tipificación arbitraria de la conducta, de darse este último supuesto el operador de justicia debe ejercer control material en el ámbito legal con trascendencia en el orden constitucional (CSJ, sent. jun.1º/2006, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez, Rdo. 24.764).

Las facultades de la Fiscalía en los allanamientos o preacuerdos y el deber de ésta es hacer una imputación fáctica y jurídica circunstanciada y sobre esa base negociar, estas son garantías no solamente del procesado, las que resultan sacrificadas cuando el núcleo fáctico indica una trascendencia jurídica diferente a la estimada por la Fiscalía(1) en ámbitos distintos a la punibilidad, precisiones que entre otras decisiones hizo la Corte en sentencia de 12 de septiembre de 2007 (Rdo. 27.759).

La única situación en la que no puede el juez desconocer la voluntad de las partes es la relacionada con la pena, otros supuestos jurídicos diferentes imponen el control material para no tolerar el desconocimiento de derechos y garantías constitucionales (arts. 31 de la C.P. y Sent.C-591 de 2005).

La Corte Constitucional en la Sentencia C-059 de 2010, sobre la terminación anticipada de los procesos expresó:

Así las cosas, la Corte Constitucional ha considerado en materia de acuerdos y preacuerdos lo siguiente (i) la existencia de estas figuras no vulnera, per se, el derecho fundamental al debido proceso; (ii) el fiscal no cuenta con una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible; (iii) a los hechos invocados en su alegación conclusiva, el fiscal no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente; (iv) la intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos debe ser compatible con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia acusatoria; (v) no existe una necesaria coincidencia de intereses entre la víctima y la Fiscalía, situación que debe ser tenida en cuenta en materia de preacuerdos; (vi) si bien la víctima no cuenta con un poder de veto de los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa, tiene derecho a ser oída e informada acerca de su celebración; (vii) en la valoración del acuerdo, el juez velará porque el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales del imputado y de la víctima; y (viii) en determinados casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la celebración de acuerdos o preacuerdos (negrilla fuera de texto).

El fiscal no tiene libertad absoluta para tipificar la conducta punible, lo que debe hacer conforme a la estricta tipicidad. Si el grado de participación (autoría, coautoría, complicidad, determinador o interviniente) es un elemento del tipo penal, no puede sostenerse como lo entiende la accionante en esta tutela que el preacuerdo versó sobre la punibilidad exclusivamente, pues errándose como ocurrió sobre el primero de los supuestos señalados, el yerro cae en el ámbito de la adecuación típica. Aprobar el preacuerdo en estas condiciones propicia una doble rebaja de la sanción, una por la equivocada adecuación típica y otra propia de la justicia premial por la terminación anticipada del proceso.

En la Sentencia C-1260 de 2005 la Corte Constitucional sobre los preacuerdos, la facultad de la Fiscalía para tipificar la conducta, señaló:

…en esta negociación el fiscal no podrá seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los hechos del proceso. La facultad otorgada al fiscal de tipificar la conducta con miras a disminuir la pena es una simple labor de adecuación y no de construcción del tipo penal por el mismo. Las normas positivas deben consagrar previamente las conductas punibles y concretar igualmente las sanciones que serán objeto de aplicación por el fiscal. Por ende, se cumple a cabalidad con el principio de legalidad penal cuando se interpreta en correspondencia con el de tipicidad plena o taxatividad en la medida que la labor, en este caso del fiscal, se limita a verificar si una determinada conducta se enmarca en la descripción típica legal previamente establecida por el legislador o en una relacionada de pena menor. En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del numeral 2º, del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, que dispone que “Tipifique la conducta de su alegación conclusiva, de una forma específica con miras a disminuir la pena”, en el entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente (negrillas fuera de texto).

La constitucionalidad de las facultades del Fiscal en los preacuerdos en la Sentencia C-1260 de 2005 fue condicionada, que a los hechos “no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal preexistente”, lo que opera por lógica jurídica en todas las fases del proceso desde que la finalización de la actuación obedezca a un acuerdo o preacuerdo, regla que desatendió en este caso la Fiscalía en un proceso de terminación abreviada. Tales postulados fueron ratificados en la Sentencia C-516/07.

Las reflexiones hechas se condensan en los postulados que registró la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia proferida el 6 de febrero de 2013 con ponencia del magistrado José Luis Barceló Camacho (Rdo. 39.892) y que en lo pertinente se trascribe:

1. La jurisprudencia ha trazado una línea de pensamiento, conforme con la cual la acusación (que incluye los allanamientos y preacuerdos que se asimilan a ella) estructura un acto de parte que compete, de manera exclusiva y excluyente, a la Fiscalía, desde donde deriva que la misma no puede ser objeto de cuestionamiento por el juez, las partes ni los intervinientes, con la salvedad de que los dos últimos pueden formular observaciones en los términos del artículo 339 procesal.

(...).

En esas condiciones, la adecuación típica que la Fiscalía haga de los hechos investigados es de su fuero y, por regla general, no puede ser censurada ni por el juez ni por las partes.

2. Lo anterior igual se aplica en temas como la admisión de cargos y los preacuerdos logrados entre la Fiscalía y el acusado, que, como lo ha dicho la jurisprudencia, son vinculantes para las partes y el juez, a quien se le impone la carga de proferir sentencia conforme lo acordado o admitido, siempre y cuando no surja manifiesta la lesión a garantías fundamentales (auto del 16 de mayo de 2007, radicado 27.218).

(…).

No obstante, respecto de la admisión de cargos, se ha advertido que el juez debe controlar no solo la legalidad del acto de aceptación, sino igual la de los delitos y de las penas, en el entendido de que esta estructura un derecho fundamental, enmarcado dentro del concepto genérico del debido proceso a que se refiere el artículo 29 constitucional. Por tanto, de resultar manifiesto que la adecuación típica fractura el principio de legalidad, el juez se encuentra habilitado para intervenir, pues en tal supuesto la admisión de responsabilidad se torna en simplemente formal, frente a esa trasgresión de derechos y garantías superiores (sentencias del 15 de julio de 2008 y 8 de julio de 2009, radicados 28.872 y 31.280, en su orden).

3. La ley y la jurisprudencia han decantado igualmente que, a modo de única excepción, al juez, bien oficiosamente, bien a solicitud de parte, le es permitido adentrarse en el estudio de aspectos sustanciales, materiales, de la acusación, que incluyen la tipificación del comportamiento, cuando se trate de violación a derechos fundamentales.

Es claro que esa permisión excepcional parte del deber judicial de ejercer un control constitucional que ampare las garantías fundamentales.

No se trata de amparar la disparidad de criterios o la opinión distinta del juez a la de las partes o intervinientes, en el asunto sub judice la narración fáctica pone en evidencia en forma manifiesta que el proceso de adecuación desconoce la estricta tipicidad por el grado de participación que correspondía a la procesada, con la trascendencia que ello tiene en las garantías constitucionales aludidas en otro acápite de este salvamento de voto.

Lo expresado son los motivos en los que apoyó mi descenso respetuosa de la decisión adoptada en el fallo de tutela de la referencia.

Eugenio Fernández Carlier 

(1) C.S. de J., Sent. de Cas, Rdp. 27.759, acta 170 del 12 de sep de 2007, M.P. Alfredo Gómez Quintero.